臺灣高雄地方法院民事
裁定 105年度簡聲抗字第6號
抗 告 人 翔光企業有限公司
法定
代理人 李蘇緞
相 對 人 陳吳麗儼
台灣糖業股份有限公司
上列
當事人間
聲請停止
強制執行事件，
抗告人不服民國105年7月
27日本院鳳山簡易庭所為105年度鳳簡聲字第13號民事裁定，提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣貳拾壹萬伍仟貳佰貳拾陸元為相對人供
擔保後，
本院一○四年度司執字第一四二九四四號給付貨款事件之強制執
行程序，於本院一○五年度審訴字第一七二八號確認
債權不存在
等訴訟事件判決確定前，應暫予停止執行。
聲請及抗告
訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨
略以：抗告人為相對人陳吳麗儼之
債權人，茲因抗
告人向本院聲請對相對人陳吳麗儼為強制執行，經本院以民
國104年度司執字第142944號執行案件受理(下稱
系爭執行事
件)，而相對人台灣糖業股份有限公司(下稱台糖公司)為相
對人陳吳麗儼所有如附表所示土地(下稱系爭
抵押權)之抵押
權人，然系爭抵押權已
罹於時效，故抗告人以相對人等為
被
告，起訴請求確認系爭抵押權之債權不存在，業經本院以10
5年度審訴字第1728號案件受理(下稱系爭案件)，並聲請停
止系爭執行事件之強制執行程序，經原審裁定准予供擔保後
停止強制執行，
惟原審所核定之供
擔保金額新臺幣(下同)28
7,000元過高，且相對人台糖公司經執行法院再三通知，
迄
未提出系爭抵押權實存債權之證明並具狀
參與分配，依強制
執行法第28條之1規定，此已屬不行為之失權行為，又相對
人台糖公司亦未聲明參與分配，即視同未行使其債權，則台
糖公司應無受償債權之可能，故縱使系爭執行事件之強制執
行程序停止，亦不致造成相對人台糖公司因不能即時受償而
受有損害，故原審供擔保之金額應予酌減等語，
並聲明：原
裁定廢棄。
二、
按強制執行程序開始後，除
法律另有規定外，不停止執行；
有
回復原狀之聲請，或提起再審或
異議之訴，或對於和解為
繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴
，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形
或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，
強制執行法第18條定有明文。次按抵押人如以許可執行裁定
成立前之實體上事由，主張該裁定不得為
執行名義而提起訴
訟時，其情形較裁定程序為重，依「舉輕明重」之法理，並
兼顧抵押人利益，則抵押人自得依強制執行法第18條第2項
規定，聲請為停止執行之裁定(最高法院95年度台抗字第104
號裁定意旨
參照)。又按
債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己名義行使其權利，為
民法第242條前
段所明定，此項代未權行使之範圍，就同法第243條但書規
定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行
為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如
假扣押、
假處分
、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人
皆得代位行使(最高法院69年度台抗字第240號判例意旨參照
)。復按強制執行程序如有左列情形之一，致不能進行時，
執行法院得以裁定
駁回其強制執行之聲請，並於裁定確定後
，撤銷已為之執行處分：一、債權人於執行程序中應為一定
必要之行為，無正當理由而不為，經執行法院再定期限命為
該行為，無正當理由逾期仍不為者，強制執行法第28條之1
第1款載有明文，是債權人雖未於執行法院所定期限內為一
定行為，然並
非當然導致執行程序遭撤銷，尚須執行法院以
裁定駁回其強制執行之聲請，方予撤銷已執行之執行程序。
另按依法對於執行
標的物有擔保物權或優先受償權之債權人
，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明
參與分配；執行法院知有前項債權人者，應通知之，知有債
權人而不知其
住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，
應依其他
適當方法通知或公告之，經通知或公告仍不聲明參
與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，其
應徵收之
執行費，於執行所得金額扣繳之；第二項之債權人
不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權
對於執行標的物之優先受償權，因
拍賣而消滅，其已列入分
配而未受清償部分，亦同，強制執行法第34條第2、3、4項
亦定有明文，是若
優先債權為法院所已知者，縱優先債權之
債權人未聲明參與分配，執行法院仍須就已知之該優先債權
列入分配，並非當然消滅。再按法院依強制執行法第18條第
2項定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係
備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物
停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損
害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標
的物之價值或其債權額為依據（最高法院91年度台抗字第42
9號裁定意旨參照）。
三、
經查，抗告人以相對人台糖公司對相對人陳吳麗儼並無系爭
抵押權所擔保之債權存在及塗銷系爭抵押權登記為由，對相
對人台糖公司及陳吳麗儼提起確認系爭抵押債權不存在之訴
，並聲請停止系爭執行事件之強制執行程序，此經本院
依職
權調閱105年度鳳簡字第468號、105年度審訴字第1728號及
系爭執行事件案卷核閱
無訛，
揆諸前揭說明，
本件抗告人既
已代位相對人陳吳麗儼提起
確認債權不存在等事件之訴，為
達保全其權利之目的，自得代位
聲請停止強制執行程序，從
而，原審為准許抗告人停止執行之聲請，於法並無不合。復
查，相對人台糖公司曾於本院90年度執字第32415號強制執
行事件中，具狀聲明對相對人陳吳麗儼之抵押債權金額僅餘
0000000元，此有卷附民事聲明狀
可稽(參系爭執行事件案卷
第181頁)，則系爭強制執行程序如予停止，將導致相對人台
糖公司不能即時由系爭執行事件受償而受有損害。抗告人固
主張相對人台糖公司經執行法院通知後，迄未提出系爭抵押
權實存債權之證明並具狀聲明參與分配，依強制執行法第28
條之1規定，此已屬不行為之失權行為，又相對人台糖公司
亦未聲明參與分配，則台糖公司應無受償債權之可能，縱使
系爭執行事件之強制執行程序停止，當不致造成相對人台糖
公司因不能即時受償而受有損害
云云，
惟查，執行法院迄未
依強制執行法第28條之1規定為駁回強制執行之裁定，此觀
系爭執行事件案卷即明，且相對人台糖公司縱未於系爭執行
程序中聲明參與分配，然此既為執行法院已知之優先債權，
揆諸前揭規定，執行法院仍應將之列入參與分配，而系爭執
行程序若予停止，自會損及相對人台糖公司受償之權益，是
抗告人執此主張相對人台糖公司並無受損可能，
要非可採。
而本院審酌就抗告人聲請停止執行擔保金之酌定，應以相對
人台糖公司不能即時執行前開債權額受償所受利息損害為考
量，再
參酌系爭案件之難易程度，及系爭案件為不得
上訴第
三審之案件，參考民事訴訟第一、二審之辦案期限，其訴訟
期間分別為1年4月、2年，評估此訴訟之可能期間約需3年4
月，而依法定
遲延利息即週年利率5％計算結果，則相對人
台糖公司因抗告人聲請停止強制執行可能遭受之損害額為21
5,226元﹝計算式：1,324,465×5﹪×(3+4/12 )＝215,226
（小數點以下四捨五入）﹞，是本件供擔保金額應以215,22
6元為適當，
爰酌定本件
聲請人應供擔保之金額為215,226元
。原審將
上開債權額之法定利息加計民事訴訟法第三審之辦
案期限，而命抗告人應提供之擔保金額為287,000元，
尚有
未洽，抗告意旨指摘原裁定擔保金過高，求予廢棄，為有理
由，應由本院廢棄原裁定，自為裁定如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1、
民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 洪韻婷
法 官 呂佩珊
以上
正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 陳建志
附表：
┌─┬──────┬────┬────┬─────┐
│編│ 坐落區段 │ 地號 │ 面 積 │ 權利範圍 │
│號│ │ │ （㎡） │ │
├─┼──────┼────┼────┼─────┤
│ 1│ │ 3277│ 40│ 1/2 │
├─┤ ├────┼────┼─────┤
│ 2│ │ 3277-25│ 553│ 1/2 │
├─┤高雄市大寮區├────┼────┼─────┤
│ 3│山子頂段 │ 3277-62│ 1│ 1/2 │
├─┤ ├────┼────┼─────┤
│ 4│ │ 3278-1│ 140│ 1/2 │
├─┤ ├────┼────┼─────┤
│ 5│ │ 3279-1│ 144│ 1/2 │
└─┴──────┴────┴────┴─────┘