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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第594號 原　　　告　維也納大廈管理委員會 法定代理人　龍瑞琳 訴訟代理人　陳新三律師 被　　　告　太璞建設股份有限公司 兼法定代理 人　　　　　邱玄祥 共　　　同 訴訟代理人　柯尊仁律師 複　代理人　黃偉欽律師 被　　　告　一功營造股份有限公司 兼法定代理 人　　　　　林中進 共　　　同 訴訟代理人　方金寶律師 　　　　　　張容綺律師 　　　　　　林尉棋律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年11月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，為民事訴訟 法第170條所明定。又第 168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟 ，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法 第175條第1項、第 176條分別定有明文。查原告之法定代理 人於訴訟繫屬後變更為龍瑞琳，有高雄市鼓山區公所106 年 7 月19日函可稽（見本院卷三第83頁），茲據其法定代理人 於民國106 年8 月1 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第81 頁、第82頁) ，經核與法無違，應予准許，合先敘明。 貳、實體事項 一、原告主張：原告係維也納大廈（下稱系爭大樓）之管理委員 會，系爭大樓為94年6 月16日建築完成之地上14層樓、地下 2 層樓建物，坐落基地為高雄市○○區○○段○○○ ○號土地 。被告太璞建設股份有限公司（下稱太璞公司）約於101 年 11月間在同區段355-2 地號土地，興建地上29層樓、地下4 層樓之建物；被告一功營造股份有限公司（下稱一功公司） 約於102 年4 月間在同區段367 地號土地，興建地上15層樓 、地下3 層樓之建物，現均已興建完成。而被告太璞公司、 一功公司興建上開大樓工程（下合稱系爭工程），因施作疏 失致系爭大樓產生地下1 、2 層樓牆壁及地下1 層樓之天花 板漏水( 下稱系爭漏水損害），並導致系爭大樓地下2 層樓 之樑柱彎曲與牆壁突出( 下稱系爭樑柱與牆壁損害) 等損害 ，其損害與被告太璞公司、被告一功公司施作之系爭工程間 有因果關係，經暫估修繕費用為新臺幣（下同）200 萬元。 又被告邱玄祥係被告太璞公司之負責人、被告林中進係被告 一功公司之負責人，被告邱玄祥、林中進均在執行職務時怠 於監督、指揮系爭工程之施作品質，致系爭大樓受有上開損 害，且為共同加害原因，依民法第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段規定，請求被告邱玄祥、林中進負連帶損害 賠償責任；又被告邱玄祥、林中進在執行職務時造成系爭大 樓受有系爭損害，依民法第28條、第184 條第1 項前段、第 189 條但書、第191 條第1 項、第191 條之3 等規定，請求 被告邱玄祥與太璞公司間、被告林中進與一功公司間，分別 應連帶負損害賠償責任。為此，提起本訴，並聲明：㈠被告 太璞公司、被告邱玄祥應連帶給付原告200 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 ；㈡被告一功公司、被告林中進應連帶給付原告200 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息；㈢被告邱玄祥、林中進應連帶給付原告200 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按5 ％計算之利 息；㈣前三項聲明之給付，如有任一被告為全部或一部之給 付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務；㈤對於㈠ ㈡㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告太璞公司、被告邱玄祥部分： 系爭大樓發生之系爭漏水損害與系爭樑柱與牆壁損害，皆與 被告太璞公司施做系爭工程間無因果關係存在。況原告與被 告太璞公司前於104 年1 月21日簽立協議書( 下稱系爭協議 書) ，原告在協議中承認系爭大樓地下1 、2 層樓牆壁滲水 並非被告太璞公司所致，雖被告太璞公司本於敦親睦鄰，同 意無條件為原告修復，惟就該修復工作本不負保固之責，原 告自不得因管委會更迭而再為本件請求。又被告邱玄祥雖為 太璞公司負責人，然其未在施工現場指揮、監督施作人員工 作，其既無實際參與興建大樓工程，要無原告所稱於執行職 務時怠於監督、指揮就相關防護工程為一定施作品質之情事 ，原告不得請求被告邱玄祥應與被告林中進連帶負損害賠償 責任。再者，被告太璞公司興建之大樓係委由訴外人加興營 造工程股份有限公司施作，被告邱玄祥既無實際參與該興建 大樓工程，即無依民法第28條規定與被告太璞公司負連帶責 任之理。此外，民法第189 條與第191 條規定就損害賠償責 任之要件並不相同，原告不得同時援為請求依據，且因營造 行為非從事製造危險來源之危險事業或活動，亦非以從事危 險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦無民法第191 條之 3 規定之適用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告一功公司、被告林中進部分： 原告提出系爭大樓受有損害之照片，乃其自行製作且無拍攝 日期，無從證明系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害發生之 時點，亦無從證明系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害，究 與系爭工程有何因果關係；且原告亦未證明系爭損害之修復 費用為200 萬。又被告一功公司既不負損害賠償責任，則被 告林中進自無依民法相關規定負損害賠償之理，原告泛稱被 告林中進執行職務怠於監督、指揮，自不足採。此外，原告 已與被告一功公司於104 年3 月25日簽立和解書( 下稱系爭 和解書) ，嗣被告一功公司已依系爭和解書所訂條款履行， 詎原告竟違背和解條件提起本件訴訟，顯有違誠信原則並欠 缺訴之利益等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執事項 ㈠系爭大樓之建築基地坐落於高雄市○○區○○段○○○ ○號， 為地上14層樓、地下2 層樓之建物，於94年6 月16日建築完 成。被告太璞公司則於同區段第355-2 地號土地，興建地上 29層樓、地下4 層樓之建物；被告一功公司於同區段367 地 號，興建地上15層樓、地下3 層樓之建物，該建物於102 年 6 月27日開工，於104 年3 月1 日竣工。 ㈡原告與被告太璞公司於104 年1 月21日簽訂系爭協議書（見 本院卷一第58頁）。 ㈢原告與被告一功公司於104 年3 月25日簽訂系爭和解書（見 本院卷一第50頁）。 四、兩造爭執要點： ㈠原告之本件請求是否受系爭協議書、系爭和解書之和解效力 所及？ ㈡被告太璞公司施作系爭工程，是否致系爭大樓受有損害？原 告請求被告太璞公司、被告邱玄祥連帶賠償200 萬元，有無 理由？ ㈢被告一功公司施作系爭工程，是否致系爭大樓受有損害？原 告請求被告一功公司、被告林中進連帶賠償200 萬元，有無 理由？ ㈣原告請求被告邱玄祥、被告林中進連帶賠償200 萬元，有無 理由？ 五、本院得心證之理由 ㈠原告之本件請求是否受系爭協議書、系爭和解書之和解效力 所及？ 1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第73 7 條各有明文。次按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解 決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係 ，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思， 要不能因其權利人未請求，或未表示保留其權利，而認該權 利已因和解讓步視為拋棄消滅( 最高法院57年台上字第2180 號判例意旨參照) 。 2.被告太璞公司、被告邱玄祥部分 ⑴被告太璞公司與被告邱玄祥雖辯稱：被告太璞公司已與原告 達成和解並簽立系爭協議書，該協議書上載明系爭大樓所受 損害非被告施作系爭工程所致，因此原告本件請求已受兩造 和解效力所及，且被告太璞公司業已完成系爭協議書所訂之 修繕內容云云，並提出系爭協議書、現場施工照片、廠商施 作之簽收單與估價單為據（見本院卷第58頁、第84頁至第89 頁）。經查，原告與被告太璞公司於104 年1 月21日簽訂之 系爭協議書，其性質為和解契約，乃為原告與被告太璞公司 所不爭，自堪信為真。又觀諸系爭協議書記載：「乙方大樓 （即系爭大樓）現況北向B1F 、B2F(即地下1 層樓與地下2 層樓) 牆壁滲水，今雖非甲方（即被告太璞公司）施工造成 因素，但經雙方協議甲方基於敦親睦鄰之故，甲方同意無償 施作上述工作. . . 」等語，已明確指明係針對系爭漏水損 害，而未提及系爭樑柱與牆壁損害，有該協議書可稽（見本 院卷一第58頁），佐以原告之副主委張峯銘於本院審理時到 庭所稱：原告與被告太璞公司簽訂之系爭協議書上所謂「現 況北向B1F 、B2F(即地下1 層樓與地下2 層樓) 牆壁滲水」 ，即是指原告本件請求之系爭漏水損害等語明確（見本院卷 一第114 頁反面）。足認原告與被告太璞公司之和解範圍， 應係針對系爭漏水損害，始符原告與被告太璞公司所成立之 和解本旨。再參諸原告會同被告太璞公司、被告一功公司於 104 年1 月5 日召開「維也納大廈地下室牆壁橫樑突出、壁 面滲水協商維修會議」，該會議過程中雖由原告主任委員先 提及：「本大樓地下室二樓第45號至第49號汽車為後方牆壁 橫樑突出變形情形，京城建設公司表示如果大樓四周仍為空 地，倘若橫樑變形可歸責於京城建設公司，但現今有兩棟大 建築施工中，無法認定責任歸屬」等語，惟經會同出席之高 雄市議員蔡金晏助理許智瑋提議：「請一功公司與太璞公司 兩家建設公司之土木技師到場實施結構安全鑑定及出具證明 ，並秉敦親睦鄰之原則先行處理漏水事項」等語，且結論欄 亦載：「經管委會與太璞公司討論後，太璞公司同意以敦親 睦鄰方式協助本大樓地下1 層樓、地下2 層樓北側牆壁及天 花板防漏處理」等語，亦有該會議記錄可稽（見本院卷一第 100 頁正面、第100 頁反面）。由此可知，雖原告與被告太 璞公司原欲協商之範圍或包含系爭樑柱與牆壁損害，但協商 之結論，僅係由被告太璞公司先行處理雙方有共識之部分即 系爭漏水損害，尤徵系爭協議書之和解範圍僅及於系爭漏水 損害，被告太璞公司、被告邱玄祥之前開辯解，難謂可採。 ⑵準此，系爭漏水損害既為系爭協議書之和解效力所及，則原 告就此即不得再對被告太璞公司請求損害賠償，亦不得請求 被告邱玄祥負連帶損害賠償責任。至系爭樑柱與牆壁損害之 部分，非屬原告與太璞公司之和解範圍，業經認定如前，原 告自不受該和解效力所及，得就系爭樑柱與牆壁損害再請求 損害賠償。 3.被告一功公司、被告林中進部分 ⑴被告一功公司與被告林中進固辯稱：原告與被告一功公司於 104 年3 月25日簽訂系爭和解書，被告一功公司已依約將系 爭大樓西側之圍牆打除重做，故原告不得再提起本件請求云 云，並提出系爭和解書與施工相片為佐（見本院卷一第50頁 至第52頁）。 ⑵經查，系爭和解書記載：「茲就甲方( 即被告一功公司) ○ ○○區○○段○○○ ○號集合住宅大樓施工期間損及乙方（即 原告）之西側圍牆，甲乙雙方同意依下列條件達成協議，成 立和解；甲方同意將此圍牆（長約18公尺，高約304 公尺） 打除重做，乙方同意放棄對甲方、次承攬人、代理人、經理 人、監督人、甲方業主一功建設實業公司及其所有員工，因 本事件所產生與相關得以主張之一切民刑事責任」等語，有 系爭和解書可佐（見本院卷第50頁），已明確指出系爭和解 書之和解範圍為系爭大樓之「西側圍牆」，然系爭漏水損害 、系爭樑柱與牆壁損害所在位置，則是位於系爭大樓地下1 樓、地下2 樓之「北側」，有臺南市土木技師公會鑑定報告 內附之系爭大樓平面圖可參（見外放之鑑定報告第104 頁、 第105 頁），顯與系爭和解書所載之「西側圍牆」乃係位於 系爭大樓之西側並不相符。準此，原告與被告一功公司間之 和解範圍，應僅及於系爭和解書記載之系爭大樓「西側圍牆 」，而不及於系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害，是原告 自得再提起本件請求，被告前開所辯，並非可採。 4.從而，原告與被告太璞公司間所成立之和解，其效力僅及於 系爭漏水損害，原告得就系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損 害再為本件請求。另原告與被告一功公司成立之和解效力， 僅及於系爭大樓之西側圍牆，故原告自得就系爭漏水損害、 、系爭樑柱與牆壁損害，提起本件請求。 ㈡被告太璞公司施作系爭工程，是否致系爭大樓受有損害？原 告請求被告太璞公司、被告邱玄祥連帶賠償200 萬元，有無 理由？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成 立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之 成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1903號 判決意旨參照）。查系爭樑柱與牆壁損害，不受原告與被告 太璞公司之和解效力所及，原告得再為本件損害賠償之請求 ，業經說明如前，則原告自應就被告太璞公司與被告邱玄祥 有共同侵權行為、原告受有損害，及兩者間有相當因果關係 等節，舉證以實其說。 2.經查，系爭大樓之地下2 層樓目前有樑柱彎曲與牆壁突出等 情，有現場照片可佐（見本院卷一第12頁），復經本院囑託 臺南市土木技師公會鑑定在案，並有鑑定報告可稽（見外放 之鑑定報告第6 頁、第7 頁），固堪信實。惟就系爭樑柱與 牆壁損害，究與被告二公司施作系爭工程間有無因果關係乙 節，鑑定報告指出：「系爭大樓地下1 層樓、地下2 層樓牆 壁及天花板漏水( 即系爭漏水損害) ，與地下2 樓樑柱彎曲 與牆壁突出( 即系爭樑柱與牆壁損害) 之原因，經鑑定人綜 合評估應屬系爭大廈當初建造時施工所造成，因原起造人京 城建設公司無法提供當初該處施工相片，鑑定人依現況評估 及參考被告所提供之施工前鄰房現況鑑定報告書，認定係屬 原告自身建物當初建造施工所造成之瑕疵，雖然被告提供之 施工前臨房現況鑑定報告書無記載樑柱彎曲與牆壁突出( 即 系爭樑柱與牆壁損害) 之情況，惟經查與被告興建房屋上無 關聯性，因若為被告造成，則其樑柱彎曲、牆壁突出之範圍 會出現結構性裂縫，但現況並無此情形，至於地下室牆壁及 天花板漏水（即系爭漏水損害），經現場勘查係分布於地下 室四週各處，亦可參考被告所提供之施工前鄰房現況鑑定報 告書，雖其所載內容不一定會與現勘漏水位置一致，但均有 記載地下室有多處漏水情形。故上述瑕疵應屬原告建物既存 瑕疵，非被告施工造成」等語（見外放之鑑定報告第6 頁、 第7 頁），並經本院核閱上開施工前鄰房現況鑑定書屬實( 見本院卷一第57頁至第81頁) 。而系爭鑑定報告係由臺南市 土木技師公會之張志成技師、潘哲寬技師，經初勘與鑑定期 間會勘，並施作硬化混凝土反彈數測試之非破壞性試驗後所 作成，且其業於鑑定報告中詳述鑑定依據，足見系爭鑑定報 告有其客觀科學論證之憑信性，自可採為本件認定之依據。 基此，可徵系爭漏水、系爭樑柱與牆壁損害與被告二公司施 作系爭工程間，並無因果關係存在，則原告對被告太璞公司 、被告邱玄祥之損害賠償請求，即乏所據。 ㈢被告一功公司施作系爭工程，是否致系爭大樓受有損害？原 告請求被告一功公司、被告林中進連帶賠償200 萬元，是否 於法有據？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成 立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之 成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1903號 判決意旨參照）。查系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害， 均不受原告與被告一功公司間之前開和解效力所及，原告得 再為本件損害賠償之請求，業已認定如前，則原告自應就被 告一功公司與被告林中進有共同侵權行為、原告受有損害， 及兩者間有相當因果關係等節，舉證以實其說。 2.經查，系爭大樓之地下2 層樓目前有樑柱彎曲與牆壁突出等 情，業已審認如前，又系爭大樓之地下1 層樓與地下2 層樓 均有系爭漏水損害之情事，亦有現場照片及鑑定報告可佐（ 見外放之鑑定報告第6 頁、第7 頁、第137 頁至第142 頁） ，應堪認定。然無論系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害， 皆與被告太璞公司或被告一功公司施作系爭工程間並無因果 關係乙節，業經本院認定如前，足徵系爭漏水損害、系爭樑 柱與牆壁損害，皆非出於被告一功公司施作系爭工程所致。 則原告既未能證明被告一功公司、被告林中進與系爭漏水損 害、系爭樑柱與牆壁損害之間有何因果關係存在，則其提起 本件損害賠償請求，應屬無據。 六、綜上所述，原告未能證明被告太璞公司與被告一功公司，就 系爭漏水損害、系爭樑柱與牆壁損害間有何因果關係存在， 則原告依民法第28條、第184 條第1 項前段、第189 條但書 、第191 條第1 項、第191 條之3 等規定，請求被告太璞公 司與被告邱玄祥、被告一功公司與被告林中進，連帶給付原 告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％ 計算之利息；另依民法第184 條第1 項前段、第 185 條第1 項前段規定，請求被告邱玄祥、林中進應連帶給 付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％ 計算之利息，均為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 22 日 民事第六庭 審判長法 官 蔣志宗 法 官 謝琬萍 法 官 陳彥霖 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 22 日 書記官 陳瓊芳