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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1243號 原　　　告　中華開發資產管理股份有限公司 法定代理人　吳春臺 訴訟代理人　謝守賢律師 被　　　告　王天錫 被　　　告　宏麟華行股份有限公司（即宏麟華行有限公司） 法定代理人　周忠義 訴訟代理人　趙培皓律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年12 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張坐落高 雄市○○區○○段○○段000 000000 地號（權利範圍均為 萬分之38）及其上同段17016 、17156 建號（權利範圍均為 全部，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ ○○ 號12樓之 16，下稱系爭房地）為被告王天錫所有，其於民國77年10月 21日設定本金最高限額新臺幣（下同）150 萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權）予被告宏麟華行股份有限公司（下稱宏麟 公司），致原告向執行法院聲請強制執行亦無拍賣實益，影 響原告權益甚鉅，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故 依法提起本件確認之訴等語，然此為被告所否認，應可認系 爭抵押權所擔保之債權是否存在有所不明，足使原告私法上 之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原告提起 本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益存在。 二、原告主張：王天錫於86年8 月間邀同訴外人陳靜蓉為連帶保 證人，向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀 ）借款，因未依約償還，經第一商銀對渠等取得臺灣屏東地 方法院90年度促字第27291 號支付命令暨確定證明書（下稱 系爭債權）在案，嗣第一商銀於91年11月15日將系爭債權、 擔保物權及一切從屬權利讓與訴外人龍星昇第一資產管理股 份有限公司（下稱龍星昇公司），經龍星昇公司聲請強制執 行仍未受償，於取得本院91年度執字第12574 號債權憑證後 ，龍星昇公司復於97年6 月25日將系爭債權讓與原告，原告 已寄發存證信函通知債務人債權讓與情事，原告為合法債權 人，王天錫迄今仍未完全清償。又系爭房地為王天錫所有， 其於77年10月21日設定系爭抵押權予宏麟公司，惟所設定抵 押權內容並不能證明其擔保之債權已發生並存在，參以系爭 房地經鑑價結果，價值僅1,258,000 元，而宏麟公司自設定 系爭抵押權後，迄今皆未行使其抵押權，應可認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，爰依民事訴訟法第247 條規定，請求 確認被告間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第242 條、第767 條規定，代位王天錫請求宏 麟公司塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：㈠確認被告間就 系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡宏麟公 司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 三、被告方面： （一）被告王天錫辯稱：伊確實有向宏麟公司借款600 萬元左右 ，於設定系爭抵押權前是借100 萬元循環，借了又還，還 了又借，設定系爭抵押權之後，宏麟公司借伊600 萬元， 也是借了又還，還了又借，宏麟公司有時匯款到伊經營之 宏陽皮革股份有限公司（下稱宏陽公司），大部分匯到伊 個人合作金庫帳戶，伊都是簽發支票作為還款，伊將支票 寄給宏麟公司，宏麟公司才會匯款給伊，被證2 還款承諾 書是宏麟公司打字完成之後寄給伊簽名，因伊積欠宏麟公 司款項已超過還款承諾書上所記載之550 萬元，伊認為沒 有錯誤就簽名等語。並聲明：原告之訴駁回。 （二）被告宏麟公司則以：王天錫前因經營宏陽公司而與伊有業 務往來，於77年10月21日前因周轉資金之故，已積欠伊多 筆借款，乃就150 萬元範圍內之借款債權，以系爭房地設 定系爭抵押權予伊，王天錫迄今未將該150 萬元借款返還 ，此有王天錫出具被證2 所示還款承諾書可稽，伊對王天 錫之系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告代位請求塗 銷系爭抵押權設定登記，尚非有理等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第105 、106 頁）： （一）王天錫以所有系爭房地於77年10月21日設定系爭抵押權予 宏麟公司。 （二）第一商銀前對王天錫及陳靜蓉取得屏東地方法院90年度促 字第27291 號支付命令暨確定證明書（即系爭債權）在案 。 （三）第一商銀將系爭債權於91年11月15日讓與龍星昇公司，龍 星昇公司又於97年6 月25日將系爭債權讓與原告。 （四）龍星昇公司於91年間聲請強制執行債務人王天錫、陳靜蓉 及保證人宏陽公司之財產，由本院91年度執字第12574 號 受理，龍星昇公司受償14,865,161元（含執行費141,258 元），並取得債權憑證（下稱系爭債權憑證）。 （五）系爭房地經原告持系爭債權憑證聲請強制執行，由本院10 4 年度司執字第152605號受理，系爭房地鑑價結果，經本 院民事執行處核定拍賣最低價額為1,258,000 元。 （六）王天錫或宏陽公司於89年4 月30日、89年6 月10日、89年 10月10日、89年11月10日分別簽發金額各為100 萬元、15 0 萬元、165,600 元、150 萬元之支票4 紙交付宏麟公司 當時法定代理人周陶慧娟。 （七）被證2 還款承諾書（見本院卷第50頁）之形式為真正。 五、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即被 告間是否存在消費借貸債權？㈡原告得否代位請求宏麟公司 塗銷系爭抵押權設定登記？本院分述判斷意見如下： （一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？亦即被告間是否存在 消費借貸債權？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又消費借貸 契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3 條第1 項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包 含消費借貸契約之訂立在內（最高法院27年上字第3240號 判例要旨參照）。準此，當事人間有消費借貸之意思表示 合致，並有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，消費借貸關係即成立，不以簽立借據等書面為必要。 ⒉經查，證人陳靜蓉即王天錫之配偶到庭證稱：「（問：是 否知道王天錫有跟宏麟借款？）我知道，王天錫經營宏陽 公司，我有參與，當時土地與廠房都有向第一商銀抵押借 款，一開始經營時資金還是不夠，所以從70幾年左右有另 向宏麟公司借款，至於借款過程我不清楚，都是王天錫與 宏麟公司接洽，至於還款部份都是王天錫開票交給宏麟公 司法定代理人的母親，我記得大約在美國911 事件之後， 第一商銀開始不借我們錢，並且強制執行我們的廠房，所 以王天錫也沒有辦法再還款給宏麟公司，大約還欠四、五 百萬元以上，宏麟公司何時向王天錫請求清償，我不記得 了，但那時候宏陽公司還在營運，宏麟公司法定代理人有 來宏陽公司的時候會提起要還款的事，王天錫說已經有設 定抵押權給宏麟公司，不會賴帳，因為現在很困難，希望 再給機會」等語（見本院卷第93、94頁），參以第一商銀 確於90年7 月下旬查封王天錫之財產，有臺灣臺中地方法 院90年度執全二字第3013號假扣押強制執行事件查封筆錄 、指封切結、臺中市中正地政事務所查封登記函文等附卷 可稽（見本院卷第113 至118 頁），核與上開證言所述「 大約在美國911 事件之後，第一商銀開始不借我們錢，並 且強制執行我們的廠房」等情相符，堪認上開證言屬實， 洵堪採認，衡以被告所提出之支票存根（見本院卷第109 、110 頁），原告亦不爭執其形式真正（見本院卷第104 頁），上開支票存根記載「89年4 月30日，周媽，100 萬 元」、「89年6 月10日，周媽，150 萬元」、「89年10月 10日，周媽，165,600 元」、「89年11月10日，周媽，15 0 萬元」等語，則上開證人陳靜蓉之證詞及支票存根之記 載，核與王天錫所述之借款及還款等情亦均相符，堪認被 告間確有消費借貸債權存在，原告空言以系爭房地價值僅 1,258,000 元，且宏麟公司自設定系爭抵押權後，迄今皆 未行使其抵押權，應可認系爭抵押權所擔保之債權不存在 云云，洵無足採。 （二）原告得否代位請求宏麟公司塗銷系爭抵押權設定登記？ 茲因被告間確有消費借貸債權存在，系爭抵押權所擔保之 債權確實存在，業如前述，則原告代位請求宏麟公司塗銷 系爭抵押權設定登記，即屬無據。 六、綜上所述，被告間確有消費借貸債權存在，系爭抵押權所擔 保之債權確實存在，原告不得代位請求宏麟公司塗銷系爭抵 押權設定登記，從而，原告依民事訴訟法第247 條規定，請 求確認被告間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不 存在，並依民法第242 條、第767 條規定，代位王天錫請求 宏麟公司塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經 審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘 明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 民事第五庭法 官 秦慧君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 黃振祐