裁判書系統

105年度訴字第1977號

原      告  許育傑 

            王黃秀鳳

            王俊盟 

            王東園 

            陳水嬌 

            鄭錦珠 

            書蘭英 

            梁芳華 

            崧豪瑩有限公司

上  1   人

法定代理人  許寶倉 

原      告  潘自強 

            邱俊豪 

            蔡哲慧 

            賴翠英 

            趙慶壹 

            陳思伃 

            吳耀庭 

            陳麗滿 

            馬武忠 

            黃小娥 

            鍾美雄 

            徐睿慈 

            林素娥 

            陳晏恣 

            陳萲芠 

            韓端屏 

            蘇慧婷 

            張裕斌 

            杜淑惠 

            李雪玉 

            戴正彥 

            劉淑慧 

            郭素蜜 

            汪基平 

            黃政嘉 

            葉西卿 

            喜年來大廈管理委員會

兼   上1人

法定代理人  孫博彣 

原      告  陳素英 

            楊奕馨 

上39人共同

訴訟代理人  史乃文律師 

複  代理人  邱柏榕律師

被      告  京城建設股份有限公司

法定代理人  蔡天贊 

被      告  百鋐營造股份有限公司

法定代理人  歐慶順 

訴訟代理人  張志明律師

            王湘閔律師

被      告  高雄市政府

法定代理人  陳其邁 

訴訟代理人  陳慧錚律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

被告百鋐營造股份有限公司應給付如附表七「原告」欄所示原告各如附表七「金額」欄所示之金額，及自如附表七「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告百鋐營造股份有限公司負擔百分之六，由原告喜年來大廈管理委員會負擔百分之九十一，由原告張裕斌負擔千分之五，由原告李雪玉負擔千分之八，原告楊奕馨負擔千分之八，餘由原告書蘭英、潘自強、蔡哲慧、孫博彣、蘇慧婷、杜淑惠、汪基平負擔。

本判決第一項於如附表七「原告」欄所示原告各以如附表七「原告供擔保金額」欄所示之金額為被告百鋐營造股份有限公司供擔保後得假執行。但被告百鋐營造股份有限公司如以如附表七「被告供擔保金額」欄所示之金額分別為原告供擔保後免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

一、原告喜年來大廈管理委員會（下稱喜年來管委會）之法定代理人依序變更為張裕斌、李雪玉、張裕斌、孫博彣，有高雄市苓雅區公所民國108年10月7日高市○區○○○00000000000號函（見訴字卷㈥第213頁）、高雄市苓雅區公所110年7月20日高市○區○○○00000000000號函（見本院卷㈦第565頁）、喜年來大樓112年第二次區分所有權人會議紀錄（見本院卷㈧第365至367頁）、高雄市苓雅區公所113年4月25日高市○區○○○00000000000號函（見本院卷㈨第117頁）附卷可查，茲據其等依序具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈥第207至209頁、卷㈦第537頁、卷㈧第363頁、卷㈨第111頁），核無不合，應予准許。被告高雄市政府之法定代理人間依序變更為許立明、韓國瑜、楊明州、陳其邁，有高雄市政府107年4月21日高市府人力字第10730353700號函（見本院卷㈢第146頁）、高雄市政府107年12月25日高市府人力字第10731104500號公告（見本院卷㈤第39頁）、高雄市政府109年6月12日高市府人力字第10903657101號公告（見本院卷㈦第237頁）、高雄市政府109年8月24日高市府人力字第10930737602號公告（見本院卷㈦第281頁）在卷可按，茲據其等先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第145頁、卷㈤第38頁、卷㈦第235頁、第279頁），核無不合，應予准許。

二、被告京城建設股份有限公司（下稱京城公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠被告京城公司前將其在坐落高雄市○○區○○○段0000○0000○0地號土地（下稱系爭基地）上之集合住宅新建工程（下稱系爭工程）交由被告百鋐營造股份有限公司（下稱百鋐公司）承攬。而如附表一所示之原告乃分別為如該表所示建物之所有權人，而為喜年來大廈（下稱系爭大樓）之區分所有權人，系爭大樓乃坐落於系爭基地旁之同段1133（下稱系爭土地）、1133之1地號土地上。被告百鋐公司為系爭工程之營造人，依建築法第69條前段、建築技術規則建築構造編第62條及建築設計施工編第154條之規定，應注意於施工過程中防止及避免鄰房受到損害，然其自102年系爭工程開始施工起未盡必要之注意，並採取必要之防護措施，於103年6月10日晚間發生系爭工程地下室進水，安全措施部分支撐產生預力不足，與鄰地局部地面下陷現象，又於施作工程致如附表二所示之建物受有如該表所示之損害，且造成系爭大樓於系爭工程施工過程中沈陷傾斜，如附表四所示原告（下稱原告許育傑等38人）自得依民法第184條第2項、第191條之3規定，請求被告百鋐公司負侵權行為損害賠償責任。又被告京城公司為系爭工程之定作人，系爭工程為興建地下6層、地上29層之高樓建築，而興建高層建築時，其挖土工程足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事實，被告京城公司於交付被告百鋐公司施工時，應注意其能力，並應注意工程進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此項義務即為定作有過失，又定作人同負有建築法第69條前段之防免義務，且依民法第794條之規定，土地所有人開掘土地或為建築時，不得使鄰地之工作物受有損害，是原告許育傑等38人自得依民法第184條第2項、第189條之規定，請求被告京城公司負損害賠償責任。又被告百鋐公司、京城公司（下稱被告百鋐公司等2人）既為共同侵權行為人，原告許育傑等38人自得請求其等連帶負損害賠償責任。

　㈡如附表二所示原告所有如該表所示建物受有如該表所示之損害，修復費用如該表所示，應得分別請求被告百鋐公司等2人連帶賠償之。其次，系爭大樓因被告百鋐公司等2人施作系爭工程而發生沈陷、傾斜之情況，縱經進行低壓灌漿補強保護工程修補，仍無法完全修復，致影響消費者之購買意願，於交易價值有所貶損，又社團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果中系爭大樓之非工程性補償性質，應涵蓋於系爭大樓因傾斜所致交易價值貶損之損害賠償範圍，是按建築師公會鑑定結果之非工程性補償金額，依各建物之總面積計算，原告許育傑等38人所得請求賠償之交易價值貶損金額乃各如附表三所示。綜上，原告許育傑等38人乃得分別請求被告百鋐公司等2人連帶賠償各如附表四「金額」欄所示之金額。

　㈢系爭土地為原告李雪玉、楊奕馨（下稱李雪玉等2人）與他人共有，而被告高雄市政府前於不詳時間，於系爭基地設置污水處理管徑（下稱系爭管徑），被告京城公司因施作系爭工程，恐該管徑妨礙施工，乃向被告高雄市政府之水利局（下稱水利局）聲請於系爭基地範圍內辦理下水道用戶排水變更設計，並獲許可，然被告百鋐公司於辦理該變更設計之際，竟疏未注意不得超越被告京城公司所有系爭基地施作，因被告京城公司之錯誤指示，誤認系爭管徑為系爭大樓所有，而將系爭管徑設置於系爭土地內如附圖所示紅色線相連部分（面積4.28平方公尺）土地上，侵害原告李雪玉等2人及其他共有人之所有權，則被告百鋐公司等2人既過失不法侵害原告李雪玉等2人之所有權，原告李雪玉等2人自得依民法第184條第1項前段、第189條、第185條第1項前段、第821條、第831條之規定，請求被告百鋐公司等2人連帶拆除系爭管徑，並將占用之土地返還予原告李雪玉等2人及其他共有人。又系爭管徑乃為被告高雄市政府設置及管理，占用系爭土地如附圖所示紅色線相連部分，而被告高雄市政府又無占用系爭土地之合法權源，原告李雪玉等2人自得本於所有權，請求被告高雄市政府拆除系爭管徑，並將占用之土地返還予原告李雪玉等2人及其他共有人，而與被告百鋐公司等2人負不真正連帶責任。

　㈣為此爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之3、第189條、第185條第1項前段、第767條第1項、第821條、第831條提起本訴等語。並聲明：㈠被告百鋐公司等2人應連帶給付如附表四所示原告各如附表四「金額」欄所示之金額，及被告百鋐公司自如附表四「利息起算日A」欄所示之日起、被告京城公司自如附表四「利息起算日B」欄所示之日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告高雄市政府應將坐落系爭土地內如附圖所示紅色線相連部分（面積4.28平方公尺）土地上之系爭管徑予以拆除，並將該部分土地騰空返還予原告李雪玉等2人及其他全體共有人。㈢被告百鋐公司等2人應連帶將坐落系爭土地內如附圖所示紅色線相連部分（面積4.28平方公尺）土地上之系爭管徑予以拆除，並將該部分土地騰空返還予原告李雪玉等2人及其他全體共有人。㈣第㈡、㈢項所命給付，其中一被告如已為給付，他被告在該給付範圍內同免給付義務。㈤願供擔保，聲請宣告假執行。

二、被告答辯：

  ㈠被告百鋐公司則以：

　⒈伊已對鄰接建築物採取必要防護其傾斜或倒壞之必要措施，且於103年6月10日系爭工程發生地下室進水，安全措施部分支撐產生預力不足，與鄰地局部地面下陷現象後，即於系爭工程工地現場回填劣質混凝土與灌水，止住進水現象，並補強安全措施，無危害公共安全之虞。又伊固不爭執原告許育傑等38人所有之如附表一所示建物經建築師公會鑑定後，具有如建築師公會107年8月22日高鑑師鑑委字第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定）所示損害一事，然系爭鑑定就電梯主機中心點偏差3mm之損害並未拍攝受損照片，且載明是經原告喜年來管委會主委提出修復照片、電梯升降道測量結果、修復費用單據而納入賠償項目，又佐以系爭鑑定之負責建築師表示係參照高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）土技鑑字第000-000號現況鑑定報告書（下稱系爭現況鑑定），然該現況鑑定就門窗開啟、關閉不順以及地下室部分，並未進行鑑定，因此伊爭執該等瑕疵為伊施工後新增之損害。

　⒉正常房屋本來即會因地震、颱風及個人使用等因素產生折損，而於104、105年間分別有強烈颱風蘇迪勒、莫蘭蒂來襲，於105年間又發生美濃大地震，是原告許育傑等38人自應就如附表一所示建物所具之損害與伊施工間具有因果關係負舉證之責。又原告乃據土木技師公會之「建物耐震能力詳細評估成果報告書（下稱系爭評估報告）」，主張系爭大樓耐震能力受損，而請求賠償結構補強費用，惟系爭評估報告目的只是為了瞭解建物之耐震能力，並據以評估補強方案，而非是評估伊施工有無致系爭大樓耐震能力受損，系爭大樓乃為老舊建築，其建築時法規興建規格本不如現今法規要求，系爭大樓又歷經多年風吹雨打、地震摧殘，本就可能產生其耐震能力未達現行耐震標準之狀況，是系爭評估報告雖認為系爭大樓應進行耐震能力結構補強，但非能推論為伊施工所導致。

　⒊系爭鑑定報告所稱修繕補強方式只是預測，其是否定可達成預期之效果，非無疑義。又關於「建築物基礎下方土層進行低壓灌漿補強保護工程」之施工內容及方法乃是系爭大樓、良基大樓及288巷3號、5號公寓整體編列，原告不應以該整體編列之費用請求。再者，系爭鑑定已有敘明將電梯受傾斜損害修復費用納入損害賠償費用，且依系爭鑑定所附報價單更換說明，乃是因鋼索及主輪或副輪產生摩擦易生損害之故而更換，足見原告喜年來管委會所提及「鋼索及主輪或副輪產生摩擦易生損害」之問題，已可透過該次修繕解決，並無更換整座電梯之必要。另系爭大樓為70年間建造，以固定資產耐用年數表為據，關於建材、設備部分早已超過耐用年限，而無殘值或價值甚低，應予折舊。此外，經兩造合意由土木技師公會鑑定結果，系爭大樓傾斜率並未增加，且建築師公會已就系爭大樓估列低壓灌漿補強保護工程所需金額，此部分乃可改善傾斜狀態，而系爭大樓經扶正恢復原狀後，即無系爭鑑定所稱因傾斜率而依使用不便及價值折損程度提列非工程性補償金額之損害，是原告於「回復未傾斜狀態」及「請求非工程性補償交易價值貶損」二者間，僅得請求其一。況伊及被告京城公司業於108年6月28日依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法第9條第1款規定，按系爭鑑定報告將如附表二所示建物所受損害之修復費用加二成，提存予如附表二所示原告，是縱認如附表二所示建物所受損害為伊及被告京城公司施工所致，而應負損害賠償責任，伊與被告京城公司亦因提存而清償完畢。

　⒋依內政部不動產交易實價查詢結果，系爭大樓於000年00月間、000年00月間成交每坪單價均為新臺幣（下同）11.6萬元，因此伊施工後並未導致系爭大樓交易價值貶損。又原告許育傑等38人請求被告賠償交易價值貶損之金額，係以系爭鑑定所列系爭大樓非工程性補償金272萬4,261元，按原告就該建物應有部分持分比例計算而得，然有關於非工程性補償金乃是以建物傾斜率估算補償率，而原告所有建物樓層位置不一，傾斜程度難認為一致，且系爭鑑定僅就整棟大樓估列一筆金額，是原告許育傑等38人以應有部分估算其等分別所得請求之交易價值貶損金額是否妥當，已非無疑。況伊及被告京城公司業於108年6月28日依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法第9條第1款規定，將系爭鑑定結果所估列之系爭大樓非工程性補償金加二成，提存予原告喜年來管委會受領，因此此部分業因伊及被告京城公司提存而生清償效力，原告許育傑等38人自不得再就此部分請求賠償。

　⒌系爭土地內如附圖所示紅色線相連部分（面積4.28平方公尺）土地乃是據原告李雪玉所指位置繪製，本無從確定系爭管徑位於該處。而系爭管徑為系爭大樓之污水管徑，伊因系爭管徑已侵入被告京城公司所有之土地，報告予水利局，水利局乃於102年9月16日會同相關人等至現場會勘，斯時原告喜年來管委會主任委員即原告李雪玉乃有出席，對於會議共識即遷移系爭管徑並未表示反對而默示同意，是伊並非未經系爭大樓區分所有權人同意而遷移系爭管徑。其次，伊是經申請而獲水利局同意下水道用戶排水設置變更設計，命被告京城公司得自行遷移管線，且於遷移完成後報請該局營運課確認，因此系爭管徑乃為系爭大樓側巷既設之連接管，被告京城公司及伊是依據水利局核准指示施工遷移系爭管徑，遷移完成後又經水利局營運課確認查核，縱系爭管徑非系爭大樓所設置使用，伊與被告京城公司既依主管機關指示遷移，遷移後又經其查核確認，即已盡注意義務，且難認該行為不法。再者，伊是將系爭大樓區分所有權人共有之系爭管徑，移置於其等共有之系爭土地上，原告李雪玉等2人之權利並未受侵害，若原告李雪玉等2人得主張侵權行為並請求回復原狀，將系爭管徑不法越界設置於被告京城公司之土地上，將衍生其他訴訟，顯已構成權利濫用，況原告李雪玉至遲於102年10月23日本院102年度裁全字第1769號假處分事件調查時，早已知悉系爭管徑遷移一事，其遲至105年6月8日始起訴請求，已罹於侵權行為之2年時效。

　⒍綜上所述，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

  ㈡被告高雄市政府則以：原告李雪玉等2人將伊列為被告，乃有當事人不適格之違誤。其次，依下水道法第2條第2款之規定，公共下水道及專用下水道方為「下水道」，至於私有建物用戶為接用下水道以排泄下水所設之管渠，應屬同法第2條第6款之「用戶排水設備」，而為私有物，應由用戶自費自行設置、管理、維護，然內政部營建署為鼓勵推行污水分管，乃以提供補助方式，核撥各地方政府預算，伊在該年度確實獲撥預算之前提下，提供申辦市民全額補助，以提昇住戶生活品質、改善環境衛生，並考量多數民眾缺乏工程資源，倘申辦接管用戶不知如何尋找施工廠商，乃得由政府代為發包、施工，以代全額補助款項，系爭管徑即為伊之水利局協助住戶完成用戶排水設備接管施作，並於96年9月13日竣工，但仍為系爭大樓全體住戶所有，非伊所有。又高雄市議員因系爭大樓就系爭管徑爭議提起陳情，乃協調被告喜年來管委會、被告京城公司及相關單位於102年9月16日至現場會勘，並達成「和平一路292號側巷既設連接管，請京城建設股份有限公司協助於施工中及施工完成後保持其正常使用功能及預留適當清疏空間」之結論，原告李雪玉亦有代表原告喜年來管委會出席，益徵系爭管徑為系爭大樓所有，並為該大樓住戶使用，是原告主張系爭管徑為伊所有，且無權占用系爭土地，顯有誤會等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。

  ㈢被告京城公司未於最後言詞辯論期日到庭，據其前所提書狀及到場陳述則以：被告百鋐公司向伊承攬系爭工程後，已對鄰接建築物採取防護其傾斜或倒壞之必要措施，伊之定作並無過失，且被告百鋐公司於103年6月10日系爭工程地下室進水，安全措施部分支撐產生預力不足，與鄰地局部地面下陷現象後，即於系爭工程工地現場回填劣質混凝土與灌水，止住進水現象，並補強安全措施，無危害公共安全之虞。此外，伊之抗辯同被告百鋐公司等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行。

三、得心證之理由

  ㈠按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。又被害人對於經營一定事業或從事其他工作或活動之人請求損害賠償，只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明加害人有故意、過失及其間之因果關係，而應由加害人證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意，此與民法第184條第1項前段規定，被害人須證明加害人有故意或過失及其不法行為與損害間之因果關係者有別，最高法院110年度台上字第3275號裁判要旨可供參照。經查：

　⒈被告百鋐公司承攬系爭工程，乃是興建地上29層、地下6層之大樓，有地盤圖（見本院卷㈠第143頁）、下水道用戶排水設備設置變更設計合格證（見本院卷㈢第104頁）附卷可查，則被告百鋐公司所從事之營造工作既為興建地下層達6層之大樓，自需深挖系爭基地達6層樓以上，衡以系爭基地乃位於早已開發之高雄市苓雅區，各式建物林立，又非處於土質異常堅硬之處所，該項工作乃有高度可能造成相鄰建物因基地土石鬆動、施工震動而受損，自有生損害於周遭建物所有權人之危險性，是依上開規定及說明，其對他人在其工作中所受之損害即應負賠償責任。

　⒉如附表一所示建物乃為如該表所示原告所有，有建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷㈡第79至191頁、第247至249頁），且為被告百鋐公司所不爭執（見本院卷㈨第141頁），應堪認定。又如附表五所示之建物於建築師公會鑑定時乃存有如該表所示之損害項目，且系爭大樓經測量比對，具有差異沈陷，房屋傾斜率（△/H）1/122.9，有系爭鑑定報告書在卷可按（見鑑定報告書卷），且為被告百鋐公司所不爭執（見本院卷㈨第141至149頁、本院卷㈥第11至12頁），自堪認定。又被告百鋐公司雖抗辯系爭現況鑑定就門窗開啟、關閉不順及地下室部分，未進行鑑定，因此不能認如附表五所示損害均為其施作系爭工程後所新增云云。惟系爭鑑定乃是建築師公會依其至現場勘查結果，比對系爭現況鑑定所得，有系爭鑑定報告書在卷可按（見鑑定報告書卷）。又系爭現況鑑定乃為被告京城公司因恐系爭工程施工期間對於鄰房造成影響，因此於施工前委由土木技師公會進行現況鑑定存證，以作為日後鄰房受有損害時比對之依據，而土木技師公會之鑑定作業程序乃事先就鑑定標的物之內部進行勘查，對所有龜裂剝落或其他異樣情形等，進行拍照及紀錄，而就鑑定標的物龜裂或損壞情形之作業方法，乃為：鑑定技師先對鑑定標的物內部進行勘查，再以裂縫量規及測尺現場丈量龜裂寬度及長度，剝落或異樣之範圍，進行拍照存證及紀錄，對於結構體及裝潢隱蔽部分或鑑定標的物會勘人不同意拆除以觀視內部致無法確實察看者，則於紀錄表中標誌，且土木技師公會乃有至系爭大樓地下室進行會勘等節，有系爭現況鑑定報告書（見外放系爭現況鑑定報告書本文）、系爭現況鑑定報告中系爭大樓地下室平面示意及照片位置圖、照片說明表（見本院卷㈧第141至145頁）在卷可按，是若鑑定標的物沒有異狀，土木技師公會即不會進行拍照及紀錄，且土木技師公會乃有對地下室進行會勘鑑定，是被告百鋐公司以系爭現況鑑定未曾列出門窗起閉、關閉不順等項，並以系爭現況鑑定沒有關於地下室之記載，而爭執此等部分沒有進行現況鑑定，系爭鑑定所列損害項目並非均為系爭工程進行後所新增，尚非可採，而足認如附表五所示之建物所具如該表所示之損害項目，且系爭大樓經測量比對，具有差異沈陷，房屋傾斜率（△/H）1/122.9，應確為系爭工程進行中所生。

　⒊被告百鋐公司復抗辯正常房屋本來即會因地震、颱風及個人使用等因素產生折損，而於104、105年間分別有強烈颱風蘇迪勒、莫蘭蒂來襲，於105年間又發生美濃大地震，是原告許育傑等38人自應就如附表五所示建物所具之損害與伊施工間具有因果關係負舉證之責云云。惟被告百鋐公司施作系爭工程乃有生損害於相鄰所有權人之危險，已如前述，則依上開說明，原告許育傑等38人只要證明其等在被告百鋐公司施作系爭工程中受損害，即可就此向被告百鋐公司請求賠償，不須證明被告百鋐公司有故意、過失及其間之因果關係，而應由被告百鋐公司證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意，方得免於賠償責任，是被告百鋐公司既未能證明如附表五所示之損害項目以及系爭大樓沈陷、傾斜非因其施作系爭工程所致，即應就此負損害賠償責任，是被告百鋐公司上開抗辯，仍非可採。

　⒋原告喜年來管委會固主張系爭大樓之電梯機坑因被告百鋐公司挖掘系爭基地造成系爭大樓傾斜而變形，致中心點偏差而受損云云。惟：

　⑴系爭鑑定報告書固載明系爭大樓乃具有「電梯主機座中心點偏差3mm更新修復」之損害項目，有該鑑定報告書附卷可查（見鑑定報告書卷），惟建築師公會負責系爭鑑定之建築師乃函覆本院：由土木技師公會現況鑑定報告書，無系爭大樓電梯施工前紀錄，系爭大樓電梯使用已久，屬老舊電梯，現場勘查時操作使用電梯並無異樣，施工前電梯維修紀錄顯示有做定期保養，是於現場勘查時，由原告喜年來管委會主任委員即原告李雪玉提出公設電梯受傾斜損害已修復照片，有康琮斌建築師事務所111年7月27日111年齊字第1110000007號函及函附說明在卷可按（見本院卷㈧第221至223頁），足見建築師公會負責鑑定之建築師並非親自見聞系爭大樓電梯損害狀況，而按其專業進行鑑定，再將之列入損害項目，反而只是依原告喜年來管委會所提供之資料，即認系爭大樓電梯於系爭工程施作後具有損害，則系爭鑑定關此部分，自非可採信，而難認系爭大樓電梯於被告百鋐公司施作系爭工程後存有「電梯主機座中心點偏差3mm」之損害。此外，原告喜年來管委會就此又無其他舉證以實其說，自難認其於被告百鋐公司工作中，受有此部分之損害。

　⑵證人康琮斌於本院審理中到庭證述：其至現場鑑定時，原告喜年來管委會主任委員即原告李雪玉表示有請電梯公司維修，並未提及電梯有變形等語（見本院卷㈧第182至183頁）；證人即與證人康琮斌一同負責系爭鑑定之建築師陳永定於本院審理中則證述：當時是經由原告李雪玉轉述電梯有問題，而據電梯公司作成的報告，將電梯修復費用列入損害項目（見本院卷㈧第193頁），衡情原告喜年來管委會明知建築師公會前往鑑定之目的，若系爭大樓電梯確實存有電梯機坑變形之損害，而需更新，應不至於只向負責鑑定之建築師康琮斌、陳永定反應「電梯主機座中心點偏差3mm」，要求將零件更換費用列入損害修復費用內，而應會要求更換電梯，再佐諸系爭大樓於105年5月14日召開區分所有權人會議討論因系爭工程造成損害求償時，曾提出臨時動議討論：電梯已老舊，部分零件已不再生產，若要部分更新，將無法長久使用，如整台更新約120萬元之議案，並經決議先請廠商估價，由管理委員會作成選項，再行討論，有該會議之會議記錄在卷可參（見本院卷㈠第271至273頁），而若系爭大樓電梯是因系爭工程施作而出現問題，並非老舊需為更新，系爭大樓區分所有權人會議應會將之列入求償議案討論，而非另以臨時動議為之，益徵系爭大樓電梯並非因系爭工程受損，實係因老舊而待更新。

　⑶綜上，系爭大樓未於被告百鋐公司施作系爭工程中受有「電梯主機座中心點偏差3mm」之損害，且系爭大樓未因被告百鋐公司施工受有電梯機坑變形，致中心點偏差而受損，而是因老舊待更換，原告喜年來管委會上開主張尚非可採。至原告雖聲請囑託中華民國電梯協會高雄辦事處或土木技師公會鑑定系爭大樓電梯是否已有變形而具更換之必要，惟如前述，已足認定系爭大樓電梯是因老舊而需更換，是本院自無調查上開證據之必要。

　⒌原告喜年來管委會復主張系爭大樓因百鋐公司施作系爭工程，導致下陷及土壤液化，造成耐震能力受損，應得請求被告百鋐公司賠償結構補強費用云云，並舉高雄市「老屋健檢計畫」初步評估報告書、系爭評估報告為證。惟：

　⑴系爭大樓固經高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構公會）於105年5月24日初步評估耐震能力為差，並於備註欄提及：「但主委主動表示鄰近工地開挖地下室曾發生意外，導致本大樓傾斜，經勘查一樓角柱明顯傾斜，且室外地坪已有裂縫及明顯差異沈陷，故承載力判為『不良』；且由於地下室右立面滲水嚴重、樑柱有斜向裂縫、樓版有區域性保護層剝落且鋼筋外露鏽蝕等現象，故項次11、15、16分別判定為『低』、『大』、『高』」、「經查經濟部中央地質調查所土壤液化潛勢查詢系統，本基地屬「高潛勢液化區」，且因鄰近工地導致破壞，均已納入額外評估項目考量」等語，有高雄市「老屋健檢計畫」初步評估報告書在卷可稽（見本院卷㈤第10至14頁），則系爭大樓本即處於高潛勢液化區，顯非因系爭工程而導致土壤液化。又系爭大樓乃是於70年10月20日完工，於結構公會進行初步評估時已興建35年，本非新建無損之建築，而依備註欄所載該公會乃是依原告喜年來管委會主任委員陳述以及自己勘查結果做出結論，其並未比對系爭大樓於系爭工程興建前後之差異，此即難認其所憑以認定系爭大樓耐震能力為差之因素，是因鄰近工地施作後所新增之破壞，抑或是原即存在之缺損，是難據以認定系爭大樓於系爭工程施作後，耐震能力受損。

　⑵系爭大樓經土木技師公會評估現況耐震能力結果，認為X向現況之性能目標地表加速度為0.1824g，Y向現況之性能目標地表加速度為0.1563g，因此X向、Y向皆不符合現行耐震規範規定，有系爭評估報告在卷足稽（見外放系爭評估報告），然證人即土木技師公會負責系爭大樓耐震能力評估之土木技師周宏一乃於本院審理中到庭證述：系爭大樓耐震能力不足之原因，是因其為70年竣工，斯時法規與進行評估之107年法規差異關係，即法規設計之不同，造成耐震力不足等語（見本院卷㈧第203頁），此即難認系爭大樓是於系爭工程施作過程發生耐震能力不足之損害。且證人周宏一雖亦證述鄰房施工造成房屋發生傾斜，可能使房屋耐震能力變差，且被告百鋐公司於系爭大樓鄰地施工，可能會造成局部構建損壞，影響整體建物之耐震能力等語（見本院卷㈧第204頁），然其既非證述系爭大樓確因被告百鋐公司施作系爭工程造成局部構建受損，影響其整體耐震能力，即難以其證述內容認系爭大樓耐震能力已因被告百鋐公司施作系爭工程而受損。

　⑶綜上所述，原告喜年來管委會所舉證據乃不足以認定系爭大樓於被告百鋐公司施作系爭工程中耐震度受損，或因被告百鋐公司施作系爭工程受損，是其上開主張，尚非可採。

　⒍綜上所述，被告百鋐公司施作系爭工程有損害於鄰房之危險性，又如附表五所示之建物於系爭工程施作後新增如該表所示之損害項目，而系爭大樓經測量比對，具有差異沈陷，房屋傾斜率（△/H）1/122.9，顯為原告許育傑等38人於被告百鋐公司施作系爭工程時所受之損害，依諸前述規定，被告百鋐公司自應就此負損害賠償責任。

  ㈡按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第2項前段、第189條、第185條第1項前段分別定有明文。本件原告固主張被告京城公司怠於注意被告百鋐公司之能力，並注意工程進行安全，又違反建築法第69條前段、民法第794條規定，造成系爭大樓沈陷傾斜，且如附表二所示之建物受有如該表所示損害，應與被告百鋐公司連帶負損害賠償責任云云。惟證人康琮斌於本院審理中到庭證述系爭鑑定報告所載損害不一定都是百鋐公司施作系爭工程造成，系爭建物年代久了，受到地震影響會發生震動損害，外牆防水層因時間經過退化，雨水滲入會造成滲透損壞，都是系爭鑑定報告書所載損壞成因等語（見訴字卷㈧第181至182頁）；證人陳永定證述系爭鑑定報告書所載損壞情況不一定是被告百鋐公司造成，因為尚有天災、建築物老舊等因素等語（見訴字卷㈧第191至192頁），並參諸被告百鋐公司施作系爭工程期間即105年2月6日乃發生高雄美濃地震，高雄市最大震度為5級，自難認如附表五所示之建物所具各如該表所示之損害項目，且系爭大樓經測量比對，具有差異沈陷，房屋傾斜率（△/H）1/122.9，均為被告百鋐公司所造成。又系爭大樓電梯機坑變形及耐震能力不足，不能認係被告百鋐公司施作系爭工程後所新增之損害，已如前述，則原告既不能證明所主張之系爭大樓沈陷傾斜，以及如附表二所示之建物受有如該表所示損害，與被告百鋐公司施作系爭工程間具有因果關係，其自不得依民法第184條第2項規定、第189條之規定向被告京城公司請求損害賠償，並依同法第185條第1項前段之規定，請求其與被告百鋐公司負連帶賠償責任，原告上開主張，尚非可採。

  ㈢按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。又依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，固得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限 (如修理材料以新品換舊品，應予折舊)，最高法院80年度台上字第2476號裁判要旨可供參照。另損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害。於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院93年度台上字第381號判決意旨參照）。經查： 

　⒈被告百鋐公司固抗辯系爭鑑定報告所稱修繕補強方式只是預測，其是否定可達成預期之效果，非無疑義云云。惟經原告與被告百鋐公司合意委由建築師公會鑑定結果，如附表五所示之損壞之修繕費用乃如該表所示（惟如附表五編號14非地下室部分，系爭鑑定報告乃連同其他公共設施修繕項目一同計算拆除原有裝修表層、其他零星材料及零星工資、廢料清理及運什費、管理費金額，是依系爭鑑定報告數量計算表扣除其他修繕項目之拆除原有裝修表層面積後，依修復預算書單價計算，得出拆除原有裝修費為2萬8,057元，而其他零星材料及零星工資、管理費則依原告請求項目總金額依修復預算書上載之6%、8%計算，另廢料清理及運什費部分，修復預算書既為一式計算，是雖扣除部分項目，應仍以原金額計），而以建築師公會乃具有建築專業，且與兩造均無密切之利害關係，其所派建築師依其建築專業按至現場勘查所得而為之上開鑑定結果，自可採信，是如附表五所示原告所有各如該表所示建物受損部分，得以如該表所示之費用修復，實屬的論，被告百鋐公司上開抗辯，應非可採。至原告喜年來管委會固主張系爭大樓非地下室部分修復費用應以系爭鑑定報告書之修復預算書所列金額，扣除電梯暨該部分其他零星材料及零星工資、管理費計算，即42萬4,015元云云。惟觀諸系爭鑑定報告書之修復預算書（見鑑定報告書卷），可知如此算法乃將原告喜年來管委會未主張之騎樓牆壁大理石面、騎樓地面下陷灌漿、地面規則大理石、屋頂水箱磁磚修補、騎樓地面與人行道鋪面裂隙損壞、騎樓自來水錶鐵蓋版損壞、屋後水溝阻塞積水損壞等項之工程費用列入計算，自非可採。

　⒉原告喜年來管委會固主張系爭大樓因沈陷而需施作之低壓灌漿地盤補強保護工程應與相連建物共同施作，方得以達成保護效果，其應得請求賠償整體施作費用147萬元，且建築師公會漏未估列技師費用50萬元，是其此部分合計應得請求被告百鋐公司賠償197萬元云云。惟：

　⑴經建築師公會鑑定結果，認為：系爭大樓地上層樑、柱結構系統並無明顯裂隙，地下室外牆北側（鄰近工程基地側）及東側牆面有滲水情形，北側外牆有明顯裂隙（0.2mm×50cm），因裂縫寬度小，該位置無上部結構，且結構穩定，不影響大樓之安全性，惟經測量比對結果有差異沈陷，建議於建築物基礎下方土層進行低壓灌漿補強保護工程，並就系爭大樓、良基大樓、和平一路288巷3、5號公寓3棟房屋整體編列低壓灌漿地盤補強保護工程費用合計147萬元，其中系爭大樓影響範圍工程費用為91萬8,750元，另該工程施作時應另編專業技師費用，有系爭鑑定報告書（見鑑定報告書卷第5頁）、建築師公會108年10月3日108高建師鑑字第685號函及函附附件（見本院卷㈤第101至104頁）、康琮斌建築師事務所112年5月8日112年齊字第1120000010號函及函附資料（見本院卷㈧第315至317頁）在卷可憑，而此乃為建築師公會按其建築工程專業，依現場勘查量測結果所得出之結論，應可採信。

　⑵證人康琮斌、陳永定於本院審理中均到庭證述低壓灌漿補強保護工程乃有獨立施作系爭大樓之施工方式等語（見本院卷㈧第184頁、第194頁），足見系爭大樓並非需與良基大樓及和平一路288巷3、5號公寓一同施工，方得達保護效果，是原告喜年來管委會執此為由主張得請求被告百鋐公司賠償該3棟房屋整體施作低壓灌漿補強保護工程費用，自非可採。又原告喜年來管委會對於系爭大樓單獨施作低壓灌漿補強保護工程之費用，乃高於其與他房屋一同施作費用，並未舉證以實其說，其自僅得請求賠償整體施作時，關於系爭大樓施作部分之費用91萬8,750元。

　⑶建築師公會雖誤認被告百鋐公司將派專業技師依營造業法規定現場監督技術指導，而未編列專業技師費用，且原告喜年來管委會固聲請由本院囑託建築師公會鑑定，然其與被告百鋐公司均拒絕預納鑑定費用（見本院卷㈨第153頁），本院自得不為該行為。此外，原告喜年來管委會就進行低壓灌漿補強保護工程時所需委請專業技師乃需費50萬元，又無其他舉證以實其說，自難採信。

　⑷綜上所述，系爭大樓因系爭工程施作中受有差異沈陷損害，原告喜年來管委會所得請求賠償之施作低壓灌漿補強保護工程費用應為91萬8,750元。

　⒊原告喜年來管委會復主張系爭大樓於系爭工程施作中，受有沈陷傾斜之損害，應得請求賠償將之回復至系爭現況鑑定報告所紀錄之傾斜狀態之費用云云。惟經建築師公會鑑定結果，認為：「各鑑定標的物因房屋傾斜影響輕微，結構性穩定，對整體結構安全無慮」等語，有該鑑定報告在卷可參（見鑑定報告書卷第5頁反面），而此乃為建築師公會依其建築專業，按其等現場勘查及測量結果，所得出之結論，自可採信，則系爭大樓雖於系爭工程進行中傾斜，然並無礙於整體結構安全。又證人康琮斌於本院審理時到庭證述依現在技術，系爭大樓不可能扶正到被告百鋐公司施作系爭工程前之傾斜狀態，因為建築物自重太重，假如扶正，系爭大樓地下室樑柱可能龜裂，很危險等語（見本院卷㈧第185頁）；證人陳永定則證述系爭大樓不太可能百分之百扶正到被告百鋐公司施作系爭工程前之傾斜狀態，難度很高，費用當然也很高，而且系爭大樓本身為危樓，會害怕扶正產生二次傷害，因第二次震動讓建築物再生傷害等語（見本院卷㈧第195頁），而證人康琮斌、陳永定乃為建築師公會負責進行系爭大樓鄰損鑑定之建築師，其等具有建築專業，且曾實際勘查系爭大樓於系爭工程施作後之現況，再委任訴外人永成工程顧問有限公司使用專業儀器測量，並詳細比對系爭現況鑑定，對於系爭大樓傾斜狀況應瞭解甚深，足見系爭大樓不可能百分之百扶正到被告百鋐公司施作系爭工程前之傾斜狀態，則系爭大樓雖於系爭工程施作中受有沈陷傾斜之損害，但不影響整體結構安全，且不可能回復至系爭工程施作前之傾斜狀態，原告喜年來管委會自不得請求賠償扶正費用，其上開主張，尚非可採，而其聲請本院囑託臺北市土木建築學會鑑定，以證明將系爭大樓回復至系爭工程施作前傾斜狀態之修復方式及費用，亦無調查之必要。至證人周宏一雖於本院審理中到庭證述依現在技術一般扶正工程都可以做到，是工程費用問題等語（見本院卷㈧第206頁），惟證人周宏一只是經土木技師公會委派而評估系爭大樓耐震能力，其對於系爭大樓傾斜狀態自無證人康琮斌、陳永定瞭解，且其亦證稱扶正建物必須要考量現行建物的傾斜率及所在工址之地質條件，而扶正之效果，乃使既有建物達到傾斜率低於某標準，無法達到某一特定的傾斜率等語（見本院卷㈧第205頁），是自難以其上開證述內容即認系爭大樓可以回復系爭工程施作前之傾斜狀態。

　⒋原告固主張其所請求賠償之修復費用中，修繕材料乃不具獨立價值，其更新結果並無獲利可言，因此無須折舊云云。惟如附表五編號1至4、7至10、12、14所示之台製壁紙、磁磚、木造隔屏、鋁窗、天花板輕鋼架、紗窗、夾板天花板、燈具、大理石面、圍牆新建、鐵棚架面板部分，乃是以新品更換舊品，自應計算折舊，原告上開主張，尚非可採。又依「固定資產耐用年數表」之規定，房屋附屬設備之「其他」耐用年數為10年，依定率遞減法每年應折舊千分之206，超過耐用年數時，殘值為資產成本原額之10分之1，而系爭大樓是70年10月20日竣工，有建物登記第一類謄本在卷可按（見本院卷㈡第36至92頁），是系爭大樓前述壁紙等部分已超過耐用年數，殘值為資產成本原額之10分之1，經計算折舊後所得請求之金額乃各如附表五所示。至其餘拆除原有裝修表層、水泥漆、防水漆、門扇調整、裂縫EPOXY填補、屋後化糞池滲水修復、磁磚坑洞損壞修補、其他零星材料及零星工資、廢料清理及運什費、管理費，乃係為修補牆面裂紋、裂隙、裂縫滲水損壞，難認因此增加系爭建物之使用年限，或為施工之設施、勞力及行政費用之支出，而無折舊問題。另關於系爭大樓低壓灌漿補強保護工程，乃係穩固現狀基礎承載力，並非以新品更換舊品，亦不生折舊問題，是經計算折舊後，如附表六所示原告應得分別請求被告百鋐公司賠償修復費用如該表「修復費用」欄所示。

　⑴系爭大樓之實價登錄每坪交易價格乃包括土地價格，102年與104年度土地價格乃有差異，且因不動產交易市場影響價格因素甚多，系爭大樓有無因系爭工程施作過程中所生損害，導致填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，尚受有因交易價值減少之損害，應是以系爭工程施作完畢時，在相同狀況下系爭大樓若未具系爭工程施作過程中所生損害之價格，與具該等損害之價格相比較，方得知悉原告許育傑等38人是否另受有交易價值減少之損害，自不能逕以施工前後，系爭大樓每坪交易價格相比較，即認原告許育傑等38人未於修復費用外，另受有交易價值貶損之損害。

　⑵建築師公會鑑定結果，認為：系爭大樓地上層樑、柱結構系統並無明顯裂隙，地下室外牆北側（鄰近工程基地側）及東側牆面有滲水情形，北側外牆有明顯裂隙（0.2mm×50cm），因裂縫寬度小，該位置無上部結構，且結構穩定，不影響大樓之安全性，惟經測量比對結果有差異沈陷，建議於建築物基礎下方土層進行低壓灌漿補強保護工程，另房屋傾斜率（△/H）1/106.0超過1/200。依其使用不便及價值折損之程度提列非工程性補償金額。又非工程性補償金額乃是以系爭大樓總樓地板面積，依據高雄市地價查估用建築改良物標準單價、耐用年數及折舊率計算重建費用（計算式：3512.63㎡1萬7,450元/㎡108.8%＝6,668萬9,388元），再以該重建費用依房屋傾斜率所計算出之非工程性補償率4.085%，提列非工程性補償金額272萬4,261元（計算式：6,668萬9,388元4.085%＝272萬4,261元），有系爭鑑定報告附卷可查（見鑑定報告書卷第5頁），而此乃建築師公會按其建築專業，依測量所得結果計算而出，自可採信。則以此金額乃為鑑定單位就系爭大樓傾斜而估列修復及補強費用外，因系爭大樓傾斜而使用不便及價值折損之程度，額外估列補償費用即非工程性傾斜補償費用，應可據為酌定受損修復後建物交易價值貶損之損害。又系爭大樓傾斜度不因樓層不同而異，而非工程性補償金額既是依樓地板面積，依據高雄市地價查估用建築改良物標準單價、耐用年數及折舊率計算重建費用，再以非工程性補償率計算而得，則如附表六編號1至36、38所示原告主張其所有如附表一所示建物應依登記面積，計算其等交易價值貶損金額，自屬可採。又如附表六編號1至36、38所示原告所有如附表一所示建物登記面積乃如該表所示，有建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷㈡第79至191頁、第247至249頁），且為被告百鋐公司所不爭執（見本院卷㈨第141頁），則其等所得請求賠償之交易價值貶損金額乃如附表六「交易價值貶損金額」欄所示（計算式：登記總面積1萬7,450元/㎡108.8%4.085%＝交易性貶損金額，小數點以下四捨五入）。

　⑶證人陳永定固於本院審理中到庭證述關於大樓各戶非工程性補償，沒有計算標準，有些建築物本身傷害、龜裂比較多，要賠償比較多，有些龜裂比較少，不一定拿那麼多，無法用非常公平之方式來歸類計算補償，應由主委協調，損害比較大的，非工程性補償多一點，其等無法做正確賠償方式，不管用樓地板或各戶應有部分面積計算，都只是內部協商的一種方式，並非真實反映各戶非工程性補償金額等語（見本院卷㈧第195至200頁），然此與前述系爭鑑定報告所載非工程性補償之由來及計算方式不符，自難採信。

　⑷原告喜年來管委會雖主張其應得向被告百鋐公司請求賠償交易性貶損金額云云。惟系爭大樓公共設施等共有部分並無單獨移轉所有權之可能，其交易價值乃體現於各區分所有建物，自無所謂交易價值貶損問題，是原告喜年來管委會上開主張，自非可採。

　⑸被告百鋐公司固業將系爭鑑定所估列之系爭大樓非工程性補償金額加計二成提存予原告喜年來管委會，有提存書在卷可參（見本院卷㈥第97頁），然此部分損害賠償債權人乃為如附表六編號1至36、38所示之原告，則被告百鋐公司將該筆金額提存予非債權人之原告喜年來管委會，自不生清償效力。且如附表六編號1至36、38所示之原告以書狀表明自己請求賠償之交易性貶損金額計算由來，尚無從認其等此行為乃表示以代理權授與原告喜年來管委會收取此部分賠償，或知原告喜年來管委會表示為其代理人而不為反對之表示，亦無類此相同情形，自無法類推適用表見代理之法理，而認被告百鋐公司之前述提存已生清償效力，是被告百鋐公司抗辯得類推適用表見代理之法理，認為其上開提存已生清償之效力云云，亦非可採。

　⑹綜上所述，被告百鋐公司應賠償如附表六編號1至36、38所示之原告交易性貶值之損失如該表所示，被告百鋐公司上開抗辯，尚非可採。且原告喜年來管委會主張得請求被告百鋐公司賠償交易性貶損之損失云云，亦非可採。

　⒍綜上所述，如附表六所示原告應得分別請求被告百鋐公司賠償修復費用如該表「修復費用」欄所示，且如附表六編號1至36、38所示之原告乃得分別請求被告百鋐公司賠償交易性貶值之損失如該表「交易價值貶損金額」欄所示，是如附表六所示之原告得請求被告百鋐公司賠償之金額乃如附表六「合計」欄所示。　

  ㈣按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，最高法院96年度台上字第2672號著有裁判要旨可供參照。被告百鋐公司固抗辯系爭大樓業已老舊，且本身管理維護不當，是如附表六所示原告乃與有過失，且應付至少70%以上之過失責任云云。惟證人陳永定固於本院審理中到庭證述系爭大樓本身條件就不好，也有一點未善盡大樓維護責任云云（見本院卷㈧第200頁），惟其並未具體證述系爭大樓所有權人有何處未善盡管理維護責任，且與原告許育傑等38人主張各項損害之發生或擴大具有因果關係，而被告百鋐公司就此又無其他舉證以實其說，其上開抗辯，自非可採。至被告百鋐公司固聲請函詢建築師公會，系爭鑑定所載各戶損害概況中，因系爭工程造成系爭損害所佔比例及因系爭大樓屋齡及其所經歷地震、豪雨等天然災害等其他因素所佔比例，以釐清其所應負擔之過失比例，惟系爭鑑定所載各戶損害若非被告百鋐公司施作系爭工程造成，被告百鋐公司即無庸負責，是所應釐清者應為系爭鑑定所載各戶損害非系爭工程施作造成之項目，是以函詢建築師公會上開問題，實無從證明如附表五所示各建物損害及系爭大樓沈陷、傾斜是否與被告百鋐公司施作系爭工程無關，且系爭大樓之屋齡及其所經歷之天然災害造成該大樓之損害，亦難逕認是原告許育傑等38人就損害之發生或擴大與有過失，是本院自無調查上開證據之必要。

  ㈤按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任。依同法第326條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力（最高法院83年度台上字第903號裁判要旨可供參照）。被告百鋐公司固抗其業已按系爭鑑定將如附表二所示建物所受損害之修復費用加二成提存，且將系爭鑑定所估列之系爭大樓非工程性補償加二成提存予原告喜年來管委會，是縱其需賠償原告許育傑等38人，亦已清償完畢云云。惟被告百鋐公司固提存如附表六「提存金額」欄所示金額予該表所示之原告，有提存書在卷可參（見本院卷㈥第97頁、第103頁、第109至113頁、第123至133頁、第139至145頁），然其將非工程性補償提存予原告喜年來管委會，而非賠償予如附表六編號1至36、38所示之原告，不生清償效力，已如前述。又被告百鋐公司應分別賠償如附表六所示原告各如該表「合計」欄所示金額，已如前述，則以債務人無為一部清償之權利，是除原告張裕斌、喜年來管委會部分，被告百鋐公司提存之金額已高於其等得請求賠償之金額，得認已因被告百鋐公司提存而清償完畢外，如附表七所示原告部分自不因被告百鋐公司不依債務本旨之提存，而生清償之效力，是如附表七所示之原告自得分別請求被告百鋐公司賠償如該表所示之金額。

  ㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。經查：

　⒈被告高雄市政府固抗辯原告李雪玉等2人列其為被告，起訴對象有誤，顯有當事人不適格之違誤云云。惟主張權利存在之人，對於主張就其負有義務之人起訴，當事人即為適格，是原告李雪玉等2人主張自己為系爭土地所有權人，並主張被告高雄市政府為對其負有拆除系爭管徑，並返還該管徑占用土地之人，則其對被告高雄市政府起訴，當事人即為適格，被告高雄市政府上開抗辯，尚非可採。

　⒉原告李雪玉等2人固主張系爭管徑非系爭大樓所使用，而非其等與系爭大樓區分所有權人共有云云。惟：

　⑴系爭管徑為被告高雄市政府以「高雄市建國路區域（第二標）用戶接管工程（下稱系爭接管工程）」而完成之「用戶排水設備」接管施作，於96年9月13日竣工等節，乃為原告李雪玉等2人所不爭執（見本院卷㈨第141頁），應堪認定。又依系爭接管工程之竣工圖（見本院卷㈢第125頁）可知系爭管徑原先係設置於河南路293巷道路下方，確實有連接系爭大樓，且觀諸原告喜年來管委會前向本院對被告京城公司等2人聲請假處分時，原告喜年來管委會所提供之被告京城公司等2人於102年8月24日第一次開挖後系爭大樓外牆照片，系爭大樓管線確有與系爭管徑相連，此經本院調取本院102年度裁全字第1769號卷宗核閱屬實，而參照被告百鋐公司所提出系爭管徑遷移前後照片（見本院卷㈦第17至69頁），均有拍攝及系爭大樓管線連結系爭管徑之處。此外，本院於109年2月7日會同兩造至現場履勘時，系爭大樓2樓現另以明管接至系爭管徑，有照片附卷可查（見本院卷㈥第343至349頁），益徵系爭管徑確實為系爭大樓排水設備。

　⑵依下水道法第2條第6款、第20條之規定，用戶排水設備指下水道用戶因接用下水道以排洩下水所設之管渠及有關設備，乃為用戶所私有，應由下水道用戶自行管理、維護，自不因係由政府補助代為設置，即轉變為公有。又被告高雄市政府雖未能提出系爭大樓於95年間申請接管資料，惟系爭接管工程乃係由訴外人詠春營造股份有限公司（下稱詠春公司）承攬，訴外人新環工程顧問股份有限公司（下稱新環公司）監造，而依斯時被告高雄市政府與詠春公司所簽訂之契約，詠春公司施作乃需經用戶填具「污水下水道用戶接管申請表」或「切結書」，新環公司當時因此辦理施工範圍里民說明會，且系爭接管工程之工程結算書內查無住戶自願放棄免費接管切結書，有該工程契約（見本院卷㈦第375至381頁）、新環公司95年9月1日（95）新高字第273號函（見本院卷㈦第383頁）、工程結算書（見本院卷㈦第385至386頁）附卷可參，並參諸詠春公司施作用戶排水設施時，乃需於原河南路293巷進行開挖、埋設管線工程，而應需相當期間，系爭大樓住戶應不可能不知悉該工程之施作，若系爭大樓住戶未經通知參加里民說明會，並同意接受免費接管，應不致未予反應而容任詠春公司施作完成，足見系爭管徑應是系爭大樓住戶同意而由被告高雄市政府補助代為施作接管之用戶排水設備，應屬系爭大樓住戶所共有。

　⑶水利局固於105年11月18日因安祥里里長反映「苓雅區安祥里和平一路290、292號與和平一路288巷3、5號及河南路291、292號尚未施作污水用戶接管」，而通知被告喜年來管委會現場會勘，會勘結論為：水利局原則上同意依三采工程顧問有限公司意見辦理，請住○○○○○路000○000號與和平一路288巷3、5號及河南路291、292號）完成三采公司建議方案後，再行通知水利局納入年度污水用戶接管工程檢討辦理，有高雄市政府水利局105年11月18日高市水污一字第10537157800號開會通知單（見本院卷㈢第177頁）、高雄市政府水利局105年12月2日高市水污一字第10537621700號函及函附現場會勘紀錄（見本院卷㈢第178至181頁）在卷足憑，然觀諸系爭接管工程之竣工圖（見本院卷㈢第125頁）可知，系爭大樓並未因該次接管工程而將四面污水都納入污水用戶接管，於該次接管工程後系爭大樓後方仍未接管，被告高雄市政府抗辯水利局於105年間所為現場會勘，乃是針對系爭大樓後方與和平一路288巷3號房屋間之屋後溝，即非不可採信，且系爭大樓確實乃有將管線接入系爭管徑使用，已如前述，是應難以水利局於105年間所為上開現場會勘及會勘結論，即認系爭管徑非系爭大樓區分所有權人所共有、使用，是原告執此主張系爭管徑非系爭大樓使用，尚非可採。

　⑷至原告李雪玉等2人雖主張依高雄市政府污水使用費便民查詢系統之查詢結果，可知系爭大樓住戶並未使用系爭管徑排放污水云云。惟水利局於108年11月20日乃邀集原告喜年來管委會主任委員即原告李雪玉及數名住戶至現場勘查並試水，確認系爭大樓住戶之生活雜排水及污水皆已納入高雄市污水下水道系統，有會勘紀錄及試水照片在卷可按（見本院卷㈥第184至199頁），且水利局前業以108年10月24日高市水污一字第10837882100號函，通知其污水一科及訴外人黃輿科技有限公司，系爭大樓位屬系爭接管工程範圍，應於108年10月24日前，修正系爭大樓共計58個水錶號使用費率調整為2.5元/度，提供予自來水公司據以辦理收費，並修正GIS資料、便民查詢以及營運管理系統，系爭大樓住戶因此開始繳納污水下水道使用費迄今，亦有前述函文（見本院卷㈥第175至181頁）、系爭大樓住戶繳納污水下水道使用費一覽表（見本院卷㈨第125至129頁）在卷可按，衡情若非系爭大樓確有使污水下水道，應不致未向水利局陳情釐清，而繳納污水下水道使用費迄今，足見系爭大樓原即有使用污水下水道，只是漏未收取費用，自難以前查無系爭大樓住戶繳納污水下水道使用費紀錄，即認系爭管徑非系爭大樓所有、使用，是原告李雪玉等2人上開主張，仍非可採。

　⑸綜上所述，系爭管徑乃為系爭大樓住戶所有、使用之用戶排水設備，原告李雪玉等2人上開主張，尚非可採。

　⒊原告李雪玉等2人固主張被告百鋐公司於辦理該變更設計之際，竟疏未注意不得超越被告京城公司所有系爭基地施作，因被告京城公司之錯誤指示，將系爭管徑設置於系爭土地內，已侵害其等及其他共有人之土地所有權，而構成侵權行為云云。惟系爭管徑乃為系爭大樓住戶所共有，而系爭土地既為系爭大樓基地，應為系爭大樓區分所有權人所共有，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本在卷足參（見本院卷㈡第16至92頁），是被告百鋐公司依被告京城公司之指示將原告李雪玉等2人與他共有人共有之系爭管徑，由被告京城公司所有之系爭基地移至其等共有之系爭土地，難認其等已因此無權占用系爭土地，侵害原告李雪玉等2人之土地所有權而構成侵權行為，是原告李雪玉等2人上開主張，尚非可採。

　⒋原告李雪玉等2人復主張系爭管徑乃為被告高雄市政府設置及管理，且無權占用系爭土地，其等應得本於系爭土地所有權請求被告高雄市政府拆除，並返還占用之土地云云。惟如前述，系爭管徑乃為原告李雪玉等2人與其他土地共有人所有，並非被告高雄市政府所有，是原告李雪玉等2人上開主張，仍非可採。　

四、綜上，如附表七所示之原告乃得請求被告百鋐公司賠償如該表所示之金額。從而，如附表七所示之原告依民法第191條之3之規定，請求被告百鋐公司給付如該表所示之金額，及自該表利息起算日欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准為請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自均應予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　26　　日

                  民事第四庭  法　官　楊淑儀

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　26　　日

                              書記官　詹立瑜