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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第83號 原　　　告　朱宏義 訴訟代理人　唐國盛律師（法扶） 被　　　告　信隆漁業股份有限公司 法定代理人　柯文發 訴訟代理人　黃如流律師 　　　　　　黃培鈞律師 當事人間請求給付資遣費事件，本院民國105年11月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國89年5月8日起任職於訴外人昱友企業 股份有限公司（下稱昱友公司），迨至95年2月6日昱友公司 先為原告退保（年資為5年9個月），再於同日（即95年2月6 日）經昱友公司轉調、調任至其關係企業即被告，由被告自 95年2月6日起為原告投保，算至103年12月31日退保止，年 資為8年11個月，兩者年資合計14年8個月。惟原告於103年 間經診斷罹患第三期食道癌，原告僅是向被告之黃開達經理 表示其罹患食道癌，無自請辭職之意思，詎被告在已知悉原 告罹癌需就醫之情況下，竟逕依勞動基準法（下稱勞基法） 第11條第5款以原告對所擔任之工作確不能勝任為由終止勞 動契約，於103年12月31日將原告退保，原告不得已只能離 職。被告於兩造在高雄市政府勞工局（下稱勞工局）勞資爭 議調解時，對原告主張遭資遣一事亦不否認，僅爭執資遣費 之金額。原告已於被告服務達14年8個月，依通常觀念斷不 可能不顧家庭生計捨棄資遣費而自請離職，原告本信賴被告 會給付資遣費，未料等待2年餘仍無下文，申請兩造勞資調 解不成立後，方提起本訴，不能以此推斷原告當初係自願離 職。原告於103年之薪資總額為新台幣（下同）2,010,000元 ，平均每月工資為167,500元，以原告年資14年8個月計算， 勞退舊制年資為5年2個月（即89年5月8日至94年7月1日）， 被告應給付原告資遣費865,417元（計算式：167,500元×5 ＋165,700元×2/12＝865,417元）；勞退新制年資為9年6個 月（即94年7月1日至103年12月31日），被告應給付原告資 遣費795,625元（計算式：167,500元×9×1/ 2＋167,500元 ×6/12×1/2＝795,625元）。為此，爰依勞基法第17條、勞 工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，提起本訴，並 聲明：(一)被告應給付原告1,661,042元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；(二)願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告原係擬任被告之信隆168號漁船船長，惟於 103年間出港前，經診斷發現罹患第三期食道癌，原告慮及 漁船出港漁撈至少須2、3年時間且無法靠岸繼續醫治，便向 被告請辭，以利留在臺灣治病，原告實為自願離職。且原告 罹患第三期食道癌，若不醫治將危及生命，原告在此情況下 辭職合於一般經驗法則，否則豈有將近2年之後才提起本訴 之理？原告主張遭被告資遣，應就此權利發生要件事實負舉 證之責。另被告於兩造勞資爭議調解時提出之和解方案，目 的在解決爭議，非確認事實，故不可據以認定被告有自認資 遣原告，況勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄）僅記載 「勞方前因罹病無法出港，資方因而於103年12月31日將其 退保」，並無被告資遣原告之文義記載於上，是原告請求被 告給付資遣費，即屬無據。再者，原告於103年12月31日離 職，離職前6個月之平均薪資為44,667元（元以下四捨五入 ），原告卻以103年全年度薪資計算其平均薪資，將被告於 103年間一次給付原告之自99年9月起至103年6月累積之魚撈 分紅1,352,000元之非經常性給予均計入薪資，自不足採。 另原告於離職前之103年9月3日、103年11月19日各向被告借 支200,000元（共借款400,000元），倘認原告請求有理由， 被告亦得以此借款債權與原告本件之請求主張抵銷。原告主 張為無理由等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如 受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、本件不爭執事項： (一)原告自89年5月8日任職於昱友公司，於95年5月6日經原雇主 轉調至關係企業即被告任職，至103年12月31日退保。原告 於昱友公司之年資5年9個月，應計入原告任職被告之年資。 原告於被告擔任遠洋漁船船長職務。 (二)原告於103年間經醫院診斷罹患第三期食道癌。 (三)倘原告主張資遣費有理由，得請求被告給付勞退舊制部分為 年資5年2個月之資遣費、勞退新制部分為年資9年6個月之資 遣費。被告並得以原告於任職期間向被告之借款共計40萬元 主張抵銷。 四、本件之爭點： (一)原告係自請離職抑或係遭被告以勞基法第11條第5款解僱？ (二)原告得否向被告請求資遣費？如可，金額為若干？ 五、本院得心證之理由： (一)原告係自請離職抑或係遭被告以勞基法第11條第5款解僱？ 1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： ...五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；雇主依勞基 法第11條終止勞動契約者，應發給勞工資遣費；勞工適用本 條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年 資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第 17條之規定，勞基法第11條第5款、第17條、勞退條例第12 條第1項分別定有明文。是不論依勞退舊制或新制，依本件 情形而言，均需因原告對於所擔任之工作確不能勝任，而經 被告終止勞動契約時，原告始得向被告請求資遣費。 2.原告於被告擔任遠洋漁船船長職務，依其工作性質本需長期 在外，而原告於103年間經醫院診斷罹患第三期食道癌，難 免需經長期之治療，如未加治療，能否勝任遠洋漁船工作， 實有疑慮。佐以由其所提出之醫療財團法人辜公亮基金會和 信治癌中心醫院於104年12月29日出具之診斷證明書觀之， 其上記載病人因食道癌第三期宜續本院門診追蹤治療，可從 事輕便工作等語（本院卷第13頁），可見客觀上原告之病症 確有持續治療之必要，則於此情況下，原告為就醫而自請離 職，亦不無可能。 3.原告雖以被告係以勞基法第11條第5款將其解僱，但以原告 經治療後，尚能從事輕便工作之情形以觀，是否已達對於其 所擔任之工作確不能勝任之情形，尚有疑慮。原告復主張其 罹患食道癌需持續工作養家，不可能自請離職，則倘被告以 原告罹患食道癌即將其解僱，是否符合解僱最後手段性原則 ？如否，豈不為違法解僱？若係違法解僱，原告又未自請離 職，則兩造僱傭關係是否仍存？如此，原告是否仍能請求資 遣費？均有疑義。又經本院向勞動部勞工保險局調閱被告於 103年12月21日將原告退保之資料，依該局函覆檢送之勞工 保險退保申報表（本院卷第118頁）所載，其中「健保轉出 或退保原因」欄之記載為空白，無法得知退保之原因為何， 被告亦表示退保資料表已無留存等語（本院卷第132頁）， 則於兩造就終止勞動契約之原因尚有爭執之情況下，自不能 單以被告將原告退保乙節，即反推係被告將原告解僱。是原 告雖主張被告係以勞基法第11條第5款將其解僱，但此為被 告所否認，證人黃開達經本院傳訊亦未到，則於無其他證據 佐證之情形下，尚不能逕認被告即係以此為由將原告解僱。 4.又原告雖主張其於被告工作之年資長達14年多，不可能自請 離職，否則豈不全部年資均作廢，資遣費分文未取，與經驗 及論理法則有違等語，並舉最高法院96年度台上字第1480號 判決為例。惟該案例為該員工任職期間即將屆滿25年，任職 公司似有惡性倒閉，無法繼續支付薪資，該員工於離職時終 止勞動契約之情形，認該員工於行將退休之際，未獲得分文 之資遣費即自動離職或辭職，是否與經驗法則無違等情，與 本件係因原告罹患第三期食道癌，急需醫療之情形截然不同 ，自不得比附援引，應視個案之不同而為認定。 5.至雙方雖曾於105年1月30日在勞工局調解，依系爭調解紀錄 所載，原告主張因罹癌遭被告解僱，請求被告給付資遣費59 萬元及開立非自願離職證明書，但被告之主張為原告因患病 無法出港，被告將其退保，同意給付30萬元（另有抵銷之主 張）等語（本院卷第14頁），並無同意開立非自願離職證明 書，亦無自認係解僱原告，是於調解過程中為解決紛爭，一 方所為之讓步，自不得逕執為被告即係對於需給付原告資遣 費乙事不爭執或不否認。故原告稱被告於勞資爭議調解時對 原告主張遭資遣一事不否認，僅爭執資遣費之金額云云，亦 不足採。 (二)原告得否向被告請求資遣費？如可，金額為若干？ 承前所述，本件並無法認定原告係遭被告以勞基法第11條第 5款解僱，原告復未提出其他得請求被告給付資遣費之依據 ，則原告請求被告給付資遣費，自屬無據。 六、綜上所述，原告依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請 求被告給付1,661,042元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件 結論，爰不一一論述。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 勞工法庭法 官 顏珮珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 書記官 楊茵如