臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1841號 原　　　告　林月娥 訴訟代理人　徐仲志律師 　　　　　　陳宗賢律師 　　　　　　賴建宏律師 複代 理 人　梁婷宣律師 被　　　告　黃士銘 訴訟代理人　洪濬詠律師 上列當事人間請求債務不履行事件，本院於民國106年5月26日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣陸萬玖仟零柒拾肆元，及自民國一百零五 年八月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 一、按參加人應以具有兩造之訴訟有法律上利害關係為其要件， 民事訴訟法第58條參照。被告以原告因向被告盤讓門牌號碼 高雄市○○區○○○路○○○號1樓陶湘涮涮鍋（即陶湘實業行 ，下稱陶湘火鍋店）內容是否包含商標權而提起本件訴訟， 然其所盤予原告陶湘實業行（陶湘涮涮鍋）之所有權利係向 訴外人林○菁盤讓而來，故訴外人林○菁為因其敗訴而有法 律上利害關係之第三人，應告知訴訟，並視為已參加等語。 然債權具有相對性，兩造間就盤讓陶湘火鍋店之契約及合意 ，難以推認與被告、林○菁間相同，致被告敗訴後，林○菁 會受到直接或間接之不利益，不足認林○菁就兩造訴訟有法 律上之利害關係，縱被告聲請告知提出書狀請法院送達林秀 菁，仍不應生訴訟參加之效力，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明請求被告應給付新 臺幣（下同）33,302,125元暨利息，嗣減縮聲明請求為被告 應賠償原告1,943,125元（本院卷一第357頁），僅為減縮應 受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、被告原為陶湘火鍋店之經營者，嗣以450,000元價金之代價 ，約定自民國101年12月27日起轉讓陶湘火鍋店之經營權、 店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），並 由原告承受被告已出售餐券共計80,000元之債務，若超出80 ,000元之餐券債務則由被告負責，並簽訂「陶湘實業行（陶 湘涮涮鍋）讓渡合約書」（下稱系爭契約），原告已支付價 金予被告，並完成營業登記。以系爭契約前言及第1條記載 轉讓標的之「商標名稱及招牌（商標權）」，不論依契約文 義解釋，或依民法第98條規定及參照最高法院17年上字第11 18號民事判例意旨以探求兩造締約時真意，應均指我國商標 法所保護、依法註冊之有效商標，即被告於系爭契約第1條 保證其擁有陶湘火鍋店之有效商標權，並約定將該商標權轉 讓予原告，原告並已支付全部買賣價金。詎原告事後欲於網 路以陶湘為名販賣火鍋始查知於經濟部智慧財產局登記「陶 湘」之商標權（下稱陶湘商標權）為訴外人許○民所有，且 同為指定使用於第42類商品類別（即餐廳、小吃店、咖啡店 、冷熱飲料店餐飲之服務），並仍於專用期限內，故原告實 際上無法將「陶湘」作為商標及招牌等營業上使用，否則恐 需依商標法第68條、第95條規定負侵害他人商標權之責，原 告違反系爭契約第1條之保證，不能履行系爭契約轉讓該商 標權予原告之義務，導致原告因無法使用該商標權而不能營 業，無法達成兩造訂定系爭契約之目的，導致原告最終於 104年3月27日向主管機關註銷營業登記歇業。 ㈡、本件被告既與原告約定移轉陶湘商標權，無法移轉，自有可 歸責事由，應負債務不履行之責任。次系爭契約約定之陶湘 商標權乃具有權利瑕疵，縱使被告履行其他部分之給付，對 於原告而言亦無利益；又在轉讓商標權此類無形之智慧財產 權，在轉讓標的內容無法使用、達成效用時，會產生類似物 之瑕疵價值或效用落差之情形，應可準用物之瑕疵擔保規定 ，故依民法第349條、第360條權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保 規定，亦得請求被告賠償不履行之損害。因契約目的無法達 成，故被告應負給付不能之賠償責任，若認被告已有部分給 付，亦應負不完全給付之賠償責任。因此被告應賠償原告支 付買賣價金450,000元及所承擔之餐券費用80,000元；暨原 告因自104年3月27日歇業至105年6月30日不能營業，而受有 1,344,051元之損失（每月銷售額17,010元，扣除成本90,00 0元，乘以15.1月），共1,874,051元。又原告所承擔之餐券 費用共145,170元，而系爭契約約定超過80,000元部分，應 由被告負擔，故依契約關係被告應給付65,170元。另原告曾 替被告繳納101年9月21日至101年12月27日之自來水費3,904 元，依無因管理之法律關係，被告應償還該水費。以上合計 被告應給付原告1,943,125元。 ㈢、為此，依權利瑕疵、物之瑕疵擔保、給付不能、不完全給付 之債務不履行，暨系爭契約、無因管理之法律關係提起本訴 ，並聲明：１、被告應給付原告1,943,125元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。２、 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、兩造於101年12月27日所簽立之系爭契約，係就陶湘火鍋店 之招牌、經營權、營運設備、食材耗材、販售餐券、員工薪 資及僱傭關係等有形財產所為之移轉，即俗稱之「盤店」， 僅單純由一方將整間店面有形財產移轉予他方，使他方得以 該店內有形財產繼續經營之意思，並未涉及任何無形資產即 商標權移轉問題，該商標權文字僅係補充招牌，此原告曾以 本件起訴之理由，提告被告涉嫌詐欺，迭經高雄地方法院檢 察署、臺灣高等法院高雄分院檢察署為不起訴處分、駁回再 議處分，並經本院裁定駁回原告之交付審判聲請，均係認定 兩造真意非指商標法上商標權之讓與移轉。次查，被告前係 於99年3月30日以50萬元之價格，以前開所述之「盤店」方 式自訴外人林○菁處盤受陶湘火鍋店，並簽訂標的相同之讓 渡合約書，系爭契約僅係援用，且以更低之頂讓價格將該店 全部有形資產盤讓予原告，此為原告所明知，益徵被告係單 純將店內有形財產全數再次盤讓予原告，並無約定或涉及智 慧財產權上專業之商標權移轉讓與事宜。 ㈡、再者，陶湘涮涮鍋為知名大型火鍋連鎖店，該商標權具極高 價值，應為原告所明知，倘被告真有訛詐原告而自行增加與 前手林○菁所無之商標權移轉行為，實無反以低於自前手所 盤受之價格移轉予原告。復系爭契約由原告進一步要求於第 1、7、9條特別加註關於店內食材耗材、已發行餐券等事項 之權利義務歸屬，及被告應向主管機關辦理出資額、負責人 變更及交接完畢時間限制等事項，足見原告對於盤店細節極 為謹慎，然就其所指應移轉登記之商標登記註冊字號、應於 何時辦理移轉登記、如何移轉、移轉費用由何人負擔等重要 事項卻均未見定明於系爭契約中，足證原告所泛稱之商標權 內容並未具體明確，被告亦無從知悉，雙方對於讓渡商標權 並無達成意思表示之合致。況倘兩造於簽立系爭契約時確有 約定移轉登記陶湘商標權之合意，衡諸常理，原告自應待被 告完成商標權移轉登記後，始將兩造間約定之全部價金或剩 餘尾款給付予被告，然自被告於101年12月27日將該店點交 予原告後，原告直至105年7月14日始提起本件訴訟，期間未 曾向被告表示任何異議，甚且自行經營該店面獲利長達近5 年之久，顯悖於常理。 ㈢、再者，陶湘商標權人許立民曾於105年8月25日當面向被告表 示其自始未曾干預或禁止原告經營陶湘火鍋店，且陶湘火鍋 店於許○民註冊商標前業已存在，依善意使用之原則，並不 影響原告繼續經營陶湘火鍋店；又被告已依約將陶湘火鍋店 之招牌、經營權、營運設備、員工薪資及僱傭關係等事項移 轉予原告經營使用，原告經營期間之獲利均歸原告享有，與 被告無涉，被告已依系爭契約履行給付義務，至於原告所稱 陶湘商標權自始非系爭契約所約定移轉範圍，其請求被告賠 償該店全數盤讓金額45萬元，難認有據。再者，原告係因發 生車禍致其身體無法繼續負荷經營火鍋店之沈重事務，於10 5年3月間與陶湘火鍋店之房東即訴外人馬月滿終止租約並結 束該店經營，並非如其所述於104年3月因無法取得商標權而 導致無法經營陶湘火鍋店，二者間顯然欠缺事理關連及因果 關係，原告請求被告賠償104年3月至105年6月間不能營業之 損失，難認有據，且原告僅特定選擇高雄國稅局對該店之10 3年4至6月核定銷售額，用以推論該店1年後之長達1年期間 不能營業損失，亦非合理。退萬步言，若認系爭契約包含商 標權之移轉，兩造並無約定移轉之時間，而原告係於105年7 月14日始向起訴被告請求，應於被告收受起訴狀時方負遲延 責任，於此之前不能營業之損害被告毋須賠償。至於原告依 系爭契約關係、無因管理所請求承擔餐券費用65,170元、自 來水費3,904元，被告為認諾之答辯。 ㈣、就認諾以外部分聲明為：１、原告之訴駁回。２、若受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項 ㈠、「陶湘涮涮鍋」原以陶湘小吃部於88年4月17日為商業登記 經營，並於高雄市○○區○○路○○號營業（招牌如本院卷第 350頁），林○菁於93年間自前手盤讓並承繼為陶湘小吃部 負責人，林○菁嗣將「陶湘涮涮鍋」遷移至高雄市○○區○ ○○路○○○號1樓後，將商業登記變更為陶湘實業行，於99年 3月30日將陶湘火鍋店盤讓予被告，被告於101年12月27日再 將陶湘火鍋店盤讓予原告。 ㈡、兩造於盤讓時，簽立「陶湘實業行讓渡合約書」（內容如證 1，本院卷一第29頁），第1條約定「甲方（被告）就自己所 擁有坐落於高雄市○○區○○○路○○○號1樓，店名為陶湘涮 涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店內營運設備暨生財器具、 商標名稱及招牌（商標權），其內容不包含食材及營運上使 用之耗材，全數讓渡予乙方（原告）。甲方同意以新台幣肆 拾伍萬元，將上述經營權、店內營運設備暨生財器具、商標 名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之 權利」、第7條約定「…原甲方所販售餐券最終銷售流水號 為B5720。並經甲、乙方協商後，甲方於頂讓起始日前所以 售出之餐券，乙方概括承受餐券金額8萬元，如超出該數量 ，應由甲方負責負擔」。原告已支付上述價金45萬元予被告 ，被告已轉讓陶湘涮涮鍋經營權及交付生財器具予原告。 ㈢、原告於經營陶湘火鍋店後，所承受之餐券金額為145,170元 ，超過兩造所約定之金額65,170元；另原告為被告支付應負 擔之自來水費用3,904元。 ㈣、陶湘（加上湯匙圖樣），於91年10月10日經許○民為商標權 之登記，用於餐廳、小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務 。 四、得心證之理由 ㈠、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文。原告主張依系爭契約書第7條被告應給付原告超 出承受餐券之金額65,170元，並依無因管理被告應給付原告 代為墊付之自來水費用3,904元，經被告於言詞辯論時當庭 表示認諾在卷（本院卷二第41反頁），揆諸前揭說明，本院 自應逕為被告敗訴之判決，故原告前揭請求被告應給付共69 ,074元，為有理由，應予准許。 ㈡、本件爭點為１、被告是否向原告保證其擁有「陶湘」之商標 權？系爭契約兩造是否就移轉「陶湘」商標權達成合致？２ 、承上，如是，原告是否因被告無法將移轉登記上開商標權 ，致無法經營系爭涮涮鍋？３、被告應否負權利瑕疵擔保責 任？原告得否請求被告負債務不履行之損害賠償責任？又其 得請求賠償之項目及金額為何？ １、按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應 以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文 字致失真意（最高法院19年上字第453、58、28號、18年上 字第1727號、39年台上字第1053號判例參照）。原告主張被 告業讓與「陶湘」之文字商標權，業以系爭附約第1條約定 「甲方（被告）就自己所擁有坐落於高雄市○○區○○○路 ○○○號1樓，店名為陶湘涮涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店 內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），其內 容不包含食材及營運上使用之耗材，全數讓渡予乙方（原告 ）。甲方同意以新台幣肆拾伍萬元，將上述經營權、店內營 運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方 ，並讓乙方於此有營業之權利」為據。惟查： ⑴、原告所指稱之「商標權」字句，係以夾注號連接於招牌之後 ，而夾注號係用於行文中需要注釋或補充說明，故書之「商 標權」，如整體文義及標點符號使用方式，應僅係招牌即商 號之補充說明，故被告讓渡陶湘火鍋店之標的，所謂商標權 是否僅指招牌名稱並非指所謂商標法之商標權利，已非無疑 。 ⑵、次就系爭契約整體觀之，其下各條對於前開讓渡均以「頂讓 」稱之，而頂讓為通俗用語，其概念即為民法第305條第1項 營業概括承受他人之營業上之財產，包括資產，如存貨、債 權、營業生財、商號信譽、商標使用，暨營業之債務，換言 之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，包 括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，使出讓人原營業處所、 原有設備及相關營業財產，由後手承接，承接人只需增設應 付新增營業項目之器材，或依個人喜好將原所在營業處所做 適當的裝飾改變，比重新開辦所需資金節省甚多，適合新手 或是較無資金者入行，此由系爭契約第4條至第6條、第11條 約定陶湘火鍋店頂讓之所有債權、債務、營業費用兩造負擔 之歸屬時點至明；再觀以同契約第2條、第3條關於第1條讓 渡內容之保證均為「標的物絕無來歷不明或供為他人債務擔 保品情事」、「確保店面/餐廳之經營權所有權人」，均屬 「頂讓」營業權及營業設備之讓與事項，足證系爭契約應屬 一般頂讓即概括營業承受契約，目的為承受以陶湘火鍋店之 營業體繼續經營。再參以原告盤讓陶湘火鍋店之緣由，經原 告於刑事偵查程序中、本院中陳稱：我缺錢要作生意，看到 報紙就向他頂讓陶湘涮涮鍋（他字卷103年7月31日偵查筆錄 ，本院卷一第224、329反頁），而被告當時刊登之報紙亦僅 載明「讓涮涮鍋，營業中有10年以上店底，含生財器具位鹽 埕區」，此有報紙刊登資料在卷可佐（本院卷第343頁）， 可見原告於簽立系爭契約時確實單純欲「頂讓」營業方式以 原有招牌名義經營陶湘火鍋店，與買賣「陶湘」之文字商標 權無涉。末觀之系爭契約內對於商標權所應特定之圖樣或文 字、註冊審定號、商標權利期間均無任何記載以特定，是被 告抗辯上開「商標權」文字僅係補充招牌，並非為買賣之標 的，應為可採，堪以認定。 ２、原告雖另主張被告讓渡時表明他有很多加盟店，每家加盟金 為200,000元，當時他母親在場也這麼說，還有說商標和「 陶湘涮涮鍋」也是他的，現場設備中盤商估價頂多20,000元 ，其他是為取得商標權云云。惟查，兩造就陶湘火鍋店之交 易金額僅為450,000元外加承擔80,000元之餐券，與加盟金 額顯不相當，且原告隨後即改稱被告之母開始有在場，最後 不在，都是被告跟我講（本院卷第336頁），與被告之母黃 ○隨證稱：當時我在店內忙，來來去去都是被告跟原告講等 語（本院卷二第40頁）相符，則原告前後說詞反覆，顯難遽 採。再者，被告與前手林○菁盤取陶湘火鍋店時，並未就商 標權為讓與，僅為前開「頂讓」將營業財產之集團移轉，經 證人林○菁證述明確（本院卷一第333反、334反頁），但盤 讓金亦為500,000元，更遑論原告以被告無轉讓商標權於對 被告提起刑事詐欺告訴後，委託盤讓公司代為盤讓陶湘火鍋 店時，盤金為600,000元（開價780,000元），有委託書1紙 附卷可稽（本院卷一第301頁），益顯系爭契約僅為前開所 述單純頂讓，無涉商標權之買賣。 ３、原告另主張因「陶湘」商標權為許○民所有，致其無法繼續 以「陶湘涮涮鍋」名義經營陶湘火鍋店。按在他人商標註冊 申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品 或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商 品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示， 商標法第36條第1項第3款規定明確。查陶湘（加上湯匙圖樣 ），於91年10月10日經許○民為商標權之登記，用於餐廳、 小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務；惟「陶湘涮涮鍋」 原以陶湘小吃部於88年4月17日為商業登記經營，並於高雄 市○○區○○路○○號營業，林○菁於93年間自前手盤讓並承 繼為陶湘小吃部負責人，林○菁嗣將「陶湘涮涮鍋」遷移至 高雄市○○區○○○路○○○號1樓後，將商業登記變更為陶湘 實業行，於99年3月30日將陶湘火鍋店盤讓予被告，被告於 101年12月27日再將陶湘火鍋店盤讓予原告。由此可知於88 年4月17日陶湘火鍋店業已以「陶湘」此商標名稱經營，並 歷經多次營業上財產之移轉至原告名下，而以商標文字本即 具有商業上價值，應認屬資產之部分，而商標文字善意先使 用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產上之 價值，應認為商標文字善意先使用之事實，屬於得為後手繼 受之法律上利益（司法院104年度「智慧財產法律座談會」 「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2號參照）。職 是，後手得以善意先使用之事實，對抗許立民商標權之行使 ，故原告主張被告所讓渡之權利，具有無法經營陶湘火鍋店 之瑕疵，亦不可採。 ４、基此，兩造就系爭契約應僅為原告頂讓即就陶湘火鍋店營業 之概括承受契約，並無所謂買賣「陶湘」文字商標權之意思 ，且亦無無法經營陶湘火鍋店之情形，故原告主張被告無移 轉「陶湘」文字商標權，應負債務不履行、瑕疵擔保之責， 應為無理由。 五、綜上所述，原告依系爭契約、無因管理之法律關係請求被告 應給付69,074元及自起訴狀送達翌日即105年8月30日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 ；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴 部分係本於被告認諾所為之判決，爰依職權宣告假執行。其 餘部分原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應予駁回。本件 事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提 證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 民事第一庭 法 官 鄭 瑋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 書記官 郭素蓉