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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第35號 原　　　告　強發冷氣有限公司 法定代理人　賴建中 訴訟代理人　黃培鈞　　律師 被　　　告　巴森開發建設股份有限公司 法定代理人　黃淑芬 訴訟代理人　趙聖哲 當事人間損害賠償事件，本院民國105年7月13日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬陸仟陸佰肆拾陸元，及自民國一 百零五年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後， 得假執行；但如被告若以新臺幣柒拾伍萬陸仟陸佰肆拾陸元為原 告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、兩造爭執要旨： 一、原告主張：原告於民國102年間承攬被告位於中華中正路口 之「前金段-中央花園段」案之空調工程（下稱系爭工程） ，並簽定工程承攬合約書，約定契約總價為新臺幣（下同） 13,980,000元（下稱系爭契約），嗣另追加工程18,900元。 依據系爭契約之工程標單所載，系爭工程包括「公設空調工 程」、「各戶室外主機安裝」、「實品屋空調工程」三部分 ，原告於簽約後就「公設空調工程」部分已全部完工，所完 成之部分價值為1,601,480元，就「各戶室外主機安裝」部 分已完成A2-8F、A5-8F、A2-13F等部分，完成項目金額為 367,600元，就實品屋空調工程部分已全部完工，金額為 579,720元，另追加工程部分亦施作完成。詎被告突於原告 施作系爭工程期間，於104年12月16日片面終止系爭契約， 原告依民法第511條規定得請求被告賠償因契約終止而生之 損害，且此損害包括原告已完成工作部分之報酬以及就未完 成部分可取得之利益。查原告簽訂系爭契約後，即向訴外人 臺灣日立綜合空調股份有限公司（下稱日立公司）訂購冷氣 ，總價款為12,283,488元，另安裝部分係委由訴外人謝家和 施作，承作金額為550,000元，是原告承攬系爭工程可獲利 金額為1,165,412元（計算式：13,980,000+18,900－12, 283,488－550,000＝1,165,412），扣除已施作部分工程之 金額2,567,700元（計算式：1,601,480+367,600+579, 720 +18,900=2,567,700），原告因被告終止系爭契約所受之損 害為951,650元【計算式：1,165,412-（1,165,412×2, 567,700/13,998,900）＝951,650元，元以下四捨五入】。 另被告已支付之工程款及定金為2,762,704元，扣除原告已 施作部分工程之金額2,567,700元後，原告本應返還195,004 元予被告，故原告因被告終止系爭契約所受之損害951,650 元，減去本應返還被告之195,004元後，原告尚得請求756, 646元。為此，爰依民法第511條規定，提起本件訴訟。並聲 明：㈠被告應給付原告756,646元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則辯稱：兩造所簽定之系爭契約係按工程進度實作實算 之開口契約，原告除應按照工程進度合理叫貨外，更應與日 立公司約定按實際出貨數量核實請款，原告並無囤貨或代墊 貨款之財務壓力，且被告於終止系爭契約時，除約定之保留 款及代扣款，已將原告所施工完成部分之工程款給付完畢， 原告並無損害可言。況依系爭契約承攬約定條款（下稱承攬 約定條款）第十六條第二項之約定，被告本有任意終止契約 之權利，原告自不得再向被告請求期待利益。又於系爭工程 施工過程中，被告某股東位於高雄市○鎮區○○○路○○○○號 28樓新居須施做空調工程，經委請原告施作後，原告竟將重 達百餘公斤之冷氣主機固定於單薄之鋁格柵上，且僅以約一 吋壁虎釘固定，其工程品質顯悖離業界常規。且原告施作系 爭工程時，非但未依預定室外機裝置處架設，且室內機電源 線、冷氣管線、排水管線毫無章法敷設，更任意施做銑孔於 主結構樑柱處，施工品質不良，顯然無法達到被告之要求， 依承攬約定條款第十六條第四項之約定，被告自得終止契約 ，原告不得再向被告請求補償任何費用。並聲明：原告之訴 駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。 乙、兩造不爭執事項： 一、原告於102年間承攬被告之系爭工程，並簽定系爭契約，約 定契約總價1,398萬元，另追加工程18,900元已經完成。 二、被告於104年12月10日發函終止系爭契約。 三、就系爭工程中「公設空調工程」部分，原告已全部完工，所 完成之部分價值為1,601,480元 四、就「各戶室外主機安裝」部分，原告已完成A2-8F、A5-8F、 A2-13F等部分，上開完成項目金額總計367,600元。 五、就實品屋空調工程部分，原告均已完工，此部分金額為 579,720 元。 六、被告目前實付之金額為2,762,704元。 丙、得心證之理由 一、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第 511 條定有明文，在工作 完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求 定作人賠償其因終止契約所生損害之權利，承攬人之 此項 損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，故定作人 之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得 請求損害賠償之權利（最高法院 69 年台上字第 2229 號判 決參照）。而承攬人依民法第 511 條規定，得請求定作人 賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害 及消極損害而言，故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣 除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益（最高法 院 72 年度台上字第 247 號判決參照）。本件被告於系爭 工程未完成前終止系爭契約，依前開規定，自應賠償原告因 此所受之損害，且此損害包括所失利益。被告雖辯稱系爭契 約採實作實算，原告未受有損失云云，然系爭契約第一條第 1 項所約定：「本工程依現場實作實算，每月估驗計價。」 僅為系爭工程估驗計價之方式，承攬約定條款第十六條第二 項則約定：「工程進行中途甲方為因應特殊確實之需要，必 須終止時，得隨時終止本合約之全部或一部份，惟乙方已完 成之部分，甲方應照合約按時結算付之」（本院卷第 113頁 背面），可知被告有特殊需要時固有隨時終止契約之權利， 但仍應就原告已完成之部分核實給付，且並未排除原告請求 損害賠償之權利。被告雖舉證人即系爭工程之監工主管鄭建 銘證稱：系爭工程約定是採實作實算，作到哪邊就給付到哪 邊，當時有發包給三家廠商，每家發包室外機的單價金額都 一樣，三家是分開時間發包，第一家發包給原告，第二家發 包給竺德工程設計有限公司（下稱竺德公司），第三家發包 給駿騏科技企業社（下稱駿騏企業社），因為我們會看配合 度、品質、單價，會先發包給一家公司試作看看，如果覺得 不理想就會發包給第二家，所以於合約都會寫清楚是採實作 實算，作到哪裡就給付到哪裡，如果我們要終止契約也可以 隨時終止，此情況於合約都有載明等語（本院卷第 92 頁背 面），並提出被告與竺德公司、駿騏企業社簽定之工程合約 書為證（本院卷第 124-149 頁）。然上開合約書中均未見 工程之數量、金額及工項，則竺德公司、駿騏企業社所承攬 者是否為系爭契約原約定工項，且金額、數量是否與系爭契 約相同，均不無疑問，是僅憑鄭建銘之證詞，不足以認定兩 造就系爭契約因採實作實算，故合意於終止時原告不再向被 告請求賠償，故被告辯稱系爭契約採實作時算，其依約有任 意終止契約之權利，原告不得再向被告請求期待利益云云， 顯不足採。 二、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告又辯稱因原告 施工有瑕疵，已符合承攬約定條款第十六條第四項所稱：「 不聽甲方指正或工作能力薄弱，或偷工減料，或施工品質不 良或甲方認為不能依限定工期完工者。」之情形，被告得依 此終止契約云云，惟遭原告否認，被告就其所抗辯之瑕疵事 實自應負舉證責任。經查： （一）於系爭工程施工過程中，被告委請原告就位於高雄市○鎮 區○○○路○○○○號28樓房屋施做空調工程一情，為兩造所 不爭執，被告雖辯稱原告施作此部分工程時，將重達百餘 公斤之冷氣主機固定於單薄之鋁格柵上，且僅以約一吋壁 虎釘固定云云，並提出照片為證（本院卷第76頁），然觀 諸該照片所示，冷氣主機顯係固定於水泥體上，並非以鋁 格柵作為支撐點，且證人即施作工人謝家和於本院審理時 亦證稱：冷氣主機載重是在三十公分水泥座立面，及上面 樑的泥作，中間空的地方是百葉，其載重方式和一品花園 其他樓層施工是一樣的，樓下沒有在隔柵上作一個支點， 伊的師傅求好心切所以才多加一個支點，且本來擺動就是 正常的，那是可以避震及防颱的，現狀的角鋼座一開始就 是這樣施工的，那是業主要求的，只是被告人員指示我們 去修改位置，修改之後就是現在的位置，所有重量不會依 附在鋁隔柵上面，全部重量都是在地面，一開始就是這樣 施作，只是距離及位置在變動等語（本院卷第106頁背面 ），是被告辯稱此部分工程之施作有瑕疵，尚難遽信為真 。且此部分工程之施作乃由原告另與訴外人江城建設股份 有限公司（下稱江城公司）另簽定工程承攬合約書（即一 品花園之工程，本院卷第83頁），並不在系爭工程範圍之 內，縱有瑕疵，亦難認定屬系爭工程之瑕疵，被告以此部 分瑕疵作為終止系爭契約之理由，難認有理。 （二）被告又辯稱原告施作系爭工程時，非但未依預定室外機裝 置處架設，且室內機電源線、冷氣管線、排水管線毫無章 法敷設，更任意施做銑孔於主結構樑柱處，施工品質不良 云云，並舉證人鄭建銘證稱：系爭工程的瑕疵就是管線沒 有按圖施工，另外最主要是一品花園冷氣安裝的瑕疵等語 （本院卷第93頁），然兩造於102年簽定系爭契約，至被 告104年12月終止契約時已達兩年之久，若原告施作系爭 工程確有上開瑕疵，被告理應通知原告改善或告知，惟依 據證人謝家和證稱：進場施作時，業主並未指出我們施工 有瑕疵，包括電源及排水管線沒有按照原設計拉管線，或 洗孔洗在不該洗的位置等語（本院卷第105頁），可知被 告從未通知原告改善瑕疵，已不合常理，況被告對其所辯 稱原告施作之瑕疵並未能舉出其他證據加以佐證，是僅憑 鄭建銘一人之證詞，尚不足以認定原告施作系爭工程有瑕 疵，是被告就其所抗辯之前揭事實並未能舉證以實其說， 不足採信。 三、原告主張簽訂系爭契約後，即向訴外人日立公司訂購冷氣， 總價款為12,283,488元，另安裝部分係委由訴外人謝家和施 作，承作金額為 550,000 元等情，業據其提出買賣合約書 、合約書為證（本院卷第 17-21 頁），並經證人鄭建銘、 謝家和分別證述：原告施作系爭工程所需的冷氣設備，我們 是請原告向日立公司訂購（本院卷第 92 頁背面）；原告將 中央花園這個工程轉包給我施作，先期工程我有拿 50 幾萬 元等語（本院卷第 106-107 頁）明確，堪信為實。是原告 主張承攬系爭工程可獲利金額為 1,165,412 元（計算式： 13,980,000+18,900 － 12,283,488 － 550,000 ＝1,165,4 12 ），應屬可採。而原告已施作部分工程之金額2,567,700 元（計算式：1,601,480+367,600+ 579,720+18,900=2,567, 700），則將原告承攬系爭工程可獲利之總金額扣除已施作 部分而取得之獲利金額，原告因被告終止系爭契約所受之損 害應為951,650元【計算式：1,165,412-（1,165,412× 2,567,700/13,998,900）＝951,650元，元以下四捨五入】 。另被告已支付之工程款及定金為2,762,704元，已詳如前 不爭執事項，而原告已施作部分工程之金額僅2,567,7 00元 後，是原告本應返還195,004元予被告，故原告因被告終止 系爭契約所受之損害951,650元，減去本應返還被告之 195,004元後，原告尚得向被告請求756,646元。是原告依民 法第511條規定，請求被告給付756,646元及自起訴狀繕本送 達翌日即105年1月15日起至清償日止，均按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許。 四、本判決兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行 ，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。 五、兩造其餘之攻擊禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌 後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明 。 六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 5 日 民事第一庭法 官 管安露 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 5 日 書記官 李宗諺