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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第105號 原　　　告　怡昌營造有限公司 法定代理人　王石亮 訴訟代理人　陳柏中律師 被　　　告　漢克林企業有限公司 法定代理人　洪敏欽 訴訟代理人　郭峻豪律師 　　　　　　石繼志律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣屏東地方法院以105 年度建字第20號裁定移送前來，本院於民國108 年10月1 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟陸佰貳拾玖元，及自民 國一０五年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾參萬捌仟伍佰元為被告供擔保 後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰陸拾壹萬伍仟陸佰貳拾玖 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：兩造於民國102 年12月31日簽訂「漢克林企業屏 東廠房新建工程（下稱系爭廠房工程）」合約（下稱系爭契 約），由原告在屏東縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○ ○號土地上興建廠房（下稱系爭廠房），並於103 年 9 月初退場，將工地交予被告，被告於103 年9 月21日開始 進行驗收，原告依系爭契約內附之工程進度表，本應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，然103 年10月21日經 濟部加工出口區管理處屏東分處（下稱屏東分處）始准予核 發系爭廠房使用執照，雖延遲21日，惟係因建築執照與消防 安全設備變更設計及鋼架退場進度落後等不可歸責於原告之 事由所致，理應延長工期，原告曾就此向社團法人高雄市建 築師公會聲請鑑定，該公會鑑定結果亦認應延長工期66日， 故原告並未逾期完工。詎系爭廠房工程完工後，被告竟藉詞 拒不給付工程尾款新臺幣（下同）227 萬3090元，原告之給 付義務於完成使用執照請領後即告完成，被告即應支付工程 尾款，而屏東分處既於103 年10月21日准予核發使用執照， 則被告自該時點起即負遲延責任。為此依系爭契約，提起本 訴，並聲明：㈠被告應給付原告227 萬3090元，及自103 年 10月21日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以︰不爭執尚未給付工程尾款227 萬3090元，系爭廠 房工程結算工程款為4345萬5273元，含稅為4562萬8037元， 惟系爭廠房工程原告施作品質不佳，驗收過程中出現諸多瑕 疵，經促請原告修繕後，原告仍無法改善瑕疵，故至今尚未 驗收合格，原告請求剩餘工程尾款之條件尚未成就，依系爭 契約第5 條第6 款之約定，被告本得保留10﹪工程尾款不予 給付，僅為求原告儘速修繕瑕疵，而應原告請求再撥款229 萬元予原告，剩餘尾款227 萬3090元之付款條件尚未成就， 原告自不得請求被告給付。縱認原告得請求，惟兩造於系爭 契約約定原告應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋 ，原告於施作過程中不斷發生工程延誤情形，於103 年9 月 初退場，103 年10月21日方取得屏東分處核發使用執照，逾 期21日始完工，此外，系爭廠房工程尚有如附表所示之瑕疵 存在，被告屢次催告原告修繕，原告仍無法改善，被告嗣於 104 年7 月21日寄發存證信函，最後催告原告應於104 年7 月30日前修繕完畢，否則將委由他人修繕，並向原告請求衍 生之費用及損害賠償，原告雖於104 年8 月10日以存證信函 回覆，然辯稱瑕疵已改善或與其無涉，全屬推託之詞，原告 迄今仍未依約進行修繕，附表編號2 至6 部分，被告已另僱 工修繕，附表編號1 之西大門戶外地坪部分至今仍有積水瑕 疵，被告自得依系爭契約第14條、第13條規定，處原告逾期 罰款，又原告逾期完工天數加上逾期未修繕之天數，已逾系 爭合約第14條所定違約金以合約總價之3 ％計算（即140 萬 3384元）之上限，被告自得依約請求該逾期違約金140 萬33 84元，而自原告未領之工程尾款內扣除。另附表所示之施工 瑕疵，原告未進行修補，被告得依民法第493 條規定，向原 告請求修補之費用42萬6490元，再系爭廠房興建完成前，被 告係向訴外人林麗卿、林麗娟承租高雄市○○區○○路○○號 廠房，另向訴外人吳瑞霖、吳瑞源承租高雄市○○區○○路 ○○○○○ 號廠房，前者每月租金9 萬5000元，後者每月租金3 萬4000元。租期均至103 年10月31日屆滿，被告因原告遲延 完工及瑕疵未修繕完成之延誤，導致被告在租期屆滿後，又 向林麗卿、林麗娟延長租賃2 個月，並支出這2 個月之租金 19萬元，亦向吳瑞霖、吳瑞源延長租賃2 個月，並支出這2 個月之租金6 萬8000元，合計額外支出延長租賃之租金25萬 8000元，被告亦得依民法第502 條第1 項請求原告賠償。茲 以違約金140 萬3384元、修補瑕疵費用42萬6490元及遲延交 屋額外支出之租金損害25萬8000元，抵銷原告對被告之工程 款債權等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於102 年12月31日簽訂系爭契約，約定原告在屏東縣○ ○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地為被告興 建系爭廠房，工程項目如臺灣屏東地方法院105 年度建字第 20號卷第20-29 頁估價單所示，承攬總價為4677萬9470元， 分6 期付款，尾款10﹪於交屋驗收合格後給付，並約定應依 同上卷第30頁之工程進度完工交屋，如未依契約規定之工期 完工，應按逾期日數每日給付被告按合約總價千分之一計算 之違約金，但以不超過合約總價之3 ﹪為限，被告並得在原 告未領之工程款內扣除。 ㈡依兩造約定之工程進度，原告應於103 年9 月30日完成使用 執照請領後交屋，惟原告於103 年9 月初退場，103 年10月 21日方取得經濟部加工出口區管理處屏東分處核發使用執照 。 ㈢系爭廠房工程有辦理3次變更設計、一次消防變更設計。 ㈣系爭廠房之鋼架工程由昱輝工程有限公司（下稱昱輝公司） 施作，依工程進度，「DECK及剪力釘」之預定完工日期為10 3 年4 月12日。 ㈤系爭廠房工程結算工程款為4345萬5273元，含稅為4562萬80 37元，被告已給付原告4335萬4947元，尚有尾款10% 的將近 一半即227萬3090 元未給付原告。 ㈥被告於104 年7 月21日寄發本院卷0000-000 頁之存證信函 （被證7 ）予原告，原告於104 年7 月22日收受，並於104 年8 月10日寄送本院卷0000-000 頁之存證信函予被告，經 被告收受。 ㈦系爭廠房興建完成前，被告係向訴外人林麗卿、林麗娟承租 高雄市○○區○○路○○號廠房，另向訴外人吳瑞霖、吳瑞源 承租高雄市○○區○○路○○○○○ 號廠房，前者每月租金9 萬 5000元，後者每月租金3 萬4000元。租期均至103 年10月31 日屆滿，但被告在租期屆滿後，又向林麗卿、林麗娟延長租 賃2 個月，並支出這2 個月之租金19萬元，亦向吳瑞霖、吳 瑞源延長租賃2 個月，並支出這2 個月之租金6 萬8000元。 ㈧被告於被證7 存證信函說明二（六）提及之「南面第9 柱子 與第10柱子間，內部浪板底部處漏水」，原告收受存證信函 後，已修補修繕完成。另說明二（三）提及之「地下1 層： 西面牆底部，每逢下雨即滲水進來」之瑕疵，原告有前去修 繕修補。 ㈨被告於被證18之103 年12月24日函文所稱「103 年9 月21日 經鳳凰颱風之測試後，有發現鋁窗的台度漏水。外牆與水泥 磚牆，浪板交接的台度嚴重漏水。南大門上斜坡漏水到垃圾 區」，其中鋁窗台度及浪板交接的台度漏水，原告已修繕完 畢，不在被證7 所指瑕疵中。 ㈩被證12被告支付予廣浩企業有限公司（下稱廣浩公司）的工 程費用5 萬1377元，其中屬於天溝、落水管固定工程的工程 費用為3 萬5387元，其餘浪板牆面工程費用為1 萬5990元。 四、兩造爭執事項： ㈠系爭廠房工程是否已驗收合格？原告是否得請求被告給付剩 餘尾款？被告是否應給付遲延利息？自何時起算？ ㈡原告是否逾期完工？如有逾期完工，是否可歸責於原告？ 被告得否向原告請求逾期違約金？ ㈢原告施作之工程有無被告主張之瑕疵？被告以原告經催告後 仍拒絕修補瑕疵，向原告請求逾期違約金，有無理由？ ㈣被告得請求之逾期違約金多少？被告辯稱得請求逾期違約金 140萬3384 元，並以之主張抵銷，有無理由？ ㈤被告另以其支出之修補瑕疵費用42萬6490元及遲延交屋額外 支出的租金損害25萬8000元，主張抵銷，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠系爭廠房工程是否已驗收合格？原告是否得請求被告給付剩 餘尾款？被告是否應給付遲延利息？自何時起算？ ⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作 完成時給付之，民法第505 條第1 項前段定有明文。又工作 之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法490 條及第49 4 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時， 雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得 定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補 瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法 第494 條之規定，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行 拒絕給付全部報酬（最高法院73年度台上字第2814號、76年 度台上字第1079號判決意旨參照）。次按因條件成就而受不 利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條 件已成就，為民法第101 條第1 項所明定。又當事人預期不 確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債 務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院106 年度台 上字第2638號、87年台上字第1205號判決意旨參照）。 ⒉查原告就系爭廠房工程已於103 年9 月初退場，於103 年10 月21日取得使用執照等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第 75頁），稽諸系爭契約所附進度預定表〔見臺灣屏東地方法 院105 年度建字第20號卷（下稱屏院卷）第39頁、本院卷一 107 頁〕，最後一工項即為使用執照請領，自足認系爭工程 已於103 年10月21日全部完工，此亦為被告所自認（見本院 卷一第255 頁）。又系爭契約第5 條已明訂系爭廠房工程分 6 期付款，最後一期尾款10﹪應於交屋驗收合格後支付，有 系爭契約在卷可按（見本院卷一第16頁），被告曾於寄送被 告之存證信函中自承系爭廠房已交予被告使用（見本院卷一 第155 頁），原告於103 年12月10日向被告出具之請款書， 亦載明於103 年12月1 日將系爭廠房交付被告使用（見本院 卷一第332 頁），堪認系爭廠房確已於103 年12月1 日交屋 予被告，惟被告至今尚有尾款10 %的將近一半即227 萬3090 元未給付原告，此為兩造所不爭執（見本院卷四第76頁）， 被告雖以系爭廠房未經驗收、仍有諸多瑕疵未經原告修補， 尚未驗收合格，未符系爭契約第5 條之給付尾款要件云云， 拒絕給付剩餘工程款，惟查： ⑴兩造間就工程之驗收，僅於系爭契約第13條約定：「本工程 全部完工，乙方（即原告）應會同甲方（即被告）進行驗收 ，驗收時如發現工程與圖說規定之品質不符，乙方應在甲方 通知後5 日（或指定日期）內修改或拆除重做完成，如逾期 仍未修妥或重做完成驗收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦 理，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修正」（見屏院卷 第17頁），就驗收並未明定採用何種方式，或需何驗收之紀 錄以資證明，僅需原告會同被告進行即可，且如驗收時發現 有品質不符之情形，原告應於被告通知後之指定期間內，改 善完成驗收。 ⑵查原告於交屋後之103 年12月10日向被告提出請款書，請求 被告給付交屋驗收合格之尾款（見本院卷一第332 頁），被 告於103 年12月22日即傳真文件予原告，記載：「餘額分為 2 期付款（尾款暫押轉為工程保固款，因為漏水還未驗收） . . . . . . 如無異議請開發票以利請款」（見本院卷一第 358 頁），原告隨即於103 年12月24日函覆稱：「關於尾款 暫押轉為工程保固款，傳真函中指出因有漏水未驗收此項缺 失，於9 月21日鳳凰颱風過後，原告即依被告要求在9 月28 日完成改善，且於11月3 日被告亦發文在11月7 日辦理總巡 檢，現被告進駐近50天，亦已取得使用執照，已屬實質驗， 理應給付尾款，同時原告依約開立保固票進行保固」等語（ 見本院卷一第337-1 頁），被告於103 年12月26日再發函予 原告，表示：「103 年9 月21日經鳳凰颱風之測試，發現鋁 窗的台度漏水。外牆與水泥磚牆，浪板交接的台度嚴重漏水 ，南大門上斜坡漏水到垃圾區，被告有標示記號，藍世昌先 生也確認了，必須再經一次大雨才能再次驗收，柏油路面施 作不良，每逢下雨積成小水池，狀況藍主任皆知尚未改善。 本公司總巡檢11月7 日因上述缺點尚未驗收，何來實質驗收 ？根本尚未驗收完成」等語（見本院卷一第287 頁），後於 104 年1 月26日又寄發電子郵件予原告，表示西大門柏油路 面排水問題，需下雨來檢驗，尚無法啟動驗收程序；窗戶框 沿及台度漏水及南面坡道漏水事宜，需大風大雨的情況，才 能知道修補成果，尚無法啟動驗收程序（見本院卷一第291 頁），翌日即104 年1 月27日再度以電子郵件通知原告當天 下雨後柏油路面多處積水（見本院卷一第295-297 頁）。由 上述兩造間之書函往來，可知被告早於103 年9 月21日鳳凰 颱風後，即有會同原告之工地主任藍世昌，確認「鋁窗之台 度漏水、外牆與水泥磚牆浪版交接之台度漏水，及南大門上 斜坡漏水、柏油路面每逢下雨積水」等瑕疵（下稱系爭瑕疵 ），並要求原告改善，原告因認已於103 年9 月28日改善完 成，因而於103 年12月10日向被告請求給付工程尾款，但被 告卻認為系爭瑕疵仍須待下雨天檢驗，而僅願給付一半尾款 ，要求另一半轉為保固款，在原告表示反對意見後，被告仍 重申需待下雨天才能驗收，尚未驗收完成。故兩造確已實質 進行驗收程序，被告並將驗收所發現之系爭瑕疵通知原告改 善，然而被告對於已否改善完成與原告認知不同，且仍堅持 須待下雨天再為改善後之驗收（即複驗），乃在函文中表示 尚未驗收完成，由此應認除系爭瑕疵外，其餘工項被告已驗 收合格，始願將尾款之一半給付原告，並將另一半要求轉為 驗收後之保固款。從而被告辯稱兩造未經驗收一節，並非事 實，被告在前揭函文或電子郵件所指，實係系爭瑕疵部分尚 未複驗合格。 ⑶系爭契約第5 條以驗收合格之不確定事實發生，為工程尾款 之清償期，依前揭說明，被告倘有以不正當行為阻止驗收款 之清償期屆至，仍有民法第101 條第1 項規定之類推適用。 承前所述，原告就系爭瑕疵已於103 年9 月28日進行改善， 又系爭瑕疵其中「鋁窗台度及浪板交接的台度漏水，原告已 修繕且改善完畢」一節，業經被告於本院審理中自認（見本 院卷四第40頁），再參照被告於104 年1 月26日寄送原告之 電子郵件表示系爭瑕疵其中西大門戶外柏油路面積水排水狀 況、南面坡道漏水問題，需待風雨大時才能知道修補成果（ 見本院卷一第291 頁），但此後被告於104 年1 月27日、2 月16日、4 月21日、4 月24日寄送電子郵件予原告，均僅反 應西大門戶外柏油路面積水問題，未再反映南面坡道漏水問 題（見本院卷一第295-307 頁），之後5 月4 日、5 月5 日 之電子郵件則係反映新的水溝積水、窗戶問題（見本院卷一 第309-315 頁），由104 年1 月26日至5 月間被告皆未再反 映南面坡道漏水問題，堪認系爭瑕疵其中南面坡道漏水問題 應已有效改善。則系爭瑕疵中原告未有效改善、屢屢遭被告 反映之瑕疵僅有西大門戶外柏油路面積水問題，此一瑕疵之 所以遲未改善，乃原告始終認為並非可歸責於己（詳下述） ，本院審酌原告確有就驗收時發現之系爭瑕疵進行修補改善 ，縱西大門戶外柏油路面有容易積水之瑕疵，亦僅屬瑕疵修 補、減價收受之問題，其餘工項皆已驗收通過，然被告自交 屋後超過半年，一再託詞無法啟動驗收程序，拒不為複驗， 致使系爭契約第5 條約定之付款條件未能成就，原告遲未能 請領高達227 萬3090元之工程尾款，依上說明，應類推適用 民法第101 條第1 項規定，視為工程尾款之清償期已屆至。 是原告依系爭契約第5 條之約定，自得請求被告給付工程尾 款227 萬3090元，被告以系爭廠房工程未經驗收合格為由， 拒絕給付，並非有據。 ㈡原告是否逾期完工？如有逾期完工，是否可歸責於原告？被 告得否向原告請求逾期違約金？ ⒈系爭契約第14條明訂：「乙方（指原告）倘未依合約規定之 各階段工期及總工期完工，應按逾期之日數每日給付甲方（ 指被告），按合約總價千分之一計算違約金，但以不超過合 約總價之3 ﹪為限，該項違約金，甲方得在乙方未領之工程 款內扣除」（見本院卷一第63頁）。又依兩造約定之工程進 度，原告應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，惟 原告於103 年10月21日始取得屏東分處核發使用執照等情， 為兩造所不爭執（見本院卷四第75-76 頁），被告即據此辯 稱原告逾期完工21日，得依系爭契約第14條向原告請求21日 之逾期違約金。原告則主張系爭廠房工程延遲取得使用執照 ，係因辦理建築執照3 次變更設計、1 次消防變更設計，及 昱輝公司施作之鋼架工程延遲完工所致，不可歸責於原告， 並舉社團法人高雄市建築師公會（下稱高雄市建築師公會） 所為之鑑定報告書（見屏院卷第33-36 頁），為主要論據。 ⒉原告於起訴前，曾囑託高雄市建築師公會鑑定原告有無逾期 完工之遲延責任，鑑定結果雖認定：系爭廠房工程進行中有 3 次建築執照變更設計、1 次消防安全設備設計，其變更理 由不可歸責於原告，應分別給予12天、7 天、1 天、10天工 期；又系爭廠房工程之工作天數，亦受昱輝公司負責施作之 鋼架工程進度所控制，而鋼架工程其中「DECK及剪力釘」之 工項，預定完成日期為103 年4 月12日，惟依103 年5 月12 日工程會議記錄記載鋼架於103 年5 月17日始退場，應給予 原告延遲工程天數36天。辦理上述變更設計事宜及鋼架工程 完工日期變更，應給予原告公司66天工期，故使用執照請領 開始時間應從103 年8 月17日延後至103 年10月22日，從而 原告並無逾期情事等語（見屏院卷第35-36 頁），然此一鑑 定係原告自行囑託鑑定，鑑定單位參酌之資料皆由原告單方 面提供，且採書面鑑定，未見被告參與表示意見或提供資料 ，難免有失之片面之嫌，又此一鑑定逕以103 年5 月12日工 程會議記錄記載鋼構最後退場時間為103 年5 月17日（見本 院卷二第305 頁），認定「DECK及剪力釘」之完工日期為10 3 年5 月17日，然經本院函詢施作之昱輝公司，該公司已表 示「DECK及剪力釘」完工日實為103 年4 月25日，此有該公 司106 年5 月17日函文在卷可稽（見本院卷二第61頁），則 此一鑑定所憑之基礎事實顯非正確，自足以影響鑑定結果， 而難以遽採。 ⒊本院於審理中經兩造合意選任鑑定機關，並檢附雙方書狀、 提出之證據，向屏東分處、屏東縣政府消防局調取之建築執 照及消防變更設計之申請資料，囑託屏東縣建築師公會鑑定 前述鋼架工程延後完工、建築執照變更設計、消防變更設計 有無影響原告之施工進度、原告得否請求展延工期等項，鑑 定結果略以：⑴「DECK與剪力釘」工程，進度預定表預定完 成時間為103 年4 月12日，昱輝公司於103 年4 月25日完成 全部樓層之「DECK與剪力釘」，如工期安排緊迫，就會影響 原告就每一樓層地坪灌漿施工之進度，但進度預定表其中1 -4樓樓版灌漿之預定進度為104 年5 月4 日至5 月24日，此 預定日期比103 年4 月25日完成全部樓層之「DECK與剪力釘 」工程日期為後，且土木工程也於103 年9 月初即全部完工 退場，故「DECK與剪力釘」延遲完成尚無影響施工之進度。 ⑵辦理變更設計是建築師及消防技師之職責，他們都是被告 合約聘用，故與原告無關，故建築執照第一、二次變更設計 、消防安全設備第一次變更設計期間不應計算工期。⑶系爭 契約約定應於103 年9 月30日完成使用執照請領後交屋，但 申請使用執照獲准之條件，須土木工程已全部依建造執照（ 含變更執照）之工程設計圖說施作完成、無障礙設施已依照 建造執照（含變更執照）之申請設計圖說施作完成，並已完 成驗收合格手續、消防設備已依申請之設計圖說（含變更執 照）施作完成，並已完成驗收合格手續。但系爭廠房工程於 103 年10月7 日尚在申請辦理第三次建築執照變更，當然會 影響申請使用執照之時間。該次建築執照變更之6 個項目中 ，只有第3 項無障礙設備詳圖變更是與原告相關，第三次變 更設計完成日期是103 年10月8 日，無障礙設備之查驗合格 日是103 年10月15日，而原告提出使用執照申請日是103 年 10月17日，取得之日是103 年10月21日，則合理可計算逾期 天數應是自103 年10月9 日至103 年10月16日共8 天（即等 待無障礙設備查驗合格之時間）。變更追加無障礙樓梯及電 梯之警示帶等項目，雖係因設計圖有問題而產生，但內政部 都訂有規定及標準圖供參考，營造業依規定必須聘請領有國 家核發專業執照的技師做施工監督，所以應該提早發現問題 ，自行提早申請無障礙設備之查驗，提前發現問題，要求辦 理變更追加，早日改善完成，則可減少拖延時間，故也應負 擔較大之責任。因一般民間工程施工監造是建築師服務酬金 的30﹪，被告未聘請建築師擔任監造，而營造業之專業技師 也沒有發揮作用，所以鑑定人建議，被告負責30﹪，原告負 責70﹪，即原告應承擔5.6 天之逾期責任等語，此有該公會 出具之鑑定報告書，及該公會108 年7 月31日屏縣建師鑑字 第108106號函文在卷可參（見卷外鑑定報告書、本院卷四第 49 -50頁），本院審酌屏東縣建築師公會係參酌兩造提出之 攻防方法、證據，及本院依職權調查之證據資料而為鑑定， 相較高雄市建築師公會鑑定所憑之資料更為全面、完整，且 其與兩造間並無任何法律或經濟上之利害關係，應無偏袒任 一方之動機，其本於工程專業、經驗而為鑑定判斷，判斷理 由已說明詳盡並引證，鑑定結果亦無獨厚任一方，因認其鑑 定結論應屬公平、正當，可採為認定之依據。 ⒋原告雖以原告係按圖施工，無障礙設備因被告提供之原始設 計圖有問題而需變更設計，不可歸責於原告，逾期責任不應 由原告負擔為由，質疑前述原告應承擔5.6 天遲延責任之鑑 定結論。被告亦以無障礙設備之變更設計是原告延誤導致， 與被告無關聯，被告不應負任何遲誤責任，且鑑定結果就原 告遲延天數認定有誤，應從約定完工期限之翌日即103 年10 月1 日起算，計至請領使用執照完成即103 年10月21日計21 日始正確之理由，否定屏東縣建築師公會鑑定逾期天數為8 天之結論，然查： ⑴按「綜合營造業分為甲、乙、丙三等，並具下列條件：一、 置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工 程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習 土木建築相關課程一定學分以上，具二年以上土木建築工程 經驗之專任工程人員一人以上。二、資本額在一定金額以上 」；「營造業之專任工程人員應負責辦理下列工作：一、查 核施工計畫書，並於認可後簽名或蓋章。二、於開工、竣工 報告文件及工程查報表簽名或蓋章。三、督察按圖施工、解 決施工技術問題。四、依工地主任之通報，處理工地緊急異 常狀況。五、查驗工程時到場說明，並於工程查驗文件簽名 或蓋章。六、營繕工程必須勘驗部分赴現場履勘，並於申報 勘驗文件簽名或蓋章。七、主管機關勘驗工程時，在場說明 ，並於相關文件簽名或蓋章。八、其他依法令規定應辦理之 事項。」；「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢 視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有 困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營 造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之 改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後及時提出改 善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責 任。」；「營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其 施工期間，應於工地置工地主任」；「工地主任應符合下列 資格之一，並另經中央主管機關評定合格或取得中央勞工行 政主管機關依技能檢定法令辦理之營造工程管理甲級技術士 證，由中央主管機關核發工地主任執業證者，始得擔任：一 、專科以上學校土木、建築、營建、水利、環境或相關系、 科畢業，並於畢業後有二年以上土木或建築工程經驗者。二 、職業學校土木、建築或相關類科畢業，並於畢業後有五年 以上土木或建築工程經驗者。三、高級中學或職業學校以上 畢業，並於畢業後有十年以上土木或建築工程經驗者。四、 普通考試或相當於普通考試以上之特種考試土木、建築或相 關類科考試及格，並於及格後有二年以上土木或建築工程經 驗者。五、領有建築工程管理甲級技術士證或建築工程管理 乙級技術士證，並有三年以上土木或建築工程經驗者。六、 專業營造業，得以領有該項專業甲級技術士證或該項專業乙 級技術士證，並有三年以上該項專業工程經驗者為之。」， ，營造業法第7 條、第35條、第37條、第30條、第31條第1 項分別定有明文。 ⑵原告為資本總額500 萬元之公司，綜合營造業為其營業項目 ，此有原告公司之商工登記公示資料查詢服務結果在卷可查 （見本院卷四第63頁），依營造業法施行細則第4 條規定， 應屬丙等綜合營造業，自有營造業法第7 條、第35條、第37 條之適用，即應具土木、水利、測量、環工、結構、大地或 水土保持工程科技師證書或建築師證書之專任工程人員，負 責於施工前或施工中檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發 現內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營 造業負責人報告，再由營造業負責人告知定作人，依定作人 提出之改善計畫為適當之處理。是鑑定結果謂「原告依法規 須聘請領有國家核發專業執照之技師做施工監督，應能提早 發現問題，自行提早申請無障礙設備之查驗，提前發現問題 、要求辦理變更追加，早日改善完成，則可減少拖延時間， 但原告之專業技師未發揮作用，故應負擔70﹪之責任」，乃 於法有據，原告主張其僅負按圖施作之責任，對設計圖所導 致施工困難無義務尋求解決，與營造業法所課與營造業之義 務有違，其論據自非可採。 ⑶被告雖辯稱原告負責之無障礙設施，在未改善缺失並經查驗 合格前，根本無法取得使用執照，故其餘非原告施作之工項 縱有變更設計之必要，然因系爭工程在103 年10月15日即無 障礙設施查驗合格前，本無法完成使用執照請領工作，是 103 年10月15日之前之逾期天數（即103 年10月1 日至10月 15日）亦應計入原告應負擔之逾期天數，並應以原告取得使 用執照日，為原告逾期天數之末日云云，惟第3 次變更設計 既有非原告施作之工項，則辦理第3 次變更設計所花費之天 數，及提出使用執照後所花費之審查時間，自不能歸責於原 告，屏東縣建築師公會因而僅以等待無障礙設備查驗合格之 天數認定可歸責原告之遲延天數，並無違誤，被告之質疑並 非的論。 ⒌承上，原告應負遲延5.6 天之遲延責任，則被告依系爭契約 第14條，自得就原告逾期天數，請求原告給付按合約總價千 分之一計算之逾期違約金。又兩造均不爭執系爭廠房工程結 算工程款為4345萬5273元，含稅為4562萬8037元（見本院卷 四第76頁），則被告得請求之逾期違約金，應為25萬5517元 （計算式：系爭廠房工程總價4562萬8037元×1/1000×5.6 天＝25萬5517元，並得與原告之工程款請求權抵銷。 ㈢被告以遲延交屋額外支出的租金損害25萬8000元，請求原告 賠償並主張抵銷，有無理由？ ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文 。查兩造約定之使用執照請領期限為103 年9 月30日，原告 逾期至103 年10月21日始取得使用執照，繼於103 年12月1 日交屋予被告，業經本院認定如前，又原告應就使用執照請 領之遲延，負5.6 天之遲延責任，亦如前述，則被告主張原 告應依前揭規定，就被告因逾期完工所生之損害，負賠償責 任，洵屬有據。 ⒉查系爭廠房興建完成前，被告係向訴外人林麗卿、林麗娟承 租高雄市○○區○○路○○號廠房，另向訴外人吳瑞霖、吳瑞 源承租高雄市○○區○○路○○○○○ 號廠房，前者每月租金9 萬5000元，後者每月租金3 萬4000元。租期均至103 年10月 31日屆滿，但被告在租期屆滿後，又向林麗卿、林麗娟延長 租賃2 個月，並支出這2 個月之租金19萬元，亦向吳瑞霖、 吳瑞源延長租賃2 個月，並支出此2 個月之租金6 萬8000元 等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第76頁），惟系爭契約 原預定之施工進度為103 年9 月30日，而被告承租舊廠房之 租期則至103 年10月31日止，可推知被告當初預留之驗收及 搬遷時程為1 個月，惟原告既於103 年10月21日始取得使用 執照，則以被告預留之驗收及搬遷時程1 個月而言，被告顯 然必須延長租賃至少1 個月，是被告就103 年11月1 日至30 日延長租賃所額外支出之1 個月租金12萬9000元，應屬被告 因原告之遲延所受損失。惟就被告另支出之103 年12月1 日 至31日租金12萬9000元，因使用執照之請領僅延遲21日，且 衡酌被告所主張之系爭廠房瑕疵態樣，尚難認有導致被告無 法搬遷廠房使用之程度，被告於103 年12月26日所發函文亦 自陳於103 年11月22日啟動遷廠作業（見本院卷一第289 頁 ），則103 年12月1 日至12月31日之租金，要難認係原告逾 期完工、瑕疵未修繕完成之延誤所生損失。再原告就逾期完 工應僅負70﹪之遲延責任，前已敘明，是原告逾期完工導致 被告所受之1 個月租金損失12萬9000元，應就其中9 萬300 元（12萬9000元×70﹪＝9 萬300 元）負損害賠償責任，從 而被告依民法第502 條第1 項，請求原告賠償租金損害9 萬 300 元，並主張抵銷，確屬有據，逾此範圍之損害賠償請求 ，則無理由。 ㈣原告施作之工程有無被告主張之瑕疵？被告另以其支出之修 補瑕疵費用42萬6490 元，主張抵銷，有無理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、 第2 項分別定有明文。承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責 任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院94年度台上字第 1126號民事裁判意旨參照），惟此項定作人之自行修補權及 修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定 相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足 當之（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。 定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕 自決定僱工修補（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨 參照）。又定作人依民法第493 條規定請求承攬人償還自行 條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題 。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年 度台上字第799 號、80年度台上字第465 號判決意旨參照） 。 ⒉被告辯稱系爭廠房工程有如附表所示之瑕疵，經催告原告修 繕，原告至今拒絕修補或未能修繕完善，故被告得依民法第 493 條，向原告請求如附表所示瑕疵修補必要費用合計42萬 6490元，原告對於有被告主張之瑕疵情形並未爭執，惟主張 瑕疵已修補完成，或瑕疵不可歸責於原告之施作，或瑕疵未 經被告催告等語（詳如附表所示）。經查： ⑴附表編號1 所示之戶外西大門柏油路面下雨積水瑕疵，被告 雖根據群恩公司之估價，請求瑕疵修補費用26萬4863元，惟 被告至今迄未僱工施作，尚未支出瑕疵修補費用一情，業據 被告陳明在卷（見本院卷一第51頁），被告既尚未支出，揆 諸前揭判決意旨，自不得依民法第493 條規定，請求尚未支 出之瑕疵修補必要費用，是被告此部分請求並無理由。 ⑵附表編號2 、3 、4 、5 所示之瑕疵，被告曾於104 年7 月 21日寄送存證信函予原告，通知被告於104 年7 月30日前將 瑕疵改善完成，逾期將另委由他人施工，由原告負擔費用及 賠償責任乙情，有該存證信函在卷可考（見本院卷一第155 頁），又承攬人之瑕疵擔保責任為無過失責任，不以承攬人 具有過失為必要，原告為系爭廠房工程之承攬人，不論瑕疵 之發生是否可歸責於原告，對於附表編號2 至5 所示之瑕疵 ，自應負瑕疵擔保責任，在被告所定相當期限內修補瑕疵。 ⑶原告就附表編號5 所示之瑕疵，雖主張該區域原始設計為一 開放空間，無牆體，亦無防水設施之設計，惟於消防查驗時 主管機關要求被告改善，為配合被告使用執照之申請，原告 方協助權宜以矽酸鈣板隔間，並非原告依約所應施作之範圍 ，故原告應不負瑕疵擔保責任云云，惟此矽酸鈣板隔間牆， 係兩造合意追加之項目，原告並有就此計價，此有經兩造簽 認之結算明細表所載陸、合約外追加項目34「BF .1F石膏板 隔門」在卷可按（見本院卷三第114 頁），該工項既為兩造 合意追加並有計價，則原告所述非其依約施作範圍，不負瑕 疵擔保責任，即非有據。 ⑷原告固主張附表編號3 、4 所示之漏水、積水、滲水問題， 均已於104 年7 月29日修補完成，並提出修補照片為證（見 本院卷四第23-26 頁），然被告堅稱原告並未修補完善，被 告因而發包予群恩工程有限公司（下稱群恩公司）施作南側 排水溝灌漿洩水工程、車道下倉庫地坪積水改善工程、不銹 鋼截水溝工程、餐廳不銹鋼截水溝工程、及發包予廣浩企業 有限公司（下稱廣浩公司）施作浪板牆面，始解決上述問題 等語。本院審酌被告確有於104 年間發包予群恩公司施作前 述工程，並已確認付款10萬5000元予群恩公司，另有委由廣 浩公司於105 年1 月18日在系爭廠房施工進行浪版牆面之施 工，被告並已支付廣浩公司工程費用，此有群恩公司請款單 、統一發票及106 年4 月17日回函暨所附施工照片、廣浩公 司之工程請款單、統一發票及回函在卷可徵（見本院卷二第 29、31-33 頁、本院卷一第186 、187 、195 、197 、383 頁），群恩公司106 年4 月17日之回函更表示因排水溝嚴重 積水及倉庫、餐廳牆壁均因下雨漏水，造成孳生蚊蟲及積水 無法使用，經被告告知前施工廠商多次仍未改善，因而到現 場評估協調改善方式，經多次研議以最省錢方式改善等語（ 見本院卷二第29頁），對照群恩公司提出之施工照片，施工 地點確與原告提出之修補照片所拍攝地點相同，堪認被告確 有委請群恩公司就原告已修補之瑕疵再為改善，倘原告確已 於104 年7 月29日修補完成，被告衡情應無必要再支出十餘 萬元之費用委請群恩公司、廣浩公司施作，由此觀之，被告 辯稱原告並未修補完善一情，應較值採信。 ⑸原告另主張附表編號2 所示之瑕疵，係因辦公室室內原設計 鋪設地磚，被告欲節省經費取消地磚，改以鋪設金剛砂與PV C 為地板，導致室內高度比原始設計高程低，原告已配合被 告修改，後續亦將室外地面高度打低，但室內外之高度仍有 落差，原告已善盡協助之所能，且被告後來拒絕原告進場改 善云云解釋，並舉被告法定代理人於103 年5 月7 日之筆記 本記載「office地板：粉光+ 金鋼砂（用淺色調）」、103 年5 月26日工程會議紀錄記載「office 1F 平台結構修改」 、原告寄發予被告之存證信函提及被告拒絕原告進場等為證 （見本院卷四第21、22頁、本院卷一第167 頁），然被告否 認兩造有合意取消地磚之事實，亦否認有拒絕原告進場，而 原告提出之被告法定代理人筆記本內容、工程會議紀錄，僅 能看出辦公室地板採粉光+ 金鋼砂，尚無法得證契約原約定 或原設計為地磚，且觀諸經兩造簽認之結算明細表（見本院 卷三第101-115 頁），亦未見地磚列為追減之項目或註記取 消施作，是原告主張兩造有合意取消地磚而變更之情，與卷 內事證未合，另上開存證信函為原告單方面寄送予被告，所 載內容未見被告回應，自難認原告片面所載即為真實，本院 因認不足以證明兩造有合意取消地磚施作，及被告拒絕原告 進場改善之情事。 ⑹承上，原告就附表編號2 至5 所示之瑕疵，有屆104 年7 月 30日仍未改善完善，或否認修補責任之情形，嗣被告自行僱 請或發包順福工程行、群恩公司、廣浩公司分別施作附表編 號2 至5 所示之改善工程，而支出如附表編號2 至5 所示合 計12萬6240元之費用，亦有順福工程行出具之統一發票、回 函、群恩公司出具之請款單、統一發票、回函、施工照片及 支票簽回單、廣浩公司出具之工程請款單、統一發票、回函 在卷可稽（本院卷一175 、388 、185 、187 、195 、197 、383 、384 頁、本院卷二第29-34 頁），堪認屬實，被告 就附表編號2 至5 所示之瑕疵，於通知原告於相當期限修補 後，既因原告未於期限內修補，而自行修補，支出瑕疵修補 費用12萬6240元，依民法第493 條第2 項規定，自得向原告 請求償還。 ⑺被告另就附表編號5 固定天溝及落水管之束帶間距過大不牢 固，被風吹落之瑕疵，雖有委請廣浩公司施作天溝、落水管 固定補強工程，支出3 萬5387元之修補費用，有廣浩公司之 工程請款單、統一發票、廣浩公司之回函在卷可憑（見本院 卷一第195 、197 、383 頁），惟被告自陳此一瑕疵發生之 時間點在104 年7 月21日之後，故未列在被告於104 年7 月 21日通知原告改善之瑕疵中（見本院卷三第227 頁），此外 卷內查無被告有就此一瑕疵先催告原告修繕之證據，則被告 未先行定期催告原告是否修補瑕疵，即逕自決定僱工修補， 與民法第493 條之要件不符，其依該條文請求原告償還修補 費用3 萬5387元，要屬無據。 ㈤被告以原告經催告後仍拒絕修補附表所示之瑕疵，向原告請 求違約金，有無理由？ ⒈查系爭契約第13條固明訂：「本工程全部完工，乙方（指原 告）應會同甲方（指被告）進行驗收，驗收時如發現工程與 圖說規定之品質不符，乙方應在甲方通知後5 日（或指定日 期）內修改或拆除重做完成，如逾期仍未修妥或重做完成驗 收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦理，甲方並得動用乙方 未領之工程款自行修正」（見本案卷一第63頁），惟該條之 逾期罰款，是工程驗收階段，對原告逾期未改善瑕疵之罰款 ，應不適用於驗收後保固期內所發生之瑕疵，蓋系爭契約第 18條另有約定系爭廠房工程之保固期間為1 年，自工程驗收 合格之日起算，保固期間內倘因施工瑕疵而衍生關連性缺失 ，悉由原告無條件負責修復且善後，原告並應提供工程保固 保證票予被告，倘保固期滿且保固期內原告均依規定處理缺 陷完成，被告再發還保固保證票（見本院卷一第65頁），故 驗收後進入保固期間發現之瑕疵，原告縱有拒絕修補或修補 未妥善之情形，亦不屬系爭契約第13條得處逾期罰款之情形 ，而是原告拒絕修補時，被告得另行僱工，並以保固保證金 扣付之問題。 ⒉查附表編號1 之西大門戶外柏油路面積水之瑕疵，係兩造於 前述工程驗收階段即發現，且經被告多次要求改善，原告則 堅稱並非其施工不良，不可歸責於原告，而否認有改善責任 。然經本院囑託屏東縣建築師公會鑑定積水原因、是否可歸 責於原告之施工不良或瑕疵，鑑定結果略以：由廠區西大門 戶外柏油路面（即西大門積水處）水平高程測量成果資料， 可知積水原因是地面未施作合理之排水坡度，現況柏油路面 也凹凸不平順，故容易積水，應可歸責於原告之施工瑕疵， 但原合約設計圖亦未依建築師業務章則第5 條規定「. . . . . . 其設計內容應能使營造業及其他設備廠商得以正確估 價、按照施工」之要求註明設計之洩水坡度，而原告亦未依 建築術成規於事前提出討論排水坡度，即逕自施作而造成容 易積水，原合約設計圖未註明設計之洩水坡度雖有問題，但 對工程學理專業人員都應該知道，而營造業依規定必須聘請 領有國家核發專業執照的技師做施工監督，所以應該會提早 發現問題要求辦理追加修改，不應自行違反工程學理施作。 又因一般民間工程施工監造是建築師服務酬金的30﹪，被告 未聘請建築師擔任監造，故建議被告就積水之瑕疵負30﹪之 責任，原告負責70﹪之責任等語，此有該公會出具之鑑定報 告書，及該公會108 年7 月31日屏縣建師鑑字第108106號函 文在卷可考（見卷外鑑定報告書、本院卷四第50頁），本院 審酌鑑定人係經現場會勘、對積水之柏油路面進行現況水平 高程測量後，本於工程專業及經驗而得此鑑定結論，就責任 歸屬之判斷亦符合前引營造業法相關規定及論理法則，因認 此一鑑定結論可採。是原告就系爭廠房西大門戶外柏油路面 之施工，確有可歸責之瑕疵，堪以認定。 ⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250 條第1 項、第2 項分別定有明文。 契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行 債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定 其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金， 以免對債務人造成不利，此觀同法第250 條之規定及其修正 理由自明（最高法院102 年度台上字第1378號判決意旨參照 ）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額， 民法第252 條定有明文。約定之違約金苟有過高情事，法院 即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給 付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得 由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例 意旨參照）。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般 客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如 能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違 約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所 受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高 （最高法院96年度台上字第107 號判決意旨參照）。 ⒋觀諸系爭契約第13條之內容：「本工程全部完工，乙方（指 原告）應會同甲方（指被告）進行驗收，驗收時如發現工程 與圖說規定之品質不符，乙方應在甲方通知後5 日（或指定 日期）內修改或拆除重做完成，如逾期仍未修妥或重做完成 驗收，應依合約訂定之逾期罰款辦法辦理，甲方並得動用乙 方未領之工程款自行修正」（見本案卷一第63頁），此逾期 罰款應屬債務不履行之違約金性質，又因該條並未言明此違 約金屬懲罰性違約金性質，自應認屬損害賠償總額預定性質 之違約金。原告就驗收階段發現之西大門戶外柏油路面下雨 易積水之瑕疵，迄今未能有效改善，被告主張應依該條款處 逾期罰款，確屬有據。惟審酌西大門戶外柏油路面雖有上開 瑕疵，然尚無礙柏油路面之基本通行功能，亦無證據證明對 被告之營運有何影響，除需支出修繕費用改善外，並無造成 被告其他明顯損害，相較逾期天數計算至今，處以違約金之 上限即140 萬3384元，顯屬過重，本院因認該違約金之約定 ，確屬過高，爰酌減以被告所主張西大門戶外柏油路面之修 繕必要費用之7 成計算為當。職是，被告就原告迄未修繕西 大門戶外柏油路面瑕疵完成，依系爭契約第13條約定，得請 求原告給付違約金之數額為18萬5404元〔26萬4863元×70﹪ ＝18萬5404元（元以下四捨五入）〕，逾此範圍之請求，尚 屬無據。再被告雖亦主張原告拒絕修補附表編號2 至6 所示 之瑕疵，得基此請求逾期罰款云云，然附表編號6 之瑕疵未 經被告催告，且附表編號2 至6 之瑕疵，皆非驗收階段發現 之瑕疵，而是驗收後發現之瑕疵，應不適用系爭契約第13條 ，是被告此部分主張洵屬無據。 ㈥承上，原告依系爭契約第5 條，得請求被告給付工程尾款22 7 萬3090元，但被告依系爭契約第14條、民法第502 條第1 項、第493 條第2 項，亦得對原告請求逾期違約金25萬5517 元、逾期未改善之違約金18萬5404元、租金損害賠償9 萬30 0 元、瑕疵修補必要費用12萬6240元，並得以之抵銷原告之 工程款債權，經抵銷後，原告尚得請求被告給付161 萬5629 元。 ㈦復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5 ﹪，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項 、第203 條分別定有明文。系爭廠房工程於104 年1 月26日 視為驗收合格，原告得依系爭契約請求被告給付工程尾款15 3 萬6170元，已如前述，惟系爭契約僅約定交屋驗收合格支 付最後10﹪工程款，並未約定給付工程尾款之確定期限，揆 諸前引法文，應自原告向被告催告時起負遲延責任，原告係 於104 年12月8 日向屏東地院聲請支付命令（見屏院卷第10 頁），屏東地院准予核發後，於105 年1 月8 日將支付命令 送達被告（送達證書見屏院卷第42頁），已生對被告催告之 同一效力，故被告應自支付命令送達之翌日即105 年1 月9 日起負遲延責任，原告主張被告應自屏東分處准予核發使用 執照時即103 年10月21日負遲延責任，要屬無據。 六、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告給付161 萬5629元， 及自105 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之 利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應 予駁回。 七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為 假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 10 月 24 日 工程法庭 法 官 陳筱雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 10 月 25 日 書記官 陳威志 附表 ┌──┬─────────────┬─────────┬───────┬───────┬─────┐ │編號│瑕疵內容 │被告就左列瑕疵、已│原告之主張 │被告主張已支付│付款單據 │ │ │ │僱工修補或預計僱工│ │或尚未支付之必│（卷頁） │ │ │ │施作之工項 │ │要瑕疵修補費用│ │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┼───────┼─────┤ │1 │戶外--西大門（由內向西看）│如群恩公司104 年9 │不可歸責於原告│26萬4863元 │尚未支出 │ │ │右側，只要下雨就有積水不退│月23日報價單所載（│施工不良或瑕疵│ │ │ │ │現象【被證7 （一）】 │本院卷一第205 頁，│，原告係按圖施│ │ │ │ │ │被證13） │作，設計圖並未│ │ │ │ │ │ │設計洩水坡度，│ │ │ │ │ │ │係因被告為節省│ │ │ │ │ │ │經費，未施作第│ │ │ │ │ │ │二期範圍排水溝│ │ │ │ │ │ │，以致於排水不│ │ │ │ │ │ │順暢 │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┼───────┼─────┤ │2 │辦公室--自動門前平台，遇雨│辦公室大門及小門止│原本辦公室室內│5,250 元 │順福工程行│ │ │積水即會往室內流，其排水施│水墩工程 │設計鋪設地磚，│ │出具之統一│ │ │作不佳【被證7 （二）】 │ │被告欲節省經費│ │發票（本院│ │ │ │ │取消地磚，改以│ │卷一175 頁│ │ │ │ │鋪設金剛砂與 │ │，被證10）│ │ │ │ │PVC 為地板，導│ │ │ │ │ │ │致室內高度比原│ │ │ │ │ │ │始設計高程低，│ │ │ │ │ │ │原告已配合被告│ │ │ │ │ │ │修改，後續亦將│ │ │ │ │ │ │室外地面高度打│ │ │ │ │ │ │低，打至欲見鋼│ │ │ │ │ │ │筋之程度，但室│ │ │ │ │ │ │內外之高度仍有│ │ │ │ │ │ │落差，原告已善│ │ │ │ │ │ │盡協助之所能，│ │ │ │ │ │ │且被告後來皆以│ │ │ │ │ │ │被證7 存證信函│ │ │ │ │ │ │拒絕原告進場 │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┼───────┼─────┤ │3 │地下一層--西面牆底部，每逢│群恩公司104 年9 月│104 年7 月29日│10萬5000元 │群恩公司出│ │ │下雨即滲水進來【被證7 （三│30日請款單（本院卷│已修補完成 │ │具之統一發│ │ │）】 │一第185 頁，被證11│ │ │票（本院卷│ │ │ │）其中「餐廳不繡鋼│ │ │一187頁） │ │ │ │截水溝工程」 │ │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │4 │【被證7 （五）】南面-- │群恩公司104 年9 月│已於104 年7 月│ │ │ │ │⑵南車道（往上）有裂縫，水│30日請款單（本院卷│29日修補完成 │ │ │ │ │ 滲漏到下方。 │一第185 頁，被證11│ │ │ │ │ │⑶伸縮縫兩側邊與柱子處，每│）其中「車道下倉庫│ │ │ │ │ │ 逢下雨，水沿柱子往下沖，│地坪積水改善工程」│ │ │ │ │ │ 造成底下垃圾區積水 │、「不繡鋼截水溝工│ │ │ │ │ │ │程」 │ │ │ │ │ ├─────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │ │⑴鐵捲門及防火門，未施作擋│群恩公司104 年9 月│已於104 年7 月│ │ │ │ │ 、阻水功能項目，下雨積水│30日請款單（本院卷│29日修補完成 │ │ │ │ │ 倒灌進入廠內，甚為嚴重。│一第185 頁）其中「│ │ │ │ │ │ │南側排水溝灌漿洩水│ │ │ │ │ │ │工程」、「不鏽鋼材│ │ │ │ │ │ │截水溝工程」。 │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ ├───────┼─────┤ │ │ │廣浩公司工程請款單│ │1 萬5990元 │廣浩公司出│ │ │ │（本院卷一195 頁，│ │ │具之統一發│ │ │ │被證12）其中「浪板│ │ │票（本院卷│ │ │ │牆面」部分 │ │ │一第197） │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┤ │ │ │5 │東面--樓梯處，BF外牆未施作│廣浩公司工程請款單│非原告施作範圍│ │ │ │ │浪板牆面防水、阻水設施，每│（本院卷一195 頁，│，該區域原始設│ │ │ │ │逢下雨，樓梯間就積水【被證│被證12）其中「浪板│計為一開放空間│ │ │ │ │7 （四）】 │牆面」部分 │，原本無牆體，│ │ │ │ │ │ │亦無防水設施之│ │ │ │ │ │ │設計，惟消防查│ │ │ │ │ │ │驗時要求被告改│ │ │ │ │ │ │善，故為配合被│ │ │ │ │ │ │告使用執照之申│ │ │ │ │ │ │請，原告方協助│ │ │ │ │ │ │權宜以矽酸鈣板│ │ │ │ │ │ │隔間 │ │ │ ├──┼─────────────┼─────────┼───────┼───────┼─────┤ │6 │天溝、落水管固定工程，因固│廣浩公司工程請款單│被告未經定期催│3 萬5387元 │廣浩公司出│ │ │定天溝及落水管之束帶間距過│（本院卷一195 頁，│告修補，不符民│ │具之統一發│ │ │大不牢固，而被風吹落【不在│被證12）其中「天溝│法第493 條之要│ │票（本院卷│ │ │被證7 提及之瑕疵中】 │、落水管固定補強工│件 │ │一第197） │ │ │ │程」部分 │ │ │ │ ├──┴─────────────┴─────────┴───────┴───────┴─────┤ │ 合計42萬6490元 │ └────────────────────────────────────────────────┘