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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第106號 原　　　告　丰普設計工程有限公司 法定代理人　林秀玟 訴訟代理人　柯尊仁律師 　　　　　　陳妙泉律師 被　　　告　劉泓毅 訴訟代理人　徐仲志律師 複　代理人　陳宗賢律師 　　　　　　賴建宏律師 　　　　　　許琬婷 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年6月5日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國103 年1 月13日向被告承攬○○○鄉 ○○段建築新建工程」（下稱系爭工程），雙方約定由原告 在被告所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地（ 以下合稱系爭土地）上，興建1 層樓之溫室、資材室各1 棟 ，分別供作廟宇、廁所使用（以下依序稱A 棟、B 棟，合稱 系爭建物），工程總價為新台幣（下同）1,420 萬元，工期 分兩階段計算，其中第一期自103 年1 月13日起至同年6 月 30日止，第二期則自取得使用執照後、銀行貸款核准撥款之 日起算80個日曆天。被告應於取得使用執照後、第二期開工 前，付清累計達80 %之工程款1,136 萬元，於第一、二期工 程全部完成，經驗收合格，且無待解決事項後，付清全部工 程款（下稱系爭契約）。原告已依約完成第一期工程（含A 棟1 樓門廳橫樑、柱加強基礎及B 棟，見本院卷㈢第78頁） ，並於103 年8 月28日獲主管機關就系爭建物核發使用執照 ，於同年9 月1 日將使用執照交付被告收訖，是於扣除被告 已給付之工程款650 萬元後，被告依系爭契約第6 條第10款 約定，尚應給付原告工程款486 萬元（即11,360,000-6,500 ,000=4,860,000），詎被告拒不付款，迭經催告亦無結果， 依系爭契約第13條第3 項約定，兩造因履約所生爭議，以台 灣高雄地方法院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第7 頁背面 ），為此爰依系爭契約及承攬之法律關係，提起本件訴訟等 語。並聲明：㈠被告應給付原告486 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告所提出之第一期工程有如附表所示瑕疵（以 下合稱系爭瑕疵，見本院卷㈤第25至26頁），且原告用以施 作A 棟之混凝土強度不符系爭契約約定，致A 棟結構體安全 有虞，係屬重大瑕疵，而有債務不履行情事，被告依民法第 264 條規定，自得主張同時履行抗辯，拒絕給付工程款（見 本院卷㈤第26至27頁）。如經審理認為被告仍負有付款義務 ，則原告已完成之工程至多僅佔全部工程57% ，原告卻要求 被告按工程總價80% 付款，顯然無據，況且系爭工程仍有系 爭瑕疵亟待修補，原告卻拒不修補，被告即受有相當於額外 支出修補費用809 萬元之損害（見附表編號1 ），並執前開 損害賠償債權，與原告之本件請求互為抵銷，抵銷後被告已 無庸給付原告任何款項（見本院卷㈣第162 頁，卷㈤第31頁 ）等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠本院為兩造合意約定之管轄法院。 ㈡系爭土地為被告單獨所有。 ㈢原告於103 年1 月13日向被告承攬系爭工程，雙方簽立系爭 契約，並約定在系爭土地上興建系爭建物，工程總價為1,42 0 萬元，分兩階段施工，其中第一期工程自103 年1 月13日 起至同年6 月30日止，第二期工程則自取得使用執照後、銀 行貸款核准撥款之日起算80個日曆天。 ㈣系爭契約約定原告應就系爭建物取得使用執照，系爭建物含 A 、B 兩棟，A 棟預定供作廟宇（即九天宮）使用，B 棟預 定供作廁所使用，B 棟用以輔助A 棟之功能，乃A 棟之從物 。 ㈤系爭契約第7 條第10款前段約定：使用執照取得且第二期工 程開工前，被告應給付原告之工程款累計應達約定總價之80 % （見本院卷㈠第6 頁），亦即累計應付款達1,136 萬元。 ㈥系爭工程於施工期間曾辦理1 次變更設計，就其施工成果針 對未變更部分，按原設計圖說（下稱原設計圖，見本院卷㈠ 第90頁）；針對變更部分，按第一次變更設計後圖說（下稱 變更後設計圖，見本院卷㈠第127 至133 頁）提出竣工圖， 申領使用執照。 ㈦系爭工程於103 年8 月28日獲主管機關核發使用執照（按： 就系爭建物核發1 個使用執照），原告已於同年9 月1 日將 使用執照交付被告。 ㈧依系爭工程之基礎結構平面圖備註欄第2 點記載，系爭工程 結構體所使用之材料強度為混凝土28天齡期280kgf/c㎡，打 底混凝土所使用之材料強度為28天齡期140kgf/c㎡（見本院 卷㈢第60頁）。 ㈨依原設計圖及變更後設計圖顯示，A 棟屋頂完成後，其上設 置之屋頂飛簷外展長度為180 公分。 ㈩依變更後設計圖顯示A、B 棟之間距為320 公分。 系爭土地上A 、B 棟間的空地有水溝（明溝）存在。 被告就系爭工程已給付原告工程款650 萬元。 原告應被告要求於103 年10月23日提出第一期工程估驗單， 並於估驗單「雙方共識」欄第2 點記載：「簽約後口頭約定 ：一期工程資金由乙方（按：指原告）協助甲方（按：指被 告）度過資金困難期（甲方650 萬，乙方400 萬），待銀行 建築貸款下放後，二期工程即可回歸正常付款，無須再延工 程資金不足事宜」等語。 被告於103 年10月底，以自己為貸款人，持系爭土地及系爭 建物為擔保品，向台灣土地銀行屏東潮州分行（下稱土銀潮 州分行）貸款，獲該行撥款900 萬元入被告帳戶（其中以23 43地號土地擔保借款之金額為480 萬元，見本院卷㈢第40頁 ）。 系爭契約現仍在有效存續中，未經雙方終止或解除（見本院 卷㈢第24頁）。 兩造於系爭工程施工、申請使用執照期間有下列作為： ⒈原告就系爭工程需用混凝土係由訴外人豐東實業股份有限公 司（下稱豐東公司）、炳廣工程企業有限公司（下稱炳廣公 司）供料。 ⒉雙方曾有LINE往來對話。 ⒊系爭工程放樣期間，被告曾於103 年1 月20日持羅盤到工地 現場，原告之工人有依被告所持羅盤指示之方位拉線。 ⒋被告曾於103 年1 月26日親到工地主持安地基儀式。 ⒌竣工報告書「申請人簽名欄」係由原告之法定代理人林秀玟 在其上簽署「劉泓毅」之簽名，並在蓋用其所保管之「劉泓 毅」印章印文。 四、本件爭點：㈠原告已提出之給付有無系爭瑕疵存在？被告所 為同時履行抗辯是否可採？㈡原告現階段得請求工程款若干 ？被告所為抵銷抗辯是否可採？茲將本院判斷分述如下： ㈠原告已提出之給付有無系爭瑕庛存在？被告所為同時履行抗 辯是否可採？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付。民法第264 條第1 項前段定有明文。次按承 攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失 其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定 有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以 承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承 攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行 問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非 不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有 民法第264 條規定之適用。最高法院分別著有89年度台上字 第412 號、94年度台上字第93號判決揭示上開意旨足參。 ⒉被告辯稱：原告已提出之給付有系爭瑕疵。原告固不否認A 棟實際方位與變更後設計圖所示方位有些微偏差，亦不否認 A 棟1 樓地板外觀與變更後設計圖呈現全部鋪設混凝土，且 中間高、兩邊低，及其間高程差等節均有未合，惟否認已完 成之A 棟結構體有混凝土強度不足，危及使用安全之瑕疵， 並主張：高雄市土木技師公會委由台灣檢驗科技股份有限公 司（下稱SGS 公司）進行A 棟結構體混凝土採樣，其採樣方 法不符國家標準CNS1238 規範（下稱CNS1238 規範），致檢 測結果偏離真實，自不能據此推認A 棟有附表編號1 所示瑕 疵；又附表編號2 至4 所示A 棟外觀均依被告指示施作，未 有瑕疵等語。 ⒊經查： (A)就附表編號1部分： ⑴A 棟結構體之設計強度為280kgf/c㎡之事實，業據證人即 負責系爭建物設計及結構計算簽證之陳嘉晉建築師證述明 確（見本院卷㈢第85、88頁），並有系爭建物壹層基礎結 構平面圖附註欄第2 點記載「本工程材料強度：混凝土28 天抗壓強度fc'=280 kg/c㎡（結構體）…」；屋頂層結構 平面圖「一般說明欄」第16點記載「混凝土28天齡期抗壓 強度fc'=280 kg/c㎡」等語為憑（見本院卷㈠第93、117 、94頁），證人陳嘉晉建築師復證稱：「…當時林秀玟告 訴我要興建的房子名義上雖是溫室，但會有第二期改建工 程，改建後的房屋有可能供作寺廟使用」、「…我針對此 案和專業技師、結構技師討論，並經計算後，…鑑於寺廟 在樑柱跨度、廳堂空間的要求較一般房屋為大，故根據其 所需跨度及空間大小做計算，且寺廟將來是供公眾使用， 考慮其安全性，所需強度也可能比較高」、「…當時設計 屋頂要使用強度為280kgf/c㎡之混凝土係因混凝土強度高 ，需用之混凝土重量就會減輕，…A 棟房屋將來如供寺廟 使用，其樑柱跨度比較大，屋頂上可預見還會再裝置硫璃 瓦等裝飾，重量會很重，故有必要以高強度混凝土來減輕 屋頂重量」等語綦詳（見本院卷㈢第80、81頁），應認實 在。又系爭建物在地梁、地板、牆、柱、樑等部位均應使 用強度280kgf/c㎡混凝土，僅A 棟剖面圖在地基基礎另標 示混凝土強度為210kgf/c㎡（見本院卷㈠第91頁），乃因 陳嘉晉建築師採用該強度計算後為可行，故於圖面另為註 明，惟該計算結果，係以遵照圖說所載鋼筋數量施作為前 提，亦有陳嘉晉建築師106 年4 月17日函附結構計算書在 卷可稽（見本院卷㈢第154 、155 至200 頁），足見A 棟 除地基基礎可容許使用強度210kgf/c㎡混凝土外，其餘結 構均應使用強度280kgf/c㎡混凝土，否則即難謂合乎債之 本旨。 ⑵本件經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定A 棟結構體之混 凝土強度，由該公會委託SGS 公司派員分別在樑、柱、牆 、地坪等處鑽心採樣，依序採取3 個、3 個、4 個、3 個 ，共13個樣本（以下合稱系爭樣本）施以抗壓強度試驗， 檢測結果顯示「樑」的樣本平均值為287kgf/c㎡（即[271 +342+249] ÷3=287.33，小數點以下四捨五入，下同）、 「柱」的樣本平均值為229kgf/c㎡（即[ 164+249 +275] ÷3 =229.33 ）、「牆」的樣本平均值為231kgf/c㎡（即 [ 184+239+214+287]÷4 =231）、「地坪」的樣本平均值 為266kgf/c㎡（即[ 275+261+263]÷3=266.33），有SGS 公司試驗報告及混凝土鑽心取樣抗壓試驗成果表為憑（見 外放高雄土木技師公會鑑定報告書，下稱甲鑑定報告第49 至50、48頁），可見僅「樑」所使用之混凝土強度合乎設 計圖說要求，其餘柱、牆、地坪所使用之混凝土強度均與 設計圖不合，被告辯稱原告使用之混凝土強度不符約定， 有不完全給付情事，核與前開證據相符，係屬可採。 ⑶原告固主張：SGS 公司鑽心取樣未遵循CNS1238 規範，致 系爭樣本中「柱」、「牆」各有1 個樣本（鑽孔編號為「 柱1 」、「牆1 」，見甲鑑定報告第48頁）因厚度不足， 致抗壓強度試驗成果偏低，欠缺可信度，應予剔除。又依 結構混凝土施工規範第18.5.5條規定之鑽心試體合格標準 為「同組試體之平均強度不低於規定強度之85% ，且任一 試體之強度不低於規定強度之75% 」，是經採計其餘11個 樣本之試驗平均值已達前開合格標準，自難謂有瑕疵云云 ，並提出CNS1238 規範、SGS 公司試驗報告「試體尺寸」 欄所載數據，及結構混凝土施工規範為憑（見甲鑑定報告 第59至70、49至50頁，本院卷㈡第127 頁）。惟： ①據證人即SGS 公司承辦人江維宸證稱：「…我們是依照 CNS1238 規範所定標準，來決定鑽取樣本的大小（直徑 大小），…也就是直徑至少要有94釐米，除非因礙於現 場鋼筋間距影響（鋼筋太密），才會將採取樣本的直徑 縮小，…所採取的樣本拿到實驗室蓋平或磨平後的厚度 ，至少要達到直徑1 ：1 等比例…」、「依試驗報告記 載，柱及牆的試體直徑均不到94釐米，但上開試體蓋平 或磨平後的厚度都有超過長徑比1 ：1 的要求，並沒有 不適於進行抗壓強度試驗的情形」、「檢測數據會依照 CNS1238 規範的相關規定及所定修正係數，按試體長徑 比去修正試驗數據」、「本件試體符合…在採樣有實際 困難的情況下，所採取試體長度至少為直徑2 倍的規定 」等語（見本院卷㈢第135 、136 、137 、138 頁）， 參諸CNS1238 規範第7.1 條a 款、b 款前段規定：抗壓 強度試驗用之鑽心試體直徑至少為94釐米，或至少為粗 粒料標稱最大粒徑的2 倍，二者取大值；如果因構件尺 度限制或鋼筋淨間距限制，而無法獲得最小長徑比（L/ D ）1.0 的鑽心試體時，鑽心試體直徑可不依至少為94 釐米的規定（見甲鑑定報告第64頁），及同規範第7.9 條規定，以各試體之平均直徑所得之斷面積計算各試體 之抗壓強度，若試體長徑比（L/D ）在1.75以下時，利 用表1 強度修正因子乘以抗壓強度修正之（見甲鑑定報 告第65頁正反面）等語，可知混凝土抗壓強度試驗用之 鑽心試體並不限於使用直徑達94釐米之試體，且系爭樣 本抗壓強度試驗結果，已依CNS1238 規範所定係數調整 之，要無違反前揭規範所定作業程序，或檢測數據欠缺 可信性情事。 ②原告主張：其於103 年4 月8 日、103 年6 月26日分別 就A 棟地樑及牆、牆、樑進行灌漿作業時，已將養護28 天齡期、29天齡期之混凝土試體送驗，檢測結果顯示各 該試體之抗壓強度均達系爭契約約定強度280kgf/c㎡以 上，已合乎債之本旨等情，固提出訴外人立勝檢驗科技 有限公司（下稱立勝公司）屏東工程材料檢驗所檢測報 告為憑（見本院卷㈤第63至64頁），惟被告就上開報告 試體來源是否即系爭建物所用混凝土，仍迭有爭執。本 院審酌前開立勝公司檢測報告係針對養護狀態下之混凝 土試體所為試驗，該實驗室檢測所得數據已與現場實作 有別；該報告所載試體養護期間，與豐東公司保證書所 載系爭建物灌漿澆置日期103 年7 月18日亦有未合（見 使用執照卷第12頁）；暨豐東公司出具之保證書僅擔保 103 年7 月18日澆置之98立方公尺混凝土，強度在210k gf/c㎡以上（見使用執照卷第12頁），其保證強度亦與 系爭契約約定除地坪基礎外，應達280kgf/c㎡乙節不符 等一切情事，認僅憑前開立勝公司檢測報告尚難遽為有 利原告之判斷，原告復未提出其他積極證據推翻SGS 公 司實地鑽心取樣之試驗結果，其主張即難憑採。 ③再者，CNS1238 規範第3.5 條備考欄固規定：「工程計 畫中如無適用之建築法規或契約等法律文件規定鑽心強 度之要求時，指定試驗者應在工程規範中規定鑽心強度 之允收準則。國內現行規範使用之允收準則為：3 個鑽 心試體之平均強度在規定強度之85% 以上，而且沒有任 何1 個鑽心試體之強度小於規定強度之75% 者，其所代 表之混凝土在結構上是可接受的」等語（下稱系爭允收 準則，見甲鑑定報告第62頁），然而兩造既於原設計圖 及變更後設計圖均載明，系爭建物需用混凝土強度，除 地坪基礎外，其餘均須達混凝土抗壓強度280kgf/c㎡， 則原告提出之給付未達前揭標準，即不符債之本旨，再 無適用系爭允收準則之餘地。況且系爭樣本中樑、柱、 牆、地坪鑽心試體之平均強度，僅「樑」及「地坪」之 平均強度達系爭契約約定強度之85% （即23 8kgf/c ㎡ 以上），其中「牆」部分縱經剔除原告有爭議之編號「 牆1 」樣本檢測值，其平均強度亦僅226.5kgf /c ㎡（ 即[ 239+214]÷2=226.5 ，見甲鑑定報告第48頁），仍 未達系爭契約約定強度之85% ，顯然不符系爭允收準則 所定容許值，要難謂無瑕疵。 ④此外，系爭建物雖經原告提出竣工圖送主管機關審核後 ，發給使用執照，然而被告於主管機關辦理竣工勘驗時 ，因未獲通知而未到場，業經被告陳明：「我完全沒有 接到通知，我沒有到場」等語在卷（見本院卷㈢第35頁 ），原告亦坦承竣工報告書申請人「劉泓毅」之簽章係 由林秀玟代行（見不爭執事項⒌）等情明確，而主管 機關辦理竣工驗收時，僅測量建築物之長、寬、高與圖 說是否相符，不及於其他項目檢驗乙節，亦據證人即鑑 定人陳以勒建築師證述至明（見本院卷㈤第12頁），並 有證人陳嘉晉建築師證稱：「去現場看到建築物的鷹架 已拆除，工區整理乾淨，就是已經做好，已經完工」、 「會先確認完工，簽核竣工圖後，再送屏東縣政府報驗 ，縣政府再派人到工地勘驗，勘驗的時候我們事務所指 派張雅睿小姐到場配合」等語為憑（見本院卷第86頁） ，再佐以系爭工程監造人陳嘉晉建築師及訴外人（即名 義上承造人）青暉營造有限公司所提出之建築工程完工 簽證表記載，其提出供主管機關審查（勘驗）之項目及 內容，僅針對已完成之系爭建物外觀尺寸與變更後圖說 一致而為簽證（見外放使用執照卷第5 頁），不及於系 爭建物結構體混凝土強度之查驗等一切情事，足見前揭 申報竣工及核發使用執照之流程，均僅就系爭建物為形 式審查，自不能僅憑原告將竣工圖提送主管機關審照之 外觀，遽謂被告已同意受領原告之瑕疵給付。至於被告 在取得系爭建物使用執照後，以系爭建物向銀行擔保借 款乙節（見不爭執事項），則屬被告融資方法之一， 亦不能執此遽謂原告所為給付已合乎債之本旨。均附此 敘明。 ⑷又系爭建物結構體因實際使用之混凝土材料強度不符設計 圖說，且有低於設計圖說所載強度情事，致結構安全有虞 ，業據證人即鑑定人陳以勒建築師證稱：「由於本件的地 上物（按：指系爭建物）依設計圖說是作溫室及資材室使 用，性質上屬於農業設施，所要求的建築強度是最簡單、 最低的，其結構載重及柱、樑、版、基礎的設計方法均與 廟宇不同，不能把農業設施拿來做廟宇使用，更何況廟宇 是供公眾使用，其強度要求高於農業設施，因此鑑定人沒 有辦法針對本件地上物結構體的安全性背書，必須另由結 構技師鑑定」、「因為本件地上物所施作的混凝土強度沒 有完全依照設計圖來作，而且其強度低於設計強度，在此 情形下就很難說其安全結構無虞，…我們（按：指鑑定人 ）並非現場監督施工之人，就沒有辦法說該地上物施作混 凝土的過程是沒有問題的」等語明確（見本院卷㈤第12、 13頁），而原告就已完成之A 棟結構體是否安全無虞，亦 未提出其他積極證據以實其說（見本院卷㈤第73頁），原 告主張系爭建物安全無虞云云，亦難憑採。 ⑸末查，原告主張被告在本件訴訟繫屬前，曾於103 年12月 間自行就A 棟柱、牆鑽心取樣，其中在結構柱任意鑽孔達 26孔等情，固經原告提出A 棟柱、牆舊孔痕照片為憑（見 本院卷㈤第58頁），被告則坦承曾自行鑽孔9 處取樣檢測 （見本院卷㈣第9 頁背面）。惟本件系爭樣本檢測結果並 不受A 棟曾經被告自行鑽心取樣所影響，原告復未舉證證 明A 棟結構體因被告任意鑽心取樣而陷於危險，自難執此 遽謂A 棟結構體強度減損係可歸責於被告。 ⑹從而，原告已提出之系爭建物結構體有附表編號1 所示瑕 疵，且安全性有虞，而有不完全給付情事，應堪認定。 (B)就附表編號2部分： 兩造就A 棟實際坐落方位與變更後設計圖所示方位角度有 4 度偏差之事實，並無爭執，復經本院囑託地政機關作成 複丈測量成果圖（見本院卷第37、38頁），及高雄市建築 師公會指派鑑定人核對上開測量結果與變更後設計圖、竣 工圖所示方位後，確認無訛，有高雄市建築師公會鑑定報 告為憑（下稱乙鑑定報告第6 頁）。但查： ⑴變更後設計圖上繪製之A 棟方位，係在A 棟結構體興築 完成後，始按地上現況補繪，業據陳嘉晉建築師於106 年4 月17日、107 年3 月8 日分別函覆本院，謂：「本 所於103 年6 月間受委任補辦變更設計時，其溫室與資 材室概已興建至接近完成，遂依據當時已興建之建築物 坐落位置，進行界樁第9 點、第1 點連線之地界線與溫 室的相對距離量測」、「該案是先有建物，再有圖，… 案主並無委任本事務所執行方位測量…圖樣中所載溫室 （按：指A 棟）方位係依據當年施工廠商所聘測量班組 ，陳則賓先生提供之電子檔案套入…，本所申辦該案變 更設計事務，係依據當時已興建完成之建築物現況，進 行建管法規相關事項檢討的簡易量測，概以捲尺丈量… 建物距地界最近之柱角距離（溫室西南角柱），並確認 現況建物方位已興建成有偏角態樣…，地盤圖、配置圖 等二圖樣之方位角度僅作為示意圖說，並無傾角度數之 意思表示…」等語為憑（見本院卷㈢第154 頁背面，卷 ㈣第195 頁），足見變更後設計圖所載系爭建物方位， 僅在說明其間之相對位置，更非供作興築A 、B 棟方位 之依據，自難僅憑A 棟實際方位與變更後設計圖之圖面 方位有4 度偏差，遽謂有瑕疵。 ⑵又原告主張：A 棟興築方位係依被告現場以羅盤指定之 分金線（即建築物中軸線）位置定之，由被告帶羅盤到 現場指出分金線兩端，工人依其指示方位拉線，在方位 線兩端綁上鋼筋、在鋼筋上繫上紅繩作記號（見本院卷 ㈣第57頁）等情，業據被告自承：伊確有到場以羅盤確 認向北方位，經工人按伊羅盤指示之方向、方位拉線， 拉線後經伊核對位置無誤（見本院卷㈣第57頁），並有 兩造不爭執形式上真正之LINE傳訊內容、照片為憑（見 本院卷㈢第101 頁至103 頁），證人即系爭工程工頭蘇 峰慶復證稱：「系爭工程未開挖以前，曾進行過兩次放 樣，第一次是按照變更前的圖說放樣，放樣完成後有請 兩造來確認方位，…但認為放樣位置與測量位置不一致 ，所以要求做第二次放樣，但因為當時開挖在即，所以 我在還沒有拿到變更後設計圖之前，就先在基地進行較 大範圍的開挖，而第二次放樣是由業主即被告親自到場 指定基地位置的中心點，依該中心點往兩側平均展開」 、「LINE所示照片內容和工地現場情形一樣」、「本件 的建物方位是按被告在現場所指的中心點，往兩側拉出 紅線來決定中心線」等語明確（見本院卷㈢第139 頁、 卷㈣第165 頁），足認A 棟之興築方位係依被告指示辦 理，原告並無不完全給付情事。 (C)就附表編號3部分： ⑴依變更後設計圖及竣工圖標示，A 棟西南角柱外牆距系爭 土地毗鄰之同地段2344地號土地（下稱鄰地）地界線應有 320 公分（見本院卷㈠第128 頁、卷㈣第72頁），惟實地 測量A 棟西南角柱外牆與鄰地地界線間之距離為184.8 公 分之事實，固有土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷㈣第 37頁），然而變更後設計圖係在A 棟興築完成後，始按地 上現況補繪製A 棟與鄰地界址之相對位置，已如前述，自 不能僅憑實地距離與事後補繪之圖面距離不合，遽謂有瑕 疵。 ⑵再者，兩造就A 棟屋頂完成後，其上設置之屋頂飛簷外展 長度為180 公分乙節，均不爭執（見不爭執事項㈨），對 照複丈成果圖顯示，A 棟西南角柱外牆與鄰地地界線相距 184.8 公分（見本院卷㈣第37頁），應可推認A 棟屋頂裝 設飛簷後，該飛簷投影範圍仍在系爭土地地界內，並未踰 越鄰地界址。被告固辯稱：A 棟屋頂完成後，除須設置外 展飛簷外，尚須在飛簷上加設硫璃瓦等裝飾物，仍有越界 之虞（見本院卷㈣第59頁）云云，惟細繹系爭契約所附工 程報價單明細（下稱系爭報價單），未見飛簷裝飾物或琉 璃瓦等工項（見本院卷㈠第84至85頁），佐以兩造不爭執 真正之系爭建物外觀3D圖顯示，系爭建物除在屋頂設置飛 簷外，再無其他自飛簷往外延伸之裝飾物（見本院卷㈣第 120 、102 頁）等情，足認被告前開辯解與系爭契約約定 內容不符，為不足採。至於被告提出其他寺廟裝修後之屋 頂範例圖樣（見本院卷㈣第90、91頁），則與原告依系爭 契約應提出之給付內容無涉，亦非可採。 (D)就附表編號4部分： ⑴本院於106 年6 月23日履勘系爭建物中之A 棟1 樓內部， 確有如附表編號4 所示外觀與變更後設計圖不一致情形， 有勘驗筆錄、現況照片在卷可稽（見本院卷㈣第12頁，乙 鑑定報告第101、103頁），應認真實。 ⑵原告主張：A 棟1 樓地板高程係依被告指示變更為前高後 低之樣式，以象徵步步高昇云云，被告否認之。惟由證人 蘇峰慶證稱：「設計圖的樣式是中間高、兩邊低沒錯，… 將樓地板的高程拉平，使它成為前高後低，是為了拿到使 用執照才這麼做」、「（問：你明知設計圖呈現的地板是 中間高、旁邊低，卻仍作成前高後低？）…前高後低是我 當時為了要好施工，這麼決定的，與圖說間的差異則透過 最後收尾來處理，由於灌漿的高度有達30公分，因此事後 可以透過打除地板的方式來呈現中間高、旁邊低」、「由 於系爭工程在一期部分為了要領使用執照，做了得多假設 工作，例如假牆、坡道等，這些假設工作在二期施工時都 必須打除，因此1 樓樓地板高低差也是要等二期施工時， 機器進到工地再一起打鑿處理」、「…至於乙鑑定報告提 及樓地板前後高低差僅14至18公分一事，我認為這是灌漿 產生的誤差，…以本件來說，…（設計圖所示）高低差距 20公分，在工程收尾階段會透過黏貼地磚的方式，將高程 差20公分拉出來」等語（見本院卷㈣第166 、167 、163 頁），可知原告為儘早取得使用執照，而便宜行事，未按 圖施作A 棟1 樓地板，係有瑕疵。再佐以證人即鑑定人蔡 智充建築師證稱：「…樓地板高低不平的問題…，如果只 是在現有結構物上直接加作混凝土，由於日後容易龜裂， 故不適宜以此方式修改，應該要全部打掉重做，…如果業 主認為以補強方式為之是可接受的，那麼或許可以考慮以 打除部分現有地板，補作植筋及混凝土的方式來補強，但 此部分強度較弱…，如果是要達到契約要求的成果，那麼 還是要打掉重做才能符合業主需求」等語（見本院卷㈤第 17頁），可知A 棟1 樓地板高程不符圖說之瑕疵雖非不能 修補，但考慮結構強度，仍須全部打部重做始合乎契約本 旨至明，證人蘇峰慶證稱前開瑕疵僅須透過後續鑿除或黏 貼地磚等方式加工，即可允收云云，為不足採。 ⑶原告另主張：A 棟1 樓地板後方依被告之指示，留有一處 供安置神位、接地氣之用（下稱神明坑位），故未鋪設混 凝土板等語。被告雖否認曾為上開指示，惟據證人蘇峰慶 證述，施工期間經常在工地看見被告，並稱：「…本建物 （按：指A 棟）是廟宇，一般來說都要留一個空間作接地 氣使用，當初是被告親自打電話給我，告訴我要預留空間 的尺寸，我是依業主（按：指被告）的要求這樣做」等語 （見本院卷㈣第164 頁），暨林秀玟與被告間之LINE傳訊 照片顯示，原告於辦理地梁灌漿作業期間，係以模版區隔 出神明坑位後，再行灌漿（見本院卷㈢第104 頁編號21-2 所示照片）等情，堪認原告係依被告指示施作神明坑位， 要無瑕疵可言。 ⒋綜上，原告就系爭工程已提出給付部分，有如附表「法院審 核結果」欄所示可歸責於己之瑕疵存在，係屬不完全給付， 且該瑕疵係可透過重建柱、牆、地坪之方法補正之，依民法 第227 條第1 項規定，被告自得依關於給付遲延之規定行使 其權利，請求原告依債之本旨提出給付或賠償損害（參見民 法第229 條、第231 條）。惟原告迄未補正或賠償被告因此 所受相當於重建、修繕費用之損失，是依首揭規定及說明， 被告在原告補正瑕疵或賠償損害以前，自得拒絕依系爭契約 第7 條第10款約定，給付原告第二期工程開工前之其餘應付 工程款，被告所為同時履行抗辯係屬可採。 ㈡原告現階段得請求工程款若干？被告所為抵銷抗辯是否可採 ？ ⒈依系爭契約第6 條約定系爭工程總價為1,420 萬元整，同契 約第7 條第10款前段復約定：「使用執照取得，且第二期工 程開工前，由甲方（按：指被告）給付乙方（按：指原告） 工程價金總額累計至80% …」等語（見本院卷㈠第6 頁背面 ），亦即被告依前開約定，應於取得系爭建物使用執照後， 給付原告工程款達1,136 萬元（即14,200,000×80%=11,360 ,000），而被告迄今僅給付原告工程款共650 萬元，尚有48 6 萬元未付之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤） ，應認實在。 ⒉被告雖辯稱：兩造曾於103 年6 月18日協議，被告僅須就原 告已提出之第一期工程支付850 萬元工程款，其餘工程款57 0 萬元（即14,200,000-8,500,000=5,700,000）則在第二期 工程開工後，另行議定付款期程（見本院卷㈤第75頁）云云 ，原告則否認雙方有前揭協議存在。惟觀諸兩造不爭執真正 之103 年10月23日估驗明細單「雙方共識」欄第2 點及「結 論」欄，分別記載：「簽約後口頭約定：一期工程資金由乙 方（按：指原告）協助甲方（按：指被告）度過資金困難期 （甲方650 萬、乙方400 萬），待銀行建築貸款下放後，二 期工程即可回歸正常付款，無須再挺工程資金不足事宜」、 「一期工程請款金額經分析與評估後，應為920 萬元整，此 金額較能反應出實際工程所需支出，及甲方應支付乙方之成 本及利潤，乙方也不至於多收金錢，避免雙方權益受損」等 語（見本院卷㈠第69頁背面），可知兩造雖於103 年10月23 日合意在被告取得銀行貸款前，被告僅須就原告已提出之第 一期工程支付價金650 萬元，然而針對被告所提出「減收第 一期工程期款」之新要約，原告固曾表示願將被告應付一期 工程款總額減為920 萬元，惟被告迄未承諾之，此由被告在 本件審理中猶以：原告已提出之給付僅達全部工項之57% ， 系爭建物結構體經換算工程價款僅值794 萬元（見本院卷㈤ 第29頁）等語置辯，觀之甚明，堪認兩造針對「減收第一期 工程期款」始終未有合意，本於契約自由原則，被告在系爭 契約第7 條第10款約定未經雙方同意變更前，仍應受其拘束 ，被告前開辯解為不可採。 ⒊惟系爭工程因原告已提出之給付有如附表編號1 、4 所示瑕 疵，且經被告執為同時履行抗辯，已如前述，被告所為同時 履行抗辯既有理由，即無再予審究其備位抗辯（抵銷抗辯） 有無理由之必要，附此敘明。 五、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給 付原告486 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告所為假執 行之聲請，則因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 5 日 工程法庭 法 官 賴文姍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 5 日 書 記 官 林雯琪 附表 ┌─┬─────────────┬─────────────┬──────────────────┬───┐ │編│ 瑕疵工項 │ 被告指摘內容 │ 鑑定結果 │法院審│ │號│ │ ├────────┬─────────┤核結果│ │ │ │ │ 有無瑕疵 │能否補正及所需金額│ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │1 │A 棟已完成之第一期工程結構│依系爭契約檢附之結構計算書│ 有瑕疵 │①強度與圖說不符部│有瑕疵│ │ │體混凝土強度不符設計圖說 │記載，系爭建物結構體需用混│（見外放高雄市土│ 分，須拆除後重建│ │ │ │ │凝土強度為280kgf/c㎡，惟原│木技師公會鑑定報│ 。 │ │ │ │ │告就基礎配筋部分，卻使用強│告書，即甲鑑定報│②施工費用（含拆除│ │ │ │ │度210kgf/c㎡之混凝土，且經│告第9 、49、50頁│ 運棄費）共809 萬│ │ │ │ │實際採樣檢測系爭建物結構體│） │ 元。 │ │ │ │ │混凝土，其平均強度亦不符「│ │（見外放社團法人高│ │ │ │ │混凝土施工規範」所定強度（│ │雄市建築師公會鑑定│ │ │ │ │見本院卷㈤第26頁、卷㈡第10│ │報告書，即乙鑑定報│ │ │ │ │9頁正反面） 。 │ │告第7 至8 、116 頁│ │ │ │ │ │ │） │ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │2 │A 棟方位與圖號A2變更後設計│A 棟係供作廟宇主殿使用，其│大致相同，惟A 棟│無法補正，因A 棟主│非瑕疵│ │ │圖（見本院卷㈠第128 頁）所│坐落方位攸關風水堪輿，不容│方位有4 度偏差。│要結構已經建成，不│ │ │ │示方位不一致。 │偏差。 │（見乙鑑定報告第│建議拆除移動（見乙│ │ │ │ │ │6 頁） │鑑定報告第8 頁）。│ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │3 │A 棟之西南角柱外牆距地界線│A 棟係供作廟宇主殿使用，其│有瑕疵，經實測A │無法補正，因A 棟主│非瑕疵│ │ │之距離不足圖號A2變更後設計│屋頂四角設有飛簷，須預留足│棟西南角牆心距地│要結構已經建成，不│ │ │ │圖（見本院卷㈠第128 頁）所│夠空間，避免屋頂飛簷因房屋│界線257 公分。 │建議拆除移動（見乙│ │ │ │示320 公分。 │一角過於貼近鄰地地界，而有│（見乙鑑定報告第│鑑定報告第8 頁）。│ │ │ │ │逾越界址之虞。 │6 頁） │ │ │ ├─┼─────────────┼─────────────┼────────┼─────────┼───┤ │4 │A 棟1 樓地板外觀與圖號2/A2│原告實際完成之A 棟1 樓地板│有瑕疵，A 棟1 樓│①樓地板高低差不足│除神明│ │ │、1/S1變更後設計圖顯示之外│整體呈前高後低，地板高低差│地板係呈前方低、│ 20公分，及超出設│坑位非│ │ │觀不符。 │僅14至18公分，且正後方有一│後方高，高低差為│ 計範圍抬高部分，│屬瑕疵│ │ │ │處未澆置混凝土板（即神明坑│14至18公分，且正│ 均可補正。 │外，其│ │ │ │位），與變更後設計圖所示外│後方有一處未澆置│②施工費用（含樓地│餘係有│ │ │ │觀為中間高、兩邊低，地板高│混凝土板（即神明│ 板高程修補、神明│瑕疵 │ │ │ │低差為20公分，且全面鋪設混│坑位，長寬為360c│ 坑位填補及拆除費│ │ │ │ │凝土板不合。 │m ×220cm ），土│ ）163,000 元。 │ │ │ │ │ │石直接裸露於外，│（見乙鑑定報告第8 │ │ │ │ │ │與變更後設計圖不│、106頁） │ │ │ │ │ │符。 │ │ │ │ │ │ │（見乙鑑定報告第│ │ │ │ │ │ │6 至7 頁） │ │ │ └─┴─────────────┴─────────────┴────────┴─────────┴───┘