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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第256號 原　　　告　曾史妃 訴訟代理人　葉張基律師 　　　　　　劉陳舜花（兼劉漢財之承受訴訟人） 上一人 訴訟代理人　羅國斌律師 　　　　　　劉振聲（即劉漢財之承受訴訟人） 　　　　　　劉國璋（即劉漢財之承受訴訟人） 　　　　　　曾0 上一人 法定代理人　曾00 上一人 訴訟代理人　朱淑娟律師 被　　　告　劉淑芳 訴訟代理人　陳貽男律師 上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院民國108年12月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將附表所示之不動產移轉登記為原告曾史妃及曾0公同共 有。 原告其餘之訴駁回。 本判決第一項於原告曾史妃及曾0以新臺幣捌拾柒萬元為被告供 擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾玖萬伍仟零肆 拾陸元為原告曾史妃及曾0預供擔保後，得免為假執行。 原告曾史妃及曾0其餘假執行之聲請駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告曾史妃及曾0連帶負擔 。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受者，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明 文。查：本件所有權移轉登記事件，原告劉漢財於訴訟中之 民國107年1月30日死亡，其繼承人為劉陳舜花、劉振聲、劉 國璋及被告乙節，有戶籍謄本、繼承系統表附卷可憑，關於 被告原應承受劉漢財之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之 關係而不存在（惟被告實體上因繼承而承受之權利義務，依 然存在）。是此，原告劉漢財死亡後，應由劉陳舜花、劉振 聲、劉國璋承受訴訟，原告劉陳舜花、劉振聲、劉國璋於10 8年10月27日具狀聲明由劉陳舜花、劉振聲、劉國璋承受訴 訟，有民事聲明承受訴訟狀存卷可參（本院卷四第415頁） ，於法尚無不合。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者，㈦ 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第 1項第2、7款規定甚明，原告曾史妃原起訴主張：被告應將 附表所示之不動產移轉登記予原告曾史妃、劉漢財、劉陳舜 花公同共有；㈡被告應將漢祥資產管理股份有限公司（下稱 漢祥公司）登記為被告名義之35萬股之股份（下稱系爭股份 ）變更登記為原告曾史妃、劉漢財、劉陳舜花公同共有。後 於本院審理中確認變更後之聲明為：㈠先位主張：被告應附 表所示不動產及系爭股份移轉及變更登記為原告曾史妃及劉 陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有。（先位聲明部分 ，雖原告曾史妃於最後言詞辯論不再主張。惟先位部分追加 之原告劉陳舜花、劉國璋及劉振聲，未撤回起訴，則此部分 聲明部分仍應視為原告曾史妃之主張）。㈡備位主張：被告 應將附表所示不動產及系爭股份移轉及變更登記為原告曾史 妃及曾0公同共有。按訴之預備合併，有客觀預備合併與主 觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對 於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同 被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體 個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中 原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實 質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任 一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟 不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時， 為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭 、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集 團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴 定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提 起。經查：原告曾史妃與被繼承人劉祥如結婚，婚後並無子 嗣；劉祥如於104年8月19日去世，其全體繼承人「原本應」 為原告及劉祥如之父母即劉漢財、劉陳舜花，有戶籍謄本及 繼承系統表可稽（見本院補字卷第14-15頁），原告曾史妃 主張劉祥如附表所示之不動產之系爭股份借名登記於被告名 下，劉祥如與被告間成立借名登記契約，上開契約因劉祥如 死亡而消滅，借名登記於被告名下之上述財產為劉祥如遺產 之一，依法應由原告曾史妃及劉漢財、劉陳舜花全體繼承人 共同繼承，因劉漢財於訴訟中死亡，由劉陳舜花、劉振聲、 劉國璋承受訴訟。是此，原告曾史妃先位請求：被告應將附 表所示之不動產及系爭股份移轉及變更登記為原告曾史妃及 劉陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有。後因原告曾0 另行向原告曾史妃及劉漢財、劉陳舜花提起確認其與劉祥如 之親子關係存在訴訟，業經法院審理中，原告曾史妃追加曾 0為原告，並追加備位之聲明為：被告應將附表所示之不動 產及系爭股份移轉及變更登記為原告曾史妃及曾0公同共有 。查：原告多數的主觀預備合併之訴，而該先位原告（曾史 妃、劉陳舜花、劉振聲、劉國璋）、備位原告（曾史妃及曾 0）對被告請求返回借名登記之附表所示之不動產及系爭股 份之主張於實質上、經濟上復具有同一性，且得因任一原告 （即劉祥如真正繼承人）勝訴而達訴訟之目的，亦無礙於被 告之防禦而生「攻防對象擴散」訴訟不安定等不利益之情形 ，與原訴訟請求之基礎事實同一，原告曾史妃前揭變更，訴 訟標的相同、基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終 結，於法自無不合，本院爰就變更後之訴為裁判，合先敘明 。 貳、實體部分： 一、原告主張：原告曾史妃與劉祥如於92年1月11日結婚，而劉 祥如於104年8月19日死亡，其全體繼承人為原告曾史妃、劉 漢財、劉陳舜花或其與曾0。劉祥如於85年間出資購買附表 所示之不動產，並借名登記在被告名下，實際上仍由劉祥如 管理、使用及收益，而歷年之房地稅捐皆由劉祥如繳納，劉 祥如並委託訴外人葉青彬、李銀河夫妻及其女葉怡蘭代為出 租。嗣劉祥如指示其胞弟即原告劉國璋至玉山商業銀行股份 有限公司（下稱玉山銀行）南屯分行開立帳號0000-000-000 000號活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），並將存摺及印章交 由劉祥如使用，劉祥如即委託李銀河、葉青彬、葉怡蘭將所 收取之租金匯入系爭帳戶，並由劉祥如及原告曾史妃領款並 管領使用，而自104年6月起房屋租金則改匯入原告曾史妃設 在國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）東 高雄分行000-00-0000000號帳戶。又劉祥如先於84年間出資 購買高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段10600 建號建物，並借名登記在其胞弟即原告劉振聲名下，復於87 年5月14日出資購買高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及 其上10599建號建物，並將上○○○區○○段不動產出租予 安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），租金依約則 係匯入原告劉振聲、劉祥如在安泰商業銀行開立之帳戶，再 由劉祥如領取使用；其後，原告劉振聲於102年7月間向劉祥 如表示，不欲再將上○○○區○○段之不動產登記於其名下 ，劉祥如乃於102年7月23日設立漢祥公司，出資7,000萬元 ，股份分別借名登記予原告劉國璋（273萬股）、被告（35 萬股，下稱系爭股份）、原告劉陳舜花（70萬股），另贈與 原告曾史妃322萬股，茲因劉祥如業已死亡，則借名登記於 被告名下之附表所示之不動產及系爭股份即屬劉祥如之遺產 ，又原告劉漢財於訴訟中之107年1月30日死亡，其繼承人為 劉陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告。是此，被告應將附表所 示之不動產及系爭股份移轉及變更登記予原告曾史妃、劉陳 舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有或予原告曾史妃、曾 0公同共有。為此，爰依委任關係消滅後之返還請求權、繼 承法律關係及民法第179條、第831條、第828條第2項準用同 法第821條規定，請求法院擇一判決，並聲明：㈠先位主張 ：被告應附表所示之不動產及系爭股份移轉登記為原告曾史 妃及劉陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有。㈡備位主 張：被告應將附表所示之不動產及系爭股份移轉登記為原告 曾史妃及曾0公同共有。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：㈠就附表所示之不動產部分，原告曾史妃主張是 劉祥如「出資購買」或「出資興建」，然原告曾史妃就此部 分迄今均未能提出附表所示之不動產係由劉祥如「出資購買 」或「出資興建」之相關證明。又原告曾史妃雖提出附表所 示之不動產租約、租金入戶帳戶存摺、印章、相關稅費收據 等資料，欲用以證明劉祥如確為附表所示之不動產之真正所 有權人。然不動產之「管理人」不必然為該不動產之「所有 權人」，原告曾史妃提出之上開證據，至多只能證明附表所 示之不動產係由劉祥如實際管理，並不能證明劉祥如是附表 所示不動產之真正所有權人，亦不能證明劉祥如與被告間就 系爭不動產所有權確有「借名登記」之合意。㈡再者，原告 曾史妃主張，漢祥公司7,000萬元資本額係劉祥如「單獨出 資」云云。惟漢祥公司之7,000萬元資本額，係劉祥如匯款 1,000萬元至漢祥公司籌備處第00000000000000號帳戶，及 自原告劉國璋安泰商業銀行高雄分行第000000000000-00號 帳戶匯款6,000萬元至漢祥公司籌備處帳戶，而自原告劉國 璋帳戶匯至漢祥公司籌備處帳戶之6,000萬元並非為劉祥如 之自有資金，因上開6,000萬元部分，係原告劉國璋以其所 有座落在臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號8樓房地（下稱 系爭房地）為擔保品，向安泰銀行貸款取得6,000萬元，故 該筆6000萬元資金非劉祥如所出資。綜上，漢祥公司並非劉 祥如一人獨資設立，且原告曾史妃未能舉證劉祥如與被告間 系爭股份有「借名登記」之合意等語置辯。並聲明：㈠原告 之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠劉祥如於104年8月19日死亡。 ㈡附表所示之不動產及系爭股份現均登記於被告名下。 四、兩造爭執事項： ㈠劉祥如就附表所示之不動產及系爭股份是否與被告存在借名 登記關係？ ㈡原告請求被告應將附表所示之不動產移轉登記予原告曾史妃 、劉陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有或予原告曾史 妃及曾0公同共有，及將系爭股份變更登記予予原告曾史妃 、劉陳舜花、劉振聲、劉國璋及被告公同共有或予原告曾史 妃及曾0公同共有，有無理由？ 五、本院判斷如下： ㈠原告曾史妃、劉陳舜花、劉振聲、劉國璋先位聲明部分： ⒈原告曾史妃起訴主張：劉祥如於104年8月19日去世，其全體 繼承人為原告及劉祥如之父母即劉漢財、劉陳舜花，劉祥如 財產借名登記於被告名下，劉祥如與被告間成立借名登記契 約，上開契約因劉祥如死亡而消滅，借名登記於被告名下之 財產為劉祥如遺產之一，依法應由原告曾史妃及劉漢財、劉 陳舜花全體繼承人共同繼承。追加劉漢財、劉陳舜花為原告 ⒉惟查：原告曾0與劉祥如間確為親子關係乙節，業經台灣台 南地方法院以105年度親字第26號判決、台灣高等法院台南 分院以106年度家上字第43號判決與最高法院以108年度台上 字第1618號裁定確定而確認原告曾0為劉祥如之女，則原告 曾0為劉祥如第一順位之繼承人甚明。是此，劉祥如之雙親 即原告劉陳舜花及劉漢財，即非劉祥如之法定繼承人，則原 告曾史妃先位主張：被告應將附表所示之不動產及系爭股份 移轉及變更登記為原告曾史妃、劉陳舜花、劉振聲、劉國璋 及被告公同共有云云，即無所據，應予駁回。 ㈡原告曾史妃主張附表所示之不動產係借名登記在被告名下， 係借名登記關係，為被告所否認，並以上開情詞置辯。就附 表所示之不動產是否存在借名登記契約？原告曾史妃主張因 劉祥如死亡而當然終止借名登記關係，請求被告將附表所示 之不動產移轉登記予原告曾史妃及曾0公同共有，有無理由 ？ ⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定。又當事人一方主張與他方有借 名契約存在，應就借名契約已成立之事實，負舉證責任。而 按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接 證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為 推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在 內（最高法院106年度台上字第1433號裁判意旨參照）。次 按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下， 須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度， 始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責 任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或 論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不 可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參 照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併 存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之 「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係 之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理 法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實， 使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主 張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認 為真正（最高法院103年度台上字第1637號裁判要旨參照） 。 ⒉經查： ⑴附表所示之不動產係劉祥如於85年9月24以買賣為原因，辦 理登記予被告名下，移轉登記後，附表所示之不動產權狀原 本均由劉祥如保管持有，現由原告曾史妃保管持有。另附表 所示之不動產自85年起迄104年之房屋稅、地價稅，均由劉 祥如及原告曾史妃繳納，且94年至104年間之地價稅繳款書 暨房屋稅繳款書原本現亦由原告曾史妃保管持有等情，為兩 造所不爭執，且據原告曾史妃提出附表所示不動產之土地建 築改良物買賣契約書、高雄市稅捐稽徵土地增值稅繳款書、 印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地所有權狀影本、建物 所有權狀影本、地價稅繳款書、房屋稅繳款書影本等資料為 證（見本院補字卷第25-50頁、第188-236頁）。此部分事實 ，應可認定。 ⑵再者，附表所示之不動產自85年6月起，即由劉祥如委託葉青 彬、李銀河及葉怡蘭幫忙管理及出租，96年6月起租金均匯 入系爭帳戶，且另自104年6月起，附表所示不動產之房屋租 金改匯入原告曾史妃設於國泰世華銀行東高雄分行000-00 -0000000帳戶等情，業據原告曾史妃提出上述原告劉國璋及 原告曾史妃上開帳戶存摺明細影本為證（見本院補字卷第 237-249之1頁、265-266頁）。核與證人葉青彬於本院審理 時證稱：附表所示之不動產係劉祥如借名登記予被告名下， 實際上皆由劉祥如管理、使用及收益，其根本不認識被告。 劉祥如委託其及其妻李銀河代為管理及出租（包括收取租金 、修繕、參與大樓管委會等事務，不包括買賣、質押、仲介 及保證），且按件計酬。劉祥如過世後，上開房地由原告曾 史妃負責管理，由原告曾史妃續委託其及其女葉怡蘭代為管 理及出租。附表所不動產之房租收取方式為：96年6月以前 收取租金或交付現金或匯入劉祥如指示之帳戶，104年6月起 ，房租改匯入原告曾史妃帳戶等語相符（見本院二第25頁背 面至第28頁）。衡情，以證人葉青彬與被告並無怨隙，且就 劉祥如與被告間就附表所示之不動產是否有借名登記關係乙 節亦無何利害關係，其僅係受託處理附表所示不動產相關出 租事宜，其實無甘冒偽證之風險虛捏事實袒護任何一造之必 要，堪信葉青彬之證述：自85年起，係劉祥如委託其及其妻 李銀河代為附表所示不動產之管理及出租，其並依劉祥如指 示處理租金匯款等語應非虛佞。再者，自96年6月起，附表 所示不動產之租金均匯入上述原告劉國璋系爭帳戶，而該帳 戶自96年5月開戶後迄104年8月之存摺均由劉祥如持有，印 鑑章、提款卡、金融卡初始密碼單（未開封）亦由劉祥如持 有等情，已據原告曾史妃於另案臺灣高等法院高雄高分院 106年度上易字第62號案件中提出該帳戶存摺原本5本、印鑑 章、提款卡、金融卡初始密碼單為證。衡情，銀行帳戶存摺 、印鑑章、提款卡均係欲使用帳戶內存款之重要文件，而金 融卡初始密碼單，則為辦理、收受金融卡後，為變更、設定 新密碼之重要文件，縱有將存摺交人保管之必要，亦無需將 上開4種資料均交予他人持有。是此，依上開帳戶之重要資 料保管情形，足認劉祥如為系爭帳戶之實際使用權人。又被 告迄今並未提出其有可用匯入上開帳戶內關於所附表所示之 不動產房屋租金之權限，以此當可認定匯入上開系爭帳戶中 關於附表所示不動產之租金均由歸劉祥如使用收益，而非有 被告使用收益甚明。 ⑶承上所述，自104年6月起，附表所示之不動產之房屋租金改 匯入原告曾史妃設於國泰世華銀行東高雄分行000-00-00000 00帳戶，且依原告曾史妃提出房屋租賃契約書，附表所示之 不動產自104年9月起，係原告曾史妃以為自己為出租人出租 予他人（見本院補字卷第250-264頁）。綜合上開原告曾史 妃提出之證據，被告雖登記為附表所之不動產之所有權人， 惟就客觀行為足認附表所示不動產之管理、使用、處分人均 係劉祥如而非被告，劉祥如死後則改由原告曾史妃為之，劉 祥如所為與借名者仍為登記在出名者名下不動產之實際管理 、使用、處分權人之情形完全相符。是此，原告曾史妃主張 附表所示之不動產基於借名登記之法律關係而登記予被告之 事實，在經驗法則或論理法則上，已足以推認該事實存在。 雖被告否認有借名之事實，另抗辯原告曾史妃無法提出劉祥 如附表所示之不動產有實際出資購買或投資建案之證明，惟 附表所示不動產登記予被告之時間為85年9月，迄於原告曾 史妃提出本件訴訟已逾20年，承上所述，附表所示之不動產 自85年開始之使用、收益及管理與相關稅賦之繳納，均由劉 祥如為之，且被告未曾為任何反對之意思表示，則劉祥如未 保存逾20年之相關購買或投資附表所示不動產之之證據，實 與常情無違，要難僅此據此為原告曾史妃不利之認定。 ⑷綜合前述，劉祥如與被告間就附表所示不動產確有借名登記 關係存在乙節，堪予認定。 ⒊末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。又委任關係，因當事人 一方死亡而消滅，此為同法第550條本文所明定。再者，稱 借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約，業如前述；其成立側重於借名者與出名者間之 信任關係，在性質上應與委任契約同視，而類推適用民法委 任之相關規定。經查：附表所示之不動產為劉祥如所有並借 名登記在被告名下，業經本院認定如上，則劉祥如與被告間 之借名登記關係，因劉祥如死亡即告消滅終止，被告保有附 表所示之不動產，並無法律上原因，並劉祥如之繼承人即原 告曾史妃與曾0受損害，則原告曾史妃及曾0請求被告將附 表所示之不動產移轉登記為原告曾史妃及曾0公同共有，自 有理由。本院已擇民法第179條規定為原告曾史妃與曾0有 利之認定，原告曾史妃與曾0依民法第831條、第828條第2 項準用同法第821條規定所為之同一請求，本院毋庸再予審 究，附此敘明。 ㈢原告曾史妃主張系爭股份為借名登記在被告名下，係借名登 記關係，為被告所否認，並以上開情詞置辯。就系爭股份是 否存在借名登記契約？原告曾史妃主張因劉祥如死亡而當然 終止借名登記關係，請求被告將系爭股份變更登記予原告曾 史妃及曾0公同共有，有無理由？ ⒈原告曾史妃主張劉祥如於102年7月23日獨資設立漢祥公司， 資本額7,000萬元，股份分別借名登記予被告（35萬股）、 劉陳舜花70萬股、劉國璋273萬股及贈與原告曾史妃322萬股 。而劉祥如於102年7月15日自其安泰銀行鳳山分行帳戶匯 1,000萬元至漢祥公司籌備處設於安泰銀行鳳山分行帳戶， 並於102年7月間劉祥如以登記在原告劉國璋名下系爭房地， 向安泰銀行貸款6,000萬元，匯入漢祥公司籌備處設於安泰 銀行帳戶等情，業據其提出劉祥如安泰銀行鳳山分行存摺明 細、安泰銀行鳳山分行提交憑條影本、原告劉國璋安泰銀行 高雄分行存摺明細、新北市政府102年7月23日函、102年8月 15日函等資料為證（見本院卷二之一第48-60、本院卷二第 208 -212頁。被告否認漢祥公司為劉祥如獨資，並以上開情 詞置辯。就漢祥公司是否為劉祥如獨資？及劉祥如與被告間 系爭股份是否存在借名登記契約？原告曾史妃主張因劉祥如 死亡而終止借名登記關係，請求被告應經系爭股份變更登記 為原告曾史妃及曾0公同共有，有無理由？ ⒉經查： ⑴漢祥公司為劉祥如委請王景玄轉請訴外人會計師詹嘉銓代為 申請，於102年7月23日先設立一人股東之漢祥資產管理有限 公司。旋即於102年8月15日將該公司組織變更為股份有限公 司等情，有上開新北市政府102年7月23日函、102年8月15日 函資料為證，且為兩造所不爭執，核與證人王景玄及黃重誌 證述情節相符，此部分事實，應可認定。雖證人王景玄於本 院審理時另證稱：「（你是否知道公司設立資本額為合？） 資本額7,000萬，劉祥如說這7,000萬元是自己去外面借的錢 」；證人黃重誌於本院審理時證稱：「（你是否知道漢祥資 產管理股份有限公司的資本是劉祥如自己投資？還是兄弟姊 妹一同投資？）應該是獨資。」、「（當初劉祥如是否有告 訴你他開這家公司是自己獨資？還是有找其他人共同投資？ ）他有告訴我說這是他自己一個人獨資的」等語（見本院卷 二第28-31頁）。惟證人王景玄及黃重誌均僅係聽劉祥如表 示漢祥公司成立之資金7,000萬元為其個人所出資，並非親 見劉祥如有確實以自己所有之資金成立漢祥公司。是此，證 人王景玄及黃重誌之證詞，至多僅能證明漢祥公司之成立籌 劃之過程與階段，劉祥如有全程參與，但無法證明漢祥公司 資本額7,000萬元均係由劉祥如所出資，先予敘明。 ⑵再者，劉祥如確於102年7月15日自其安泰銀行鳳山分行帳戶 匯款1,000萬元至安泰銀行鳳山分行漢祥公司籌備處之帳戶 乙節，有上述劉祥如安泰銀行鳳山分行存摺明細及安泰銀行 鳳山分行存提交易憑條可憑，此部分事實，應可認定。至其 餘6,000萬元部分，原告曾史妃主張係劉祥如以借名在劉國 璋名下之系爭房地為擔保品向安泰銀行貸款後，於102年7月 15日匯款至漢祥公司籌備處之帳戶云云，惟此部分事實，為 被告所否認。惟查：原告曾史妃主張系爭房地係劉祥如借原 告劉國璋之名義向訴外人宏盛建設股份有限公司（下稱宏盛 公司）購買，劉祥如並以系爭房地向安泰銀行辦理抵押貸款 4,052萬元，嗣後再於97年5月28日、98年9月22日向安泰銀 行分別設定1,440萬元、840萬元之抵押貸款，並以原告劉國 璋設於安泰銀行之帳戶扣繳利息，且原告劉國璋設於安泰銀 行鳳山分行、高雄分行之帳戶存摺、印章均由劉祥如及原告 曾史妃使用保管，劉祥如並於買受系爭房地後委託友人即訴 外人邵家倫經營之邵氏國際企業股份有限公司進行室內設計 、裝潢，並由劉祥如支付裝潢費用，系爭房屋裝潢完畢後劉 祥如即搬入居住，嗣原告曾史妃與劉祥如結婚，亦遷入系爭 房屋居住，且系爭房地歷年地價稅、房屋稅、水電瓦斯、大 樓管理費及保險費均係劉祥如支付等情，並提出系爭房地買 賣合約書、系爭房地土地及建物所有權狀、安泰銀行鳳山分 行原告劉國璋000-000-000000-00帳戶、安泰銀行高雄分行 原告劉國璋000-000-000000-00帳戶存摺、系爭房地94年起 之地價稅繳款書、房屋稅繳款書、水電瓦斯及電信費、管理 費繳費收據、系爭房屋保險繳納收據等件為證（見本院卷二 之一第61-444頁、本院卷四第183-227）。而臺灣高等法院 以106年度上字第921號判決認定系爭房地並非劉祥如借名登 記予原告劉國璋名下，而係原告劉國璋所有，則原告曾史妃 主張系爭房地為劉祥如所有是否為真，尚有可疑。是此，原 告曾史妃主張係劉祥如以系爭房地為擔保品向安泰銀行貸款 6,000萬元後，匯入漢祥公司籌備處設於安泰銀行帳戶等情 ，是否為真，亦有可疑。 ⑶此外，依臺灣高等法院106年度上字第921號判決之內容，關 於系爭房地購買總價為6,060萬元，其中尾款4,052萬元係以 系爭房地為擔保，於90年7月19日由原告劉國璋為債務人， 原告劉國璋配偶張秀珍為連帶保證人，設定最高限額抵押權 4,863萬元予安泰銀行，於同年月31日完成抵押權設定，且 系爭房地之房貸抵押權所擔保4,052萬元貸款於91年2月5日 清償完畢等情，為原告曾史妃所不爭執，可認系爭房地之 購買時之抵押貸款4000餘萬元，於91年2月間已全數清償完 畢。雖原告曾史妃主張：漢祥公司6,000萬資金係劉祥如以 系爭房地為擔保品另向安泰銀行貸款所得云云，惟關於劉祥 如究係何時向安泰銀行申請貸款而取得支付漢祥公司6,000 萬元出資，及貸款後，係由劉祥如獨自一人負責還款等節， 並未提出相關證據以實其說。而觀之安泰銀行高雄分行原告 劉國璋000-000-000000-00帳戶存摺交易明細（見本院卷三 68-83頁），至多亦僅能證明102年7月15日安泰銀行確實有 以原告劉國璋上開帳戶轉帳6,000萬元漢祥公司籌備處帳戶 乙節，而兩造對於原告劉國璋安泰銀行高雄分行000-000-00 0000-00帳戶，自94年以後至104年8月26日，係由劉祥如管 理並不爭執，惟原告曾史妃並未提出上開原告劉國璋帳戶內 之資金都是劉祥如之個人資金，自難僅以劉祥如曾管理原告 劉國璋上述安泰銀行高雄分行帳戶乙節，即認該帳戶內款項 悉為劉祥如所有，逕而認定匯入安泰銀行鳳山分行漢祥公司 籌備處6,000萬元貸款係由劉祥如負責借貸並獨自負責以自 己所有之資金予以償還貸款。 ⑷又依被告提出98年9月之貸款契約書、本票、增補契約書、 調整說明書及承諾書（見本院卷五第27-44頁），98年10月 間，原告劉國璋及其配偶張秀珍確有以系爭房地向安泰銀行 貸款6,210萬元，並約定自原告劉國璋之安泰銀行高雄分行 「帳號000-000-000000-00」帳戶內逕付該貸款各項費用、 利息及本金，承上所述，102年7月確以該帳戶轉帳6,000萬 元匯入安泰銀行漢祥公司籌備處。縱系爭房地為劉祥如所有 ，然如原告曾史妃所述，漢祥公司係劉祥如獨自要出資經營 設立，則關於公司之成立資金，自與原告劉國璋無關，而借 款人本可以第三人之物作為擔保品借款，則劉祥如以名義上 為原告劉國璋所有之系爭房地向安泰銀行貸款，並無違法或 有何困難之處。反之，若漢祥公司之成立與管理經營均與原 告劉國璋無關，原告劉國璋何須自己為借款人，配偶張秀珍 為普通保證人向安泰銀行負擔高達6,000餘萬元之借款，使 自己與配偶陷入高額負債風險中？佐以證人王景玄於本院審 理時證稱：「（送給你的資料漢祥資產管理股份有限公司的 股東是誰？）一開始是他弟弟劉國璋，後來劉祥如打電話來 說劉國璋有點意見，劉國璋也有打電話給我，說要將有限公 司改成股份有限公司，我說你們想好就好，後來劉祥如說就 按照劉國璋的意思把公司改成股份有限公司，也把其他股東 的名單傳給我，我就交給會計師處理」、「（設立有限公司 後來改為股份有限公司設立之後，你後來是否還有幫劉祥如 辦理公司其他事情？）一開始我都是幫他處理漢祥資產管理 股份有限公司開發票及給會計師記帳、費用的事情，直到劉 祥如住院開刀完之後，劉祥如跟我說要讓他弟弟劉國璋自己 去與會計師聯絡，來處理漢祥資產管理股份有限公司相關事 宜」等語（見本院卷二第28-29頁）。是依證人王景玄之上 開證詞，原告劉國璋對於漢祥公司開始籌劃設立時之型態及 成立後之經營管理均有參與，若漢祥公司確為劉祥如一人出 資設定，為何成立時之公司型態可因原告劉國璋反對即變更 ，且劉祥如身體不佳後，劉祥如係交由原告劉國璋負責處理 公司事務，而不委託其配偶即原告曾史妃或其他有管理公司 經驗之第三人負責處理？足認被告抗辯漢祥公司並非劉祥如 一人出資等語，應非不實。 ⑸至原曾史妃另主張漢祥公司唯一資產為座落在高雄市○○區 ○○路○○○號1至3樓及高雄市○○區○○路○○○號1至3樓房屋 ，並出租予安泰銀行鳳山分行，房東是劉祥如，每月租227, 500元，由安泰銀行按月匯入該公司設於安泰銀行活期存款 帳戶，漢祥公司存摺及公司印鑑章則由劉祥如交給原告曾史 妃保管，方便領款使用等情，並提出房屋租賃（增補）契約 書及漢祥公司存摺影本為證（見本院補字卷第340-358頁） 。惟該證據至多能證明漢祥公司成立後之經營管理事務係由 劉祥如負責，並無法遽以認定劉祥如有漢祥公司設立時之 資本額7,000萬元全部都是劉祥如一人出資，附此敘明。 ⑹綜上，依原告曾史妃所提之證據，並無法足以證明漢祥公司 為劉祥如一人出資所設立，至多僅能證明劉祥如有出資1,00 0萬元即100萬股份，而原告曾史妃主張其名下漢祥公司322 萬股之股份均係劉祥如贈與，已超過劉祥如可處分之100萬 股。是此，依原告曾史妃所提之證據，不足以證明劉祥如與 被告間就系爭股份已成立借名登記契約，且互為意思表示一 致。則原告曾史妃主張系爭股份為劉祥如借名登記予被告， 請求被告應將系爭股份變更登記為原告曾史妃及曾0公同共 有，即無所據，應予駁回。 六、綜上所述，劉祥如與被告就附表所示之不動產間有借名登記 契約存在，且該借名登記契約業經劉祥如死亡而消滅，原告 曾史妃及曾0，依不當得利之法律關係，請求被告將附表所 示之不動產所有權移轉登記為原告曾史妃及曾0公同共有， 即屬有據，應予准許。至原告曾史妃及曾0另請求被告應將 系爭股份變更登記為原告曾史妃及曾0公同共有，因原告曾 史妃及曾0無法證明系爭股份為劉祥如借名登記予被告，則 此部分請求，為無理由，應予駁回。 七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；又敗訴人之行為，按當時之訴訟程 度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴 之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第79條、第81條第 2款定有明文，本院酌量情形命一部勝訴之原告曾史妃及曾 0負擔二分之一全部訴訟費用，爰依上開規定確定本件訴訟 費用之負擔如主文第3項所示。 八、兩造各陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不 合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告曾史妃及曾0敗 訴部分，其假執行之聲請，因原告曾史妃及曾0之訴駁回而 失所依附，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 民事第一庭 法 官 張茹棻 附表： ┌──┬───────────────┬──────┬────┐ │編號│土地或建物 │權利範圍 │備註 │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ １│高雄市○○區○○段○○○○號土地 │1萬分之368 │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ２│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之1） │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ３│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之2） │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ４│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之3） │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ５│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之4） │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ６│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之5） │ │ │ ├──┼───────────────┼──────┼────┤ │ ７│高雄市○○區○○段○○○○號建物 │全部 │ │ │ │（門牌號碼高雄市○○區○○街19│ │ │ │ │號11樓之6） │ │ │ └──┴───────────────┴──────┴────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 1 月 31 日 書記官 許麗珠