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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　106年度勞簡字第1號 原　　　告　許俊銘 訴訟代理人　尤中瑛律師 被　　　告　港都有限電視股份有限公司 法定代理人　黃建全 訴訟代理人　王怡雯律師 　　　　　　楊博勛律師 　　　　　　陳沛羲律師 上列當事人間給付工資等事件，本院於106 年9 月27日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣參拾柒萬參仟參佰參拾參元及自民國一百 零六年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決得假執行；但被告如以新台幣參拾柒萬參仟參佰參拾參元 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：伊受僱於被告公司，擔任維修技術人員，每月工 資新台幣（下同）32,000元，但伊於民國105 年8 月28日健 康檢查發現罹有肝囊腫，向被告公司反應因身體健康因素， 再難配合加班，被告公司竟於同年9 月1 日，依勞動基準法 第11條第5 款規定，終止兩造間勞動契約關係，將伊資遣， 被告公司並未因應伊健康情形予以調整職務，或准不加班擔 任原職務，逕以伊不能勝任工作為由終止勞動契約，該終止 不合法，兩造間勞動契約關係仍存在，依民法第487 條規定 ，請求被告公司給付自105 年9 月至106 年8 月31日約1 年 期間之工資373,333 元（減縮，見本院卷第95頁、第100 頁 言詞辯論筆錄）；另依勞動基準法第24條第1 項規定，請求 給付104 年10月至105 年8 月期間，應領扣除已領加班費 86,137元。並聲明：㈠被告應給付原告459,470 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯：原告身體並無不適，其係因長期與主管有衝突， 情緒常爆走，而提出難以配合加班之要求，其自試用期過後 即105 年3 月起，「關鍵績效指標」（Key Performance Indicators，簡稱KPI ，即工作表現之量化指標）成績一直 居於末段，該公司為此對其進行一連串輔導措施，惟原告於 輔導期間常與主管發生衝突，情緒不甚穩定，甚且於105 年 8 月時開始不願配合輪班與加班，然該公司之工作性質特殊 ，客戶電視收訊與網路品質常有晚間服務之需求，固有不定 時加班或輪班之需要，另原告於出勤時，經常將工程車隨意 放置，導致損壞第三人車輛或遭拖吊，足見原告客觀上有不 能勝任工作之情事，主觀上亦有無法控制情緒而常有失控現 象，被告在員工排班、維持服務品質之壓力，及輔導無效之 情形下，以勞動基準法第11條第5 款規定解僱並資遣原告， 無違解僱最後手段性原則；另依被告公司工作規則規定，因 工作需要加班時需填寫「加班單」，經權責主管核准後，交 予加班人員憑以加班，核准加班後，另就突發狀況，員工亦 可先行加班後補單，原告在職期間每月加班時數之認定，均 有上述加班單可稽，非以打卡記錄為憑，該公司已依加班記 錄單所載時數，按月給付原告足額加班費，原告請求給付加 班費自無理由。並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告自104 年10月16日起受僱於被告公司，擔任維修技術人 員，工作時間係由被告排班輪休，輪值日班（早上8 時30分 至下午5 時30分）或夜班（下午1 時30分至晚上10時），月 薪32,000元（並有薪資單、勞工保險被保險人投保資料表【 明細】附卷可稽，見106 年度雄勞簡字第8 號卷【下稱簡易 庭卷】第10頁、本院卷第11頁）。 ㈡原告於105年8月28日，曾以健康檢查發現罹患肝囊腫為由， 向被告表示難以再配合被告公司要求加班。 ㈢被告公司於105 年8 月31日，以勞動基準法第11條第5 款「 勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間勞動 契約，並資遣原告。 ㈣高雄市政府勞工局委託民間團體指派調解員，於105 年9 月 19日進行兩造間之勞資爭議調解，結果調解不成立（並有高 雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄附卷可按，見簡易庭卷第 12頁）。 ㈤原告於104 年10月至105 年9 月在職期間，被告公司共給付 原告加班費37,441元（並有薪資單附卷可考，見本院卷第15 至20頁）。 四、就兩造爭執事項之判斷： ㈠關於兩造間勞動契約關係是否仍存在及原告得否請求給付工 資： ⒈勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，蓋勞動契約重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經 濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之 能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應 涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後 ，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手 段性原則，此有本院100 年度勞簡上字第14號民事裁判要旨 可資參照。 ⒉兩造不爭執原告於105 年8 月28日，曾以健康檢查發現罹患 肝囊腫為由，向被告表示難以再配合被告公司要求加班（見 兩造不爭執事項㈡），而依被告公司提出之原告於105 年8 月27日所作之「勞工一般體格及健康檢查紀錄表」所示，經 腹部超音波檢查結果記載「異常：疑肝囊腫2 個最大0.6 公 分，疑中度脂肪肝，疑肝實質輕度粗糙」等語（見本院卷第 26頁），被告公司雖辯稱105 年8 月27日所作之檢查，紀錄 表無可能隔日即取得，然一般健康檢查時，多數檢查人員在 過程中如有發現，常會稍作解釋，則原告自有可能因上開健 康檢查，而查知其有上開含肝囊腫之疑似狀況，被告公司上 開所辯自無可採。 ⒊「肝囊腫」通常無害而不會對身體造成任何影響，不需特別 治療，「脂肪肝」形成原因甚多，治療上著重於病因（過度 肥胖、高三酸乾由脂血症、長期多量飲酒者、糖尿病患者、 長期使用某些特殊藥物者）之去除，「肝質地粗糙」，表示 肝曾經發炎或當時仍在發炎，常見原因為慢性B 型肝炎或C 型肝炎，酒精性肝病、藥物毒性肝病或新陳代謝異常，此有 被告公司提出義大醫院健康管理中心之「常見Q&A 」網路資 料附卷可稽（見本院卷第28頁），故原告健康檢查結果雖有 肝囊腫、脂肪肝、肝粗糙等情形，但此為現代人通常或多或 少會有之身體症狀，可視為一種身體健康之自然提醒，惟尚 難逕認原告之身體即無法承受日夜班輪流或加班之工作型態 ，合先敘明。 ⒋雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工 會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工 作時間延長之，勞動基準法第32條第1 項定有明文，又依91 年12月25日修正該條之立法理由：「企業內勞工工時制度形 成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協 商方式，協定妥適方案，為使勞工充分參與延長工時之安排 ，加強勞資會議功能，乃將第1 項雇主經【工會】或【勞工 】同意之規定，修正為『雇主經【工會】同意，如事業單位 無工會者，經【勞資會議】同意後』」，顯見該次修正之目 的，在防範雇主藉其職場優勢，個別要求勞工必須配合企業 加班之需求，勞工在個人獨自協議過程中，因相對處於弱勢 ，通常較無法與雇主為溝通協商之抗衡，因而修正原由「工 會」或「勞工」同意即可延長工作時間之規定，改訂為需經 「工會」或「勞資會議」之同意，雇主始可於正常工作時間 外，因工作之必要延長勞工之工作時間。 ⒌依證人即原告在被告公司任職時之輔導主管甲○○證稱略以 ：被告公司自102 年12月起制訂「關鍵績效指標」評比辦法 ，每季先由經理對員工作評比，再由單位對員工作評比，評 比成績不好的員工，會由主管每天個別作輔導，仍有必要， 再由專人輔導，原告105 年3 至9 月之「關鍵績效指標」成 績，均屬於標準值以下，需要輔導，伊個別輔導過原告，原 告有表示沒有辦法配合加班，原先理由為「照顧家人」，事 後要資遣時，原告才表示有「肝囊腫」，但被告公司所從事 者為服務工作，客戶有需求時，「維修技術人員」即有加班 之必要，此部分在應徵時即有說明，而公司其他職務都沒有 缺人，沒有適合之職缺給原告轉任等語（見本院卷第153 至 159 頁），證人雖仍任職於被告公司，但所述原告「關鍵績 效指標」成績屬於標準值以下，有評比數據可資比對（見本 院卷第30至33頁），所述原告從事之「維修技術人員」工作 ，在客戶有需求時即有加班必要，合於常情，均難認虛偽不 實，且已具結願負偽證罪責，所證自堪信為真實。依證人上 開所證，原告所擔任之「維修技術人員」工作，在性質上無 法避免「加班」之必要，雖在應徵時即有告知該工作有「加 班」之必要，但所謂「加班」，即在正常工作時間外延長工 作時間，依上開勞動基準法第32條規定及立法理由所示，即 便因工作之必要而有延長工作時間之必要，亦需雇主透過與 「工會」協商獲得同意，或經「勞資會議」之討論通過，始 得為之，是上開「應徵時已告知有加班必要」之所證，並無 法作為被告公司得要求原告延長工作時間「加班」之依據， 而被告公司並未提出證據，證明該公司對「維修技術人員」 之延長工作時間「加班」要求，業已與「工會」協商獲得同 意，或經「勞資會議」之討論獲得通過，則被告公司自無權 利要求原告在正常工作時間外，另需配合企業運作而為延長 工作時間之「加班」，以此推論，亦不得以原告不願配合「 加班」，逕自推認原告在主觀忠誠履行勞務（盡力為雇主追 求企業利益）部分有所欠缺，而有「主觀不能勝任工作」之 情形；至被告公司因服務客戶所需，隨時需出動「維修技術 人員」進行修護部分，應遵循勞動基準法之規定予以解決（ 如另覓補充人力，或以上開方式獲得「工會」、「勞資會議 」同意），尚不得違反勞動基準法之規定，隨意要求勞工配 合延長工作時間「加班」。再者，被告公司辯稱原告不願配 合輪班部分（見本院卷第22頁反面答辯狀、第107 頁答辯㈠ 狀），為原告所否認（見本院卷第96頁言詞辯論筆錄），而 被告公司並未提出證據加以證明，故亦無法據此部分所辯， 推認原告有「主觀不能勝任工作」之情形。 ⒍兩造不爭執原告105 年3 月起始適用期滿成為被告公司正式 員工（見本院卷第96頁言詞辯論筆錄），且被告公司於105 年8 月31日，以勞動基準法第11條第5 款「不能勝任工作」 為由，終止兩造間勞動契約，並資遣原告【見兩造不爭執事 項㈢】），而依證人上開所證，原告在105 年3 至9 月之「 關鍵績效指標」成績，均屬於標準值以下，需要輔導（有評 比數據可資比對，見本院卷第30至33頁），則堪認原告在成 為被告公司正式「維修技術人員」期間，「關鍵績效指標」 評比之成績均不佳，且被告公司就所辯原告於出勤時，經常 將工程車隨意放置，導致損壞第三人車輛或遭拖吊部分，已 提出事故狀況通報處理單3 份及臺灣橋頭地方法院橋頭簡易 庭民事損害賠償事件開庭通知書、民事小額訴訟表格化訴狀 各1 份為證（見本院卷第34至39頁），顯見原告在執行維修 工作時，亦多次發生交通違規或交通事故，但依被告公司於 105 年9 月19日勞資爭議調解過程中所主張：「當初應徵時 提到需配合公司加班，但勞方（指原告）因身體狀況無法繼 續配合公司加班，公司經考量後給予勞方資遣，且資遣程序 依勞動基準法第11條第5 款按照規定辦理及給付」等語，有 勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見簡易庭卷第12頁反面），參 酌證人甲○○亦證稱：「這次勞資調解我沒有參加，但我知 道不能勝任的原因是原告要照顧家人，所以無法配合加班、 出勤，肝囊腫的部分是事後公司要資遣原告時，原告才說的 」等語（見本院卷第156 頁），顯見被告公司之所以依「不 能勝任工作」之理由終止兩造間之勞動契約關係，主要原因 為原告不願配合「加班」，與上開「關鍵績效指標」評比結 果、出勤維修時發生交通違規及交通事故，關連性尚屬有限 ，亦難據此推認原告有「客觀不能勝任工作」之情形。原告 主、客觀上既均無「不能勝任工作」之情形，則被告公司自 不得依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約 關係，從而應認兩造間之勞動契約關係仍存在。 ⒎僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服 勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內 扣除之，民法第487 條定有明文。被告公司既終止兩造間之 勞動契約，不願接受原告依約為其服勞務，甚為明確，但被 告公司終止兩造間勞動契約關係之所為既於法無據，如上規 定，原告自得在被告公司拒絕受領未服勞務之情況下，請求 給付原約定之工資，原告主張其得請求之105 年9 月至106 年8 月31日約1 年工資為373,333 元（32,000×12－10,667 【105 年9 月已領「本俸10,067元、伙食費600 元，見本院 卷第20頁下側薪資袋】＝373,333 ，見本院卷第100 頁言詞 辯論筆錄）），為被告公司所不爭執，且核並無不合，則原 告可向被告公司請求此部分工資，應可認定。 ㈡關於原告得否請求被告公司給付應付扣除已付之加班費及其 數額： 原告主張其加班時數及應得加班費如附表所示，共123,578 元，扣除兩造不爭執被告公司已發給加班費37,441元（見兩 造不爭執事項㈤），被告公司尚應給付86,137元，被告公司 辯稱依該公司工作規則，因工作需要加班時需填寫「加班單 」，經權責主管核准後，交予加班人員憑以加班，另就突發 狀況，員工亦可先行加班後補單，該公司已依加班單所示加 班情形核發加班費，原告不得另請求加班費，經查： ⒈依被告公司工作規則第23條規定：「本公司依第22條（指經 勞資會議同意後延長工作時間【如上所述，被告公司並未證 明經勞資會議同意延長工作時間】）辦理後，因工作需要加 班時，加班人員應填寫『加班單」，經權責主管核准後交加 班人員憑以加班」等語，有該工作規則附卷可稽（見本院卷 第42頁），且該工作規則業經被告公司依勞動基準法第70條 規定，報請主管機關高雄市政府同意核備，有高雄市政府函 附卷可按，且依證人甲○○所證，該工作規則業已置於公司 內部網站，員工隨時可以查詢（見本院卷第154 至155 頁言 詞辯論筆錄），經核，勞工在正常工作時間外，是否另有延 長工作時間「加班」之工作必要，此涉雇主之管理及需支付 延長工作時間之工資，則雇主要求勞工需報備核准，合於情 理。 ⒉被告公司辯稱依該公司薪資支給辦法第17條規定：「本公司 員工於正常工作時間外，因業務需要必須延長工作時間以完 成工作在1 小時以上時，得以完成該工作所需實際加班時數 申請加班費，申請加班費之時間需自正常時間之半個小時後 起算，以利員工用餐（星期例假日例外），加班費之計算以 半小時為計算單位，未滿半小時者不計」，亦已提出該辦法 為證（見本院卷第139 頁），原告就該辦法之形式真正雖未 加以爭執，但主張加班未滿半小時部分，被告公司亦應依勞 動基準法規定給付加班費（見本院卷第148 頁言詞辯論筆錄 ），經查，依上開立法說明可知，立法者係立於保護勞工身 體健康及保障生活美滿之立場，原則規定勞工在正常情況下 之工作時間，僅例外在雇主與「工會」協商獲得同意，或經 「勞資會議」之討論獲得通過時，始准由雇主要求勞工在正 常工作時間外另延長工作時間「加班」，而實務操作上，依 上開被告公司工作規則之規定形式觀之，雖係勞工有加班必 要時，需先填寫『加班單」，經權責主管核准後始得加班， 但勞工需完成一定工作，此為雇主之要求，故現實運作上， 雖係由勞工提出加班之申請，實則係為完成雇主之要求，僅 有無加班完成工作必要，屬實際施作之勞工最為清楚，故設 計需由勞工先提出申請，經雇主（或其代理人）確認同意後 執行，但如確有延長工作時間加班之必要，延長工作時間加 班應得之工資，自以實際加班之時間計算較合情理，尚難因 申請、計算程序上之繁複，要求勞工需捨棄加班未滿1 小時 或雖超過1 小時而未滿半小時之部分。 ⒊原告如附表所示訴請被告公司給付加班費部分，主張之加班 時間多數為滿幾小時之整數，僅部分為滿幾小時後兼請求半 小時部分，此有原告整理之附表附卷可稽（見簡易庭卷第13 至15頁），均屬上開被告公司薪資支給辦法所規定應給付加 班費之範圍，是本件並無原告所述「加班未滿1 小時」或「 加班超過1 小時而未滿半小時」之部分，則依被告公司之加 班及給付加班費制度，僅需依規定申請加班獲准，自得請領 加班費，而原告不爭執其申請加班獲准部分，被告公司均已 依法發給加班費（見本院卷第102 頁言詞辯論筆錄），其未 申請加班獲准部分，如上所述，工作規則規定加班需先申請 核准合於情理，且工作規則已報備主管機關核准，並於公司 網站公開揭示，則原告自有依該規定辦理之義務，原告既未 事先申請獲准，亦非因情況緊急而事後補申請獲准，除無法 證明有延長工作時間加班之事實（原告雖主張可依出勤打卡 記載之出勤時間，證明上開延長工作時間加班之事實，但被 告公司辯稱原告有可能因非工作上之必要自行延後下班時間 【見本院卷第111 頁答辯㈡暨聲請調查證據狀】，所辯合於 情理，且審酌勞雇間就有無延長工作時間加班之必要，看法 上亦有可能有所爭執，則原告既未依規定申請加班獲准，自 應認無法證明有延長工作時間加班之事實）外，亦無法證明 確有延長工作時間加班之必要，此部分加班費之請求，自無 從准許。 五、綜上所述，被告公司不得依勞動基準法第11條第5 款規定終 止兩造間之勞動契約關係，兩造間之勞動契約關係仍存在， 原告訴請被告公司給付105 年9 月至106 年8 月31日約1 年 工資為373,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日106 年3 月4 日（見本院卷第9 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率 5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；另原告訴請 給付加班費部分，因該部分加班事實未依工作規則規定，事 先申請經核准，事後非但無法證明有延長工作時間加班之事 實，亦無法確定有延長工作時間加班之必要，此部分請求應 認於法無據，不應准許。又原告及被告分別陳明願供擔保聲 請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因本件所命 給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定 ，應依職權宣告假執行，另被告免為假執行之聲請，經核並 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分， 假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如 主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 勞工法庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 王居玲 附表： ┌─────┬─────┬──────────┐ │月份 │加班時數 │應領加班費（新台幣）│ ├─────┼─────┼──────────┤ │104 年10月│11 │1,947元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │104 年11月│42 │7,434元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │104 年12月│92 │18,285元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年1 月│74 │14,585元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年2 月│66.5 │13,192元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年3 月│74 │14,148元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年4 月│66 │12,906元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年5 月│55.5 │10,589元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年6 月│51.5 │9,531元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年7 月│58 │10,966元 │ ├─────┼─────┼──────────┤ │105 年8 月│54 │9,995元 │ ├─────┴─────┴──────────┤ │合計：123,578元 │ └──────────────────────┘