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臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　105年度聲字第123號 聲　請　人　浩然建設有限公司 法定代理人　薛家鈞 上列聲請人與相對人林奇德間請求拆屋還地事件（案號：103 年 度訴字第649 號），聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下 ： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨略以：鈞院103 年度訴字第649 號拆屋還地事件（ 下稱系爭事件）審理期間，承審受命法官竟分別有下列行為 ，足以認定其執行職務有偏頗之虞，客觀上足疑其為不公平 之審判： ㈠、指定鑑定人之程序及實體違法，故意偏袒被告： 系爭事件105 年2 月15準備程序期日，經聲請人具狀聲請向 主管機關調取相關建築圖說之際，承審受命法官當庭表示該 等圖說業已調取到院，相對人訴訟代理人復當場表示業已閱 卷完畢，然聲請人於閱卷時並未見到相關圖說，顯見承審受 命法官僅提供此等卷證供對造閱覽；又未經兩造同意，承審 受命法官即自行囑託中華民國建築技術學會為鑑定單位辦理 系爭事件鑑定事宜，該鑑定單位在未經聲請人同意囑託委任 下逕行前往鑑定地點初勘，承審受命法官復發文要求聲請人 繳納初勘費用，嗣於104 年6 月5 日準備程序期日，承審受 命法官又當庭表明若聲請人繳納初勘費用後，可改由財團法 人臺灣營建研究院辦理鑑定，惟聲請人據此繳納初勘費用後 ，承審受命法官卻未更換鑑定單位；另實施鑑定程序過程中 ，聲請人擬進入待勘標的建物內查勘，除遭承審受命法官拒 絕外，復未採納聲請人所主張之鑑定方法，且以喝斥方式禁 止訴訟代理人之助理在場拍攝待鑑定標的之外觀，同時要求 刪除所攝得照片，惟事後反詢問聲請人能否提供相關現場照 片。 ㈡、開庭態度不佳，明顯偏袒對造及拒絕聲請人請求交付開庭錄 音光碟之聲請： 承審受命法官於系爭事件104 年6 月5 日準備程序期日，當 庭質疑聲請人訴訟代理人撰文內容，同時將卷宗丟桌、拍桌 及罵稱不配合法官等語；於104 年8 月31日準備程序期日， 當庭向對造表示遭聲請人之訴訟代理人耍、杯葛，同時放任 相對人當庭辱罵聲請人之訴訟代理人長達5 分鐘而未制止。 嗣經聲請人具狀聲請交付上開準備程序期日法庭錄音光碟， 遭承審受命法官裁定駁回，抗告後經臺灣高雄高等法院高雄 分院於104 年11月19日以104 年度抗字第326 、327 號廢棄 原裁定確定，聲請人於104 年12月22日、12月28日先後具狀 聲請交付上開法庭錄音光碟，承審受命法官竟於104 年12月 25 日 私下來電表達上開抗告尚未確定，無法提供法庭錄音 光碟予聲請人，此舉實足以令人質疑承審受命法官是否亦曾 透過私下致電方式與相對人討論訴訟程序事項。 ㈢、另本件相關案件共計6 件（103 年度訴字第909 號、103 年 度訴字第406 號、103 年度訴字第584 號、103 年度訴字第 649 號、103 年度重訴字第129 號、103 年度訴字第805 號 ），惟均分案予本件承審受命法官審理，足認其背後應另有 隱情而疑為偏袒相對人。 ㈣、綜上，顯見承審受命法官對於訴訟程序之進行已有明顯執行 職務偏頗之情。為此，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款 規定，聲請承審受命法官迴避等語。 二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不 自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲 請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或 與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客 觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事 人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或 認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（參見最高法 院27年度抗字第304 號、29年抗字第56號、69年度臺抗字第 4 57號判例參照）；又上開聲請法官迴避之原因，依民事訴 訟法第34條第2 項、第284 條規定，應提出能即時調查之證 據釋明之。 三、經查： ㈠、關於指定鑑定人程序及實體違法，故意偏袒被告部分： ⒈經本院依職權勘驗系爭事件105 年2 月15準備程序期日法庭 錄音光碟結果，本件承審受命法官於該期日固曾稱：「鑑定 人需要什麼樣的資料我當然就提供給他啊，問題是我們今天 鑑定人都還沒有繳費，他都沒有受委任，我們怎麼提供資料 給他？還有你講的之前哪些東西，其實之前都已經調過了， 但都沒有用，我不知道你們為什麼都沒有來閱卷，都沒有用 ，都原本、藍圖，我們負的保存卷宗責任很重，放很久了， 你們都沒有來看所以才還回去的。被告你們這邊應該有看過 吧？那些原圖都有吧？」等語，然細繹此等陳述意旨，顯僅 係闡明聲請人主張送請鑑定前所需事先調取之相關圖說資料 ，本非送請辦理鑑定時所須併同檢附之文件，且該等圖說資 料先前亦經調取後歸還，同時詢以相對人是否已閱卷完畢、 質以聲請人何以未曾閱卷，程序上未見有何刻意拒絕聲請人 閱覽上開圖說資料之情事。故聲請人僅憑此情遽以推認承辦 法官有偏頗相對人之情，顯係基於自身主觀臆測，並非可採 。 ⒉按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、 團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體 所指定之人為之。」、「鑑定人由受訴法院選任，並定其人 數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事 人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選 顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。 」，民事訴訟法第340 條第1 項、第326 條分別明文規定。 查本件聲請人於103 年11月14日具狀聲請針對有利於己之事 實，送請財團法人臺灣營建研究院辦理鑑定（見系爭事件卷 一第137 至139 頁），嗣因相對人不同意由上開單位辦理鑑 定而未能合意選任鑑定機關，承審受命法官即依職權於104 年1 月22日函請中華民國建築技術學會辦理鑑定（見系爭事 件卷二第1 頁）；又聲請人雖於104 年2 月6 日具狀質疑上 開指定之鑑定機關欠缺相關鑑定設備而未具備鑑定能力（見 系爭事件卷二第4 至6 頁），然經承審受命法官函詢結果， 鑑定機關即中華民國建築技術學會於104 年4 月13日除針對 系爭待鑑事項具備鑑定能力一節予以函覆說明外，同時表明 業於104 年3 月15日指派該會鑑定人前往現場辦理初步勘查 完畢，並通知聲請人繳納初勘費用5,000 元，承審受命法官 因而據此函請聲請人繳納鑑定初勘費用等情，有卷附財團法 人中華民國建築技術學會104 年4 月13日（104 ）鑑字第29 1 號函覆說明、本院104 年4 月16日104 雄院隆民同103 年 度訴字第649 號函可參（見系爭事件卷二第99頁、第103 頁 ），惟因聲請人拒卻由中華民國建築技術學會辦理鑑定，故 遲未繳納上開初勘費用（見系爭事件卷二第108 頁），經承 辦受命法官於104 年6 月5 日準備程序期日當庭詢以兩造是 否同意改由財團法人臺灣營建研究院辦理鑑定及促請聲請人 繳納初勘費用後（見系爭事件卷二第120 至122 頁），聲請 人雖於104 年6 月15日繳納初勘費費用，惟相對人仍於104 年6 月26日具狀表明應由財團法人中華民國建築技術學會辦 理鑑定（見系爭事件卷二第138 頁）等情，業經本院調取系 爭事件卷宗核閱無誤。綜觀上開鑑定機關選定過程，經承審 受命法官多次令兩造表示意見後，兩造既均未能經由合意方 式選定鑑定機關，則揆諸上開規定，承審受命法官基於促進 訴訟目的而依職權逕為選任，自難遽此認有何偏頗任一造之 虞。故聲請人主張系爭事件鑑定單位選任程序違法而有偏頗 相對人之情，顯屬無稽。 ⒊次按勘驗乃受訴法院、受命推事、受任推事直接查驗物體而 觀察之，作為應證事項有無之資料。又民事訴訟法第365 條 僅規定受訴法院、受命推事於勘驗時得命鑑定人參與以及同 法第367 條準用書證提出強制處分之規定外，無如強制執行 法所規定查封時得檢查，啟視債務人住居所、事務所、倉庫 、箱櫃及其他藏置物品之處所及必要時得請求警察到場，或 遇抗拒時得請警察協助等賦予強制處分之相關規定。本件承 審受命法官於103 年7 月11日函請地政人員會同前往待勘標 的建物坐落地點欲進行履勘，同時副知兩造到場，惟屆期到 場後因未能順利進入待勘標的建物進行丈量繪測及勘驗，遂 另定於同年9 月23日再次會同前往履勘丈量，嗣因相對人於 期日前即103 年8 月27日則具狀表示僅同意承審受命法官及 地政人員進入待勘標的建物繪測及勘驗，故第二次勘驗期日 遂僅由承審受命法官、地政人員進入待勘標的建物繪測及進 行勘驗等情，有本院103 年7 月11日雄院隆民同103 訴649 字第24544 號、103 年8 月20日雄院隆民同103 訴649 字第 2916 5號函文、相對人103 年8 月27日民事陳述意見狀及勘 驗筆錄2 份等件在卷可參（見系爭事件卷一第88頁、第95頁 、第103 頁、第118 頁、第125 頁）。依此，本件聲請人於 第二次勘驗期日未能進入待勘標的建物之原因，既係肇因於 相對人拒卻所致，依法尚無從強制相對人配合聲請人進入待 勘標的建物之要求，且勘驗程序之目的本係由受命承辦法官 依其五官感知作為調查證據方法，聲請人是否陪同進入待勘 標的建物本無礙於勘驗程序之進行。則聲請人僅憑其無從於 勘驗期日陪同進入待勘標的建物進會勘驗之結果，即認承審 受命法官執行職務有所偏頗，實屬無據。此外，聲請人所委 任訴訟代理人之助理，本非系爭事件程序上之關係人，故縱 令承審受命法官於勘驗期日進行勘驗之際，禁止此等未具程 序法上地位之人對勘驗標的進行拍攝，亦屬期日訴訟指揮權 之行使，於法尚屬有據，難認有何偏頗情事，併予敘明。 ㈡、開庭態度不佳，明顯偏袒相對人及拒絕聲請人請求交付開庭 錄音光碟聲請部分： ⒈經本院依職權勘驗系爭事件法庭錄音光碟結果，關於104 年 6 月5 日準備程序期日部分，並未見有何聲請意旨所稱承審 受命法官當庭指責批評聲請人所委任之訴訟代理人撰寫書狀 不佳、將卷宗丟桌、拍桌及罵稱不配合法官等情事，聲請人 此部分所述，已屬無據；另關於104 年8 月31日、105 年2 月15日準備程序期日部分，因聲請人訴訟代理人主張應由特 定機關進行鑑定及要求鑑定機關應採取其主張之侵入式鑽心 採樣方式作為鑑定方法，始願配合繳納鑑定費用，承審受命 法官認此等主張將造成鑑定機關遲遲無法選定及延滯後續鑑 定進行，因而造成系爭事件審理遲延，固確有當庭對聲請人 之訴訟代理人表示不滿之情形，惟綜觀系爭事件所涉送請鑑 定程序，係由聲請人針對有利於己之負有舉證責任事項，主 動提出之證據調查方法聲請，承審受命法官基於促進訴訟之 目的，要求聲請人儘速確認鑑定機關及鑑定方法，除屬期日 訴訟指揮權之行使外，客觀上實難以認定此等促進訴訟之要 求係有何偏袒相對人之情。此外，系爭事件相對人於104 年 8 月31日準備程序期日進行時，雖確發生因針對鑑定機關選 任事項而當庭與聲請人之訴訟代理人出現言語齟齬、並以「 睜眼說瞎話、公然說謊」等語指責聲請人之訴訟代理人情形 ，然承審受命法官於該等言語爭執發生之際，數度以口頭勸 阻方式試圖制止爭執發生一節，亦有前揭法庭錄音光碟勘驗 內容可參。基此，聲請人稱承審受命法官放任相對人當庭辱 罵聲請人之訴訟代理人長達5 分鐘而未制止云云，顯非屬實 。 ⒉又聲請人雖稱承審受命法官於系爭事件審理期間曾私下致電 表達上開法庭錄音光碟聲請交付事件之抗告尚未確定，無法 提供法庭錄音光碟予聲請人云云，除未提出任何可供即時調 查之證據方法加以釋明外，聲請人據此推論承審受命法官可 能曾私下致電相對人討論訴訟程序事項，亦顯屬其個人主觀 臆測之情，故聲請人憑此主張承審受命法官有偏頗相對人云 云，亦非可採。 ㈢、關於系爭事件相關案件均分由承審受命法官審理部分： 按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論，民事訴訟法第205條第1項定有明文 。查本件聲請人繫屬於系爭事件承辦股之案件案號分別為10 3 年度訴字第649 號、103 年度訴字第584 號及103 年度重 訴字第129 號等3 件；至103 年度訴字第909 號、103 年度 訴字第406 號、103 年度訴字第805 號等3 件案件之當事人 ，則均非本件聲請人一節，有本院索引卡查詢當事人姓名查 詢資料可參。依此，後述3 案件當事人既均與聲請人無涉， 則聲請人主張該等案件分由承審受命法官審理，係屬對聲請 人不公云云，自屬無據。此外，本件聲請人於103 年1 月20 日具狀提起本件訴訟後，因與已繫屬之前案即103 年度訴字 第584 號（即103 年度審訴字第481 號）之兩造當事人、案 由均屬同一，且具有攻擊防禦方法上之共通性，顯屬訴訟標 的相牽連之案件，得經由合併辯論審理方式達訴訟經濟目的 ，經本院民事審查庭承辦法官完成案件審查流程後，具體敘 明上開理由批示分予同股法官承辦一節，亦有卷附審理單乙 紙附卷可參（見系爭事件卷一第71至72頁）。故聲請人僅憑 本件數宗訴訟均分由承辦受命法官審理一節，認係另有隱情 而推認承辦受命法官有偏頗之情云云，自屬主觀臆測而非可 採。 四、綜上所述，本件聲請人所主張上開事由，客觀上尚不足認定 承辦受命法官疑有不公平之審判；此外，聲請人未釋明承辦 受命法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造 有何交誼或嫌怨等事實存在。故聲請人依上開理由，主張承 辦受命法官行審判難期公平及執行職務有偏頗之虞而聲請迴 避，均無理由，應予駁回。 五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 民事第五庭 審判長法 官 張維君 法 官 秦慧君 法 官 鄭子文 以上正本係照原本作成。 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納裁判費新台幣1,000元。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 書記官 鄭淑臻