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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第119號 原　　　告　陳蔚蠙 原　　　告　施進源 前列二人　　楊櫻花律師 訴訟代理人 被　　　告　榮井電機工業有限公司 法定代理人　蘇清江 訴訟代理人　駱怡雯律師 上列當事人間給付工資等事件，於民國107 年3 月14日言詞辯論 終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告陳蔚蠙新臺幣壹佰貳拾貳萬參仟柒佰陸拾捌元， 及自民國一○六年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 被告應給付原告施進源新臺幣參拾柒萬貳仟柒佰玖拾貳元，及自 民國一○六年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 被告應提撥新臺幣參萬參仟貳佰參拾參元至原告陳蔚蠙之勞工退 休金個人專戶。 被告應提撥新臺幣捌萬伍仟伍佰陸拾伍元至原告施進源之勞工退 休金個人專戶。 原告陳蔚蠙其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告陳蔚蠙負擔。 本判決第一項、第二項於原告陳蔚蠙、施進源各以新臺幣肆拾萬 柒仟玖佰貳拾參元、壹拾貳萬肆仟貳佰陸拾肆元供擔保後，得假 執行。但被告如各以新臺幣壹佰貳拾貳萬參仟柒佰陸拾捌元、參 拾柒萬貳仟柒佰玖拾貳元為原告陳蔚蠙、施進源預供擔保後，得 免為假執行。 原告陳蔚蠙其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係聲明第1、2項分 別為：㈠被告應給付原告陳蔚蠙新臺幣（下同）105萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，並自民國106年6月1日起至107年12月31日止，按 月於每月1日前給付原告陳蔚蠙3萬6000元，並各自每月2日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應給付 原告施進源81萬5270元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，減縮 該2項聲明為：㈠被告應給付原告陳蔚蠙138萬2400元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈡被告應給付原告施進源37萬2792元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（ 見本院卷二第8頁）核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開 規定，應予准許。 二、原告主張：原告陳蔚蠙自81年6月22日、原告施進源自83年4 月18日起受雇於被告及與被告法人格實體上同一之榮光電機 工作處，均擔任馬達電機技術員，原告陳蔚蠙於97年間每月 工資達3萬6000元，並於99年1月改用勞退新制，原告施進源 於97年間每月工資達3萬8000元，並於94年7月改用勞退新制 ，惟被告於提撥勞工退休金時，低報原告2人工資，且被告 於104年4月22日與原告2人「結清舊制年資」時，僅給付原 告陳蔚蠙53萬250元、原告施進源32萬元，並未達給付法定 最低標準之給與，自不生結清效力。嗣被告於105年1月未經 原告2人同意即對原告陳蔚蠙、施進源各減薪每月4500元、 4700元。且自原告2人任職以來，被告均未給予特別休假。 又被告於105年12月13日違法解僱原告陳蔚蠙（至該日之年 資為24年5月21日），原告陳蔚蠙與被告間之勞動契約仍然 存在，被告竟逕將資遣費匯入原告陳蔚蠙帳戶，且拒絕原告 陳蔚蠙上班。原告2人於105年12月13日向高雄市政府勞工局 申請勞資爭議調解，惟仍調解不成立，原告陳蔚蠙乃於107 年3月8日向被告為自請退休之意思表示。因此，被告應給付 原告陳蔚蠙違法解雇期間（105年12月13日至107年3月8日） 之工資53萬5200元（36000*(14+26/30)=535200）、退休金 短付金額63萬9750元（36000*32.0-000000=639750）、起訴 前五年之特休假未休工資15萬6000元（36000*(24+25+26+27 +28)/30=156000）、105年1月1日至105年12月13日違法每月 減薪4500元之積欠工資5萬1450元（4500*(11+13/30)=51450 ，共138萬2400元（000000+6397 50+156000+51450=0000000 ）。被告應給付原告施進源資遺費短少金額16萬7055元（舊 制38000*(11+1/4)=427500；新制38000*(11/2+5/12/2+13/ 30/12/2)=217603；427500+000000-000000-000000=167055 ）、起訴前五年之特休假未休工資15萬2000元（38000*(22 +23+24+25+26)/30=152000）、105年1月1日至105年12月13 日每月違法減薪4700元之積欠工資5萬3737元（4700*(11+13 /30)=53737），共37萬2792元（000000+152000+53737=3727 92）。又原告陳蔚蠙自99年1月至105年12月共7年，84個月 ，每月薪資以3萬5000元計算，每月應提繳之勞工退休金為 2100元（35000*6%=2100），則共應提繳17萬6400元（2100* 84=176400），被告僅提撥14萬3167元，被告應將未提繳之 勞工退休金3萬3233元（000000-000000=33233）提撥到原告 陳蔚蠙退休金個人專戶；原告施進源自94年7月至105年11月 共11年5月，137個月，每月薪資以3萬7000元計算，每月應 提繳之勞工退休金為2220元（37000*6%=2220），則共應提 繳30萬4140元（2220*137=304140），被告僅提撥21萬8575 元，被告應將未提繳之勞工退休金8萬5565元（000000-0000 00=85565）提撥到原告施進源退休金個人專戶等語，爰依據 兩造勞動關係，聲明：㈠被告應給付原告陳蔚蠙138萬2400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡被告應給付原告施進源37萬2792元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈢被告應提繳3萬3233元至原告陳蔚蠙之勞工保險局 勞工退休金個人帳戶。㈣被告應提繳8萬5565元至原告施進 源之勞工保險局勞工退休金個人帳戶。㈤對於㈠、㈡聲明願 供擔保請准宣告假執行。 三、被告則以：被告與榮光電機工作處雖實體上為同一法人，但 各自依其名義對外營業，被告在原告2人同意下，於榮光電 機工作處與被告間調度工作事宜，原告2人任職之初係在榮 光電機工作處工作，僅因榮光電機工作處未設勞保投保單位 ，原告2人之勞保乃投保於被告，但原告2人主要工作仍在榮 光電機工作處，而為榮光電機工作處之員工，嗣榮光電機工 作處82年申設為勞保投保單位，原告2人乃於83年4月18日改 投保勞保於榮光電機工作處，104年4月間，榮光電機工作處 因人事、物料成本不斷攀升而訂單數卻一直萎縮，欲進行結 構性調整及考慮結束營運，即104年4月22日「資遣」原告2 人，惟因榮光電機工作處尚有剩餘工程，乃再重新僱用原告 2人，並以被告名義投保勞保，原告2人均明知上開資遣之事 ，且於切結書簽名確認。被告於104年5月1日為原告2人加保 時，原告陳蔚蠙每月薪資為3萬300元，原告施進源每月薪資 為2萬7600元，並無短報。又被告自105年初無法繼續標得中 鋼之工程，業務量已達無法供應公司成本負擔之問題，且榮 光電機工作處已無剩餘工程，因此依據勞基法第11條第2款 業務緊縮為由，於105年12月13日「資遣」原告2人，並給予 原告陳蔚蠙105年12月份之工資1萬3650元、預告期間工資3 萬1500元及資遣費10萬4282元，合計14萬9432元（13650 +31500+ 104282=149432），已全數匯入原告陳蔚蠙之帳戶 ，並出具非自願離職證明書予原告陳蔚蠙及完成資遣員工之 通報程序。被告另亦給付原告施進源105年12月份之工資及 預告工資共3萬7380元、資遣費15萬8048元，經原告施進源 當場點收現金並於收據上簽名，且完成資遣員工之通報程序 。原告2人於被告資遣後旋向高雄市政府勞工局申請勞資爭 議調解，經2次調解無法取得共識而調解不成立。惟被告於 104年5月5日將原告2人轉投勞保至被告時，已告知原告2人 係以結清榮光電機工作處剩餘工程為目的，原告2人實際上 並未從事被告之工作，是縱被告無業務緊縮，所增加營業收 入幅度亦不足以負擔原告2人薪資，且原告施進源已於106年 1月4日至訴外人百州機電有限公司工作，而原告陳蔚蠙則亦 已於本件起訴前到樺世企業社工作，可見原告2人均明知被 告之資遣為合法。又被告於每月核發薪資時，被告會於薪資 清冊上載明薪資金額，並請員工於薪資印領清冊上簽名，原 告陳蔚蠙每月薪資於100年7月起自2萬8800元調升為3萬300 元，投保薪資亦同；原告施進源每月薪資2萬7600元，投保 薪資亦同。被告核實為原告陳蔚蠙、施進源投保，並各依其 上開薪資之6%按月提繳1818元、1656元勞工退休金，並無短 少。且被告並未減少原告2人工資，亦可由原告施進源104年 至105年間之單日工資均為920元得知。再者，原告2人任職 期間，均有休特別休假，僅因被告待原告2人如親人，原告2 人多次未事前請假，待8點上班時間後，始電話通知被告要 請假，被告要求原告2人補正書面，原告2人從未補正，且依 被告所提出之105年9月至12月之出勤卡所紀錄之OFF及AB日 期，亦可見原告2人有休特休假。因此，原告2人上開請求均 為無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告假執行。 四、本件不爭執事項： ㈠原告陳蔚蠙部分： ⒈原告陳蔚蠙自81年6月22日起，受雇於被告及與被告法人格 實體上同一之榮光電機工作處，擔任馬達電機技術員。 ⒉原告陳蔚蠙於99年1月改用勞退新制，榮光電機工作處自99 年1月提撥新制退休金至其於勞工保險局設立之退休金個人 專戶。 ⒊榮光電機工作處於104年4月22日以「資遣」及「結算舊制年 資」之名義給付原告陳蔚蠙53萬250元，但原告陳蔚蠙有註 記「僅預算舊制用」。 ⒋被告於105年12月13日以業務緊縮為由資遣原告陳蔚蠙。並 給付原告陳蔚蠙105年12月份之工資1萬3650元、預告工資3 萬1500元及資遣費10萬4282元，合計14萬9432元。 ㈡原告施進源部分： ⒈原告施進源自83年4月18日起，受雇於被告及與被告法人格 實體上同一之榮光電機工作處，擔任馬達電機技術員。 ⒉原告施進源於94年7月改用勞退新制，榮光電機工作處自94 年7月提撥6%之新制退休金至其於勞工保險局設立之退休金 個人專戶。 ⒊榮光電機工作處於104年4月22日以「資遣」及「結算舊制年 資」之名義，給付原告施進源32萬元。 ⒋被告於105年12月13日以業務緊縮為由資遣原告施進源，並 給付原告施進源15萬8048元。 ⒌原告施進源於民國106年1月4日已在百州機電有限公司任職 ，並投保勞健保。 五、本件之爭點： ㈠原告陳蔚蠙部分： ⒈被告於104年4月22日係對原告陳蔚蠙「資遣」或「結清勞退 舊制年資？有無生「資遣」或「結清勞退舊制年資」之法律 效果？ ⒉被告是否已於105年12月13日「資遣」原告陳蔚蠙？如否， 原告陳蔚蠙請求自105年12月13日起至申請退休日即107年3 月8日止共53萬5200元之工資，有無理由？ ⒊原告陳蔚蠙請求退休金差額63萬9750元，有無理由？ ⒋原告陳蔚蠙請求起訴前五年之特休假未休工資15萬6000元， 有無理由？ ⒌原告陳蔚蠙請求105年1月1日至105年12月13日違法每月減薪 4500元之積欠工資5萬1450元，有無理由？ ⒍原告陳蔚蠙請求被告提繳之勞工退休金差額3萬3233元到原 告陳蔚蠙退休金個人專戶，有無理由？ ㈡原告施進源部分： ⒈被告於104年4月22日係對原告施進源「資遣」或「結清勞退 舊制年資」？有無生「資遣」或「結清勞退舊制年資」之法 律效果？ ⒉原告施進源請求被告給付105年12月13日「資遣」短付之資 遣費16萬7055元，有無理由？ ⒊原告施進源請求起訴前五年之特休假未休工資15萬2000元， 有無理由？ ⒋原告施進源請求105年1月1日至105年12月13日違法每月減薪 4700元之積欠工資5萬3737元，有無理由？ ⒌原告施進源請求被告提繳之勞工退休金差額8萬5565元到原 告施進源退休金個人專戶，有無理由？ 六、原告陳蔚蠙部分： ㈠被告於104年4月22日係對原告陳蔚蠙「資遣」或「結清勞退 舊制年資」？有無生「資遣」或「結清勞退舊制年資」之法 律效果？ ⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則（最高法院100年度台上第1016號判決意旨參照） ，經查，原告陳蔚蠙自81年6月22日起，受雇於被告及與被 告法人格實體上同一之榮光電機工作處，擔任馬達電機技術 員等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第79頁），並有原告 陳蔚蠙所提出之其勞工保險被保險人投保資料（見本院卷一 第15至16頁背面）、已繳納勞工個人專戶明細資料（本院卷 第18頁至第19頁）影本各1份為證，堪認為真實。依上開說 明，原告陳蔚蠙任職於被告及榮光電機工作處之期間，應合 併計算年資，且原告陳蔚蠙與被告、榮光電機工作處間之任 一方或雙方之法律行為，應均及其他方。 ⒉與被告法人格實體上同一之榮光電機工作處於104年4月22日 以「資遣」之名義給付原告陳蔚蠙53萬250元，但原告陳蔚 蠙當時有註記「僅預算舊制用」等情，為被告所不爭執（見 本院卷二第79頁），並有104年4月22日切結書（見本院卷一 第27頁）影本1份可證。又與榮光電機工作處實體上同一之 被告於104年4月22日後，仍每月繼續為原告陳蔚蠙投保勞保 及提撥勞工退休金等情，有原告陳蔚蠙所提出之其勞工保險 被保險人投保資料（見本院卷一第15至16頁背面）、已繳納 勞工個人專戶明細資料（本院卷第18頁至第19頁）。依上開 原告陳蔚蠙特地於其104年4月22日切結書上註記「僅預算舊 制用」等語，及與榮光電機工作處實體上同一之被告於104 年4月22日後，仍每月繼續為原告陳蔚蠙投保勞保及提撥勞 工退休金之事實，可見被告與原告陳蔚蠙於104年4月22日應 是「結清勞退舊制年資」，而非「資遣」。至被告辯稱其於 104年4月22日係對原告陳蔚蠙「資遣」業經其簽立切結書確 認云云，核與上開原告陳蔚蠙當時即有註記「僅預算舊制用 」之104年4月22日切結書（見本院卷一第27頁）、與榮光電 機工作處實體上同一之被告繼續於104年4月22日後每月為原 告陳蔚蠙投保勞保及提撥勞工退休金之原告陳蔚蠙勞工保險 被保險人投保資料（見本院卷一第15至16頁背面）、已繳納 勞工個人專戶明細資料（本院卷一第18頁至第19頁）等證據 不符，應非事實。 ⒊按「事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本 條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、 第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法 第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定， 以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休 金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作 年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基 準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者， 從其約定。」勞工退休金條例第11條第1項至第3項，定有明 文。依上開規定，雇主如與勞工約定以低於上開標準為之者 ，不生該項結清保留年資之法律效果，勞工於適用該條例前 之工作年資仍應予以保留，嗣於給付資遣費或退休金時給付 （臺灣高等法院臺南分院100年度勞上易第19號判決意旨、 行政院勞工委員會94年04月29日勞動4字第0940021560號函 參照）。經查： ⑴原告陳蔚蠙自81年6月22日起，受雇於被告及與被告法人格 實體上同一之榮光電機工作處，擔任馬達電機技術員，嗣於 99年1月改用勞退新制等情，為兩造所不爭執（見本院卷二 第79頁），業如前述，依此核算，原告陳蔚蠙舊制年資為17 年6月又10日。 ⑵按「工資由勞雇雙方議定之。」「工資應全額直接給付勞 工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」 勞動基準法第21條第1項、第22條第2項定有明文。而雇主給 付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，工資之增減，乃 勞動契約重要條件之變更，應由勞雇雙方協商同意，任一方 均不得片面增減工資。經查，原告陳蔚蠙主張其於97年9月 起，每月工資為3萬6000元，被告於105年1月未經其同意減 薪等情，有原告所提出之90年1月至100年12月之月薪資單（ 見本院卷一第159頁至第168頁）、被告所提出之100年至105 年原告陳蔚蠙領薪表（見本院卷一第133頁至第138頁），足 以認定。且依原告陳蔚蠙所提出之94年4月份以後之薪資袋 （見本院卷第160頁至第168頁）所載，原告陳蔚蠙94年4月 當月工資已達3萬8000元，其後原告陳蔚蠙之每月工資在扣 除「休假」之前，亦均維持在3萬8000元左右，至100年9月 份以後之薪資單，始突然減少為每月約2萬9000元左右，可 見原告陳蔚蠙主張其於97年9月以後之每月工資已達3萬6000 元，應為事實。且被告並不能舉證原告陳蔚蠙於97年9月以 後，有於何時何地與被告重行約定工資或同意被告減薪，則 被告未經原告陳蔚蠙之同意，片面減少原告陳蔚蠙之工資， 違反上開規定及兩造勞動契約，自不生效力，原告陳蔚蠙自 97年9月以後之每月工資應仍為3萬6000元。 ⑶依上開勞工退休金條例第11條第1項至第3項之規定，原告與 原告陳蔚蠙結清舊制年資，不得低於勞動基準法第55條之給 與標準結清者。又「勞工退休金之給與標準如下：一、按其 工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年 資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限 。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…前項第一款 退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞 動基準法第55條第1項第1款、第2項，分別定有明文。依前 述原告陳蔚蠙之舊制年資為17年6月又10日、月平均工資為3 萬6000元核算，被告與原告陳蔚蠙結清舊制年資之最低標準 應為118萬8000元（36000*(15*2+3)=0000000），而被告僅 有支付舊制年資結清費用53萬250元，二者間差額竟達65萬 7750元（0000000-000000=657750）之多，顯非僅小額之誤 植誤算。是依上開規定及說明，被告與原告陳蔚蠙以「遠低 」於勞工退休金條例第11條第1項至第3項、勞動基準法第55 條第1項第1款、第2項所規定之最低標準，為舊制年資之結 算，應不生該項結清保留年資之法律效果，原告陳蔚蠙於適 用該條例前之工作年資仍應予以保留。 ⑷被告雖辯稱：被告於104年4月22日對原告陳蔚蠙資遣並結算 舊制年資業經結清並經其簽立切結書云云。惟查，原告陳蔚 蠙雖於104年4月22日簽立切結書載稱：「本人陳蔚蠙已全數 領取資遣相關費用新台幣伍拾參萬零貳佰伍拾元正，就本資 遣事件，本人不再做任何請求及追述。僅預算舊制用。104/ 04/22」等語（見本院卷一第27頁），惟按「法律行為，違 反強制或禁止之規定者，無效。」民法第71條前段，規定甚 明，原告陳蔚蠙所簽立上開切結書表示兩造舊制年資已結清 且不請求兩造舊制年資最低給與標準之差額，違反勞工退休 金條例第11條第3項之勞動條件最低標準，自屬無效。 ⒋準此，被告於104年4月22日「並未」對原告陳蔚蠙為「資遣 」，而僅是「結清勞退舊制年資」，但因違反法定最低標準 為舊制年資之結算，而不生結清保留年資之法律效果，原告 陳蔚蠙之勞退舊制年資仍應予以保留。 ㈡被告是否已於105年12月13日「資遣」原告陳蔚蠙？如否， 原告陳蔚蠙請求自105年12月13日起至申請退休日即107年3 月8日止共53萬5200元之工資，有無理由？ ⒈被告於105年12月13日以「業務緊縮」為由解僱原告陳蔚蠙 ，但原告陳蔚蠙認為解僱不合法等情，為兩造所不爭執（見 本院卷二第79頁），並有被告所提出之105年12月13日離職 證明書、雇主資遣員工通報名冊（見本院卷一第60頁至第61 頁）可證，足以認定。而被告於104年、105年之營業收入總 額各為853萬711元、907萬54元等情，有財政部高雄國稅局 107年3月20日函所附被告104及105年度損益及稅額計算表（ 見本院卷一第51頁背面、第57頁背面）可證，依此二年度之 被告營業收入相比，被告於105年度顯無「業務緊縮」之情 形，是被告於105年12月13日以「業務緊縮」為由解僱原告 陳蔚蠙，顯不符勞動基準法第11條第2款「非有左列情事之 一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…二、虧損或業務 緊縮時。」之要件，而不生終止兩造勞動契約之效力。 ⒉原告陳蔚蠙自81年6月22日起受雇於被告及與被告法人格實 體上同一之榮光電機工作處之事實，業如前述。而原告陳蔚 蠙於107年3月8日向被告為自請退休之意思表示等情，業據 原告提出存證信函及回執影本各1份（見本院卷二第14頁至 第15頁）為證，堪以認定。依此計算，原告陳蔚蠙於107年3 月8日向被告自請退休，應符合勞動基準法第53條第1項第2 款「勞工有下列情形之一，得自請退休：…二、工作二十五 年以上者。」之自請退休條件，是兩造之勞動契約因原告陳 蔚蠙於107年3月8日向被告「自請退休」而終止。 ⒊按「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限。」民法第22條第2項定有明文。經 查，被告於105年12月13日以「業務緊縮」為由解僱原告陳 蔚蠙，並非合法，兩造之勞動契約係遲至原告陳蔚蠙於107 年3月8日向被告「自請退休」始終止，則被告自應給付兩造 勞動契約存在期間之自105年12月13日起至其自請退休日即 107年3月8日止，依每月工資3萬6000元計算之工資共53萬 5200元（36000*(14+26/30)=535200）。 ⒋被告於105年12月13日以業務緊縮為由資遣原告陳蔚蠙並給 付105年12月份之工資1萬3650元、預告工資3萬1500元及資 遣費10萬4282元，合計14萬9432元（13650+31500+104282= 149432）等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第79頁），堪 認被告業已給付原告上開工資53萬5200元其中之4萬5150元 （13650+31500=45150）。扣除被告已給付之4萬5150元工資 後，被告尚應給付原告之上開期間工資為49萬50元（000000 -00000=490050）。 ⒌按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之。」民法第487條定有明文。經查，原告陳蔚蠙 自107年3月1日至107年3月8日受僱於樺世企業社，月薪為3 萬4500元等情，為原告所自承（見本院卷二第81頁）。依上 開規定，原告於上揭期間，轉向他處服勞務所取得之9200元 （34500/30*8=9200），應由被告上開應給付之工資為49萬 50元內扣除之，扣除後，被告應給付原告陳蔚蠙之上開工資 為48萬850元（000000-0000=480850）。 ⒍被告雖辯稱：原告陳蔚蠙於105年12月13日起至其自請退休 日即107年3月8日止之期間，並無提供勞務給被告之意思， 且其事後亦到樺世企業社任職云云。惟按「僱用人受領勞務 遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法 第487條前段，定有明文。經查，原告陳蔚蠙主張上揭期間 兩造勞動關係繼續存在，而於105年12月13日向高雄市政府 勞工局申請勞資爭議調解，高雄市政府勞工局雖於106年1月 9日及1月25日召開2次會議，惟因被告否認兩造勞動關係存 在，而調解不成立等情，有原告陳蔚蠙所提出之高雄市政府 勞工局勞資爭議調解申請書1份、會議紀錄2份影本（見本院 卷一第24頁至第26頁）為證，且上開調解會議紀錄所載：「 勞方主張：…資方資遣不合法，雙方僱傭關係仍存續」等語 ，可見原告陳蔚蠙應有繼續兩造勞動契約並提供勞務之意思 ，是被告辯稱原告並無提供勞務之意思云云，應非事實。至 於原告陳蔚蠙雖於107年3月1日後受僱於樺世企業社，然此 顯是因為被告長期否認兩造勞動關係存在，既不接受原告陳 蔚蠙所提供之勞務，亦不給付原告陳蔚蠙工資，致原告陳蔚 蠙長期無經濟來源而不得不另覓工作所致，自不能以此認為 原告陳蔚蠙並無為被告提供勞務之意思。且原告陳蔚蠙縱因 到樺世企業社任職而有所取得，亦僅是被告自得由其上開應 給付之工資內扣除而己，並非被告即可免除給付原告上開兩 造勞動契約仍繼續期間之工資之義務。 ⒎被告雖辯稱：榮光電機工作處已無剩餘工程，因此依據勞基 法第11條第2款業務緊縮為由，於105年12月13日「資遣」原 告2人云云。惟此與被告之前所辯其自105年初無法繼續標得 中鋼之工程，業務量已達無法供應公司成本負擔之問題，且 榮光電機工作處已無剩餘工程，因此依據勞基法第11條第2 款業務緊縮為由，於105年12月13日「資遣」原告2人云云（ 見本院卷第47頁、第74頁）不符，且與被告所述榮光電機工 作處已於104年4月22日資遣原告陳蔚蠙後，被告重新僱用原 告陳蔚蠙云云，亦是矛盾，自無足取。 ㈢原告陳蔚蠙請求退休金差額63萬9750元，有無理由？ ⒈按「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿 一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給 與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以 半年計；滿半年者以一年計。…前項第一款退休金基數之標 準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞動基準法第55條 第1項第1款、第2項，分別定有明文。經查：原告陳蔚蠙自 81年6月22日起，受雇於被告及與被告法人格實體上同一之 榮光電機工作處，擔任馬達電機技術員，自94年7月起每月 工資為3萬6000元，嗣於99年1月改用勞退新制，而被告於 104年4月22日與原告陳蔚蠙「結清勞退舊制年資」，但因違 反法定最低標準為舊制年資之結算，而不生結清保留年資之 法律效果，原告陳蔚蠙之勞退舊制年資仍應予以保留，其後 ，原告陳蔚蠙於107年3月8日向被告為自請退休之意思表示 ，兩造之勞動契約因原告陳蔚蠙於107年3月8日向被告「自 請退休」而終止等情，業如前述。依此核算，原告舊制年資 為17年6月又10日。是被告於原告陳蔚蠙自請退休時應給付 其退休金118萬8000元（36000*(15*2+3)=0000000）。是以 ，原告主張扣除被告於104年4月22日所支付之舊制年資結清 費用53萬250元後，被告尚應給付原告退休金63萬9750元（ 0000000-000000=657750；639750< 657750），非無理由。 ⒉被告雖辯稱：原告陳蔚蠙舊制年資業經結清並經其簽立切結 書不再請求其他云云。惟原告陳蔚蠙所簽立上開切結書表示 不再請求結清兩造舊制年資最低給與標準之差額，違反勞工 退休金條例第11條第3項之勞動條件最低標準，應屬無效， 業如前述。 ㈣原告陳蔚蠙請求起訴前五年之特休假未休工資15萬6000元， 有無理由？ ⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定： 一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正前之勞動基準法第38條、106 年6 月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條，分別定有 明文。次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年 未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年 以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十 四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以 上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特 別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正後之勞動基準法第38條第1 項 、第4項，定有明文。經查，原告陳蔚蠙自81年6月22日起受 雇於被告及與被告法人格實體上同一之榮光電機工作處，嗣 於107年3月8日自請退休等情，業如前述，是依上開規定， 原告於106年5月24日起訴前五年，應各有25日、26日、27日 、28日、29日，合計共135日之特別休假。而原告陳蔚蠙主 張其於自起訴前五年並未休特別休假等情，業據原告陳蔚蠙 陳述明確，並有被告所提出之原告陳蔚蠙之考勤表（見本院 卷一第145頁至第146頁）可參。則原告陳蔚蠙依上開規定， 請求被告應給付其因年度終結或契約終止而未休之特休假日 數共「130日」之工資15萬6000元（36000/30*130=156000） ，尚非無據。 ⒉被告雖辯以：原告陳蔚蠙已有休特休假，且縱其未休特休假 ，亦不能歸責於原告云云。惟按勞動基準法第38條規定，勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應 依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛 樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位 ，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。然此權 利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條 第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行 號營運之正常作業（司法院民事廳（83）院台廳民一字第 00000號研究意見參照）。可見勞工之特別休假權利是否可 以落實，尚待與雇主「協商排定」，倘雇主未能積極配合「 協商排定」，則上開勞工特別休假之權利，徒為具文而已， 因此解釋上，勞動基準法施行細則第24條第3款「特別休假 因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主 應發給工資。」之規定，即係「推定」之規定，即勞工主張 有應休之特別休假未休，除非雇主可以證明勞工已休特別休 假或未休之結果不可歸責於己外，即應按該日數發給工資。 且105年12月21日修正後之勞動基準法第38條亦增列第6項之 規定為「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在 ，應負舉證責任。」，可見勞工僅須主張有應休之特別休假 未休，雇主即應依同條第4項「勞工之特別休假，因年度終 結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」之規定， 按未休之日數發給工資，除非雇主可以證明勞工無此權利存 在。經查：原告主張其有上開特別休假，因年度終結或終止 契未休，依上開規定及說明，應由被告舉證證明原告無此請 求權存在。被告雖提出原告陳蔚蠙105年9月至12月之考勤表 （見本院卷一第145頁至第146頁）辯稱：原告陳蔚蠙於上開 月份均有記載OFF（請假）、AB（缺席）之情形，可見原告 陳蔚蠙已有休特休假云云。惟查，被告所提出之上開考勤表 所載OFF之日期，除被告所指原告陳蔚蠙為請假共2.5日（見 本院卷一第194頁）之外，均為假日或颱風日，且記載OFF或 AB，究為一般請假（事病假等）或特休假或加班補休，無從 得悉，而原告陳蔚蠙堅持記載OFF及AB均非不扣薪之特休假 ，且依英文AB之文義為缺席，OFF之文義為請假，均非必然 為特休假之意思，自不能憑此OFF及AB之記載，即認為原告 陳蔚蠙有請特休假。此外，被告既未能舉證原告陳蔚蠙於本 件起訴前5年有於何時請休特休假，自不能認為被告所辯為 事實。況且，縱被告所指原告陳蔚蠙上開2.5日請假為特休 假為事實，然自前述原告陳蔚蠙之135日扣除該2.5日之特休 假後，原告陳蔚蠙仍尚有132.5日之特休假，原告陳蔚蠙請 求130日特休假之工資，亦非無據。 ㈤原告陳蔚蠙請求105年1月1日至105年12月13日違法每月減薪 4500元之積欠工資5萬1450元，有無理由？ ⒈按「工資由勞雇雙方議定之。」「工資應全額直接給付勞工 。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」勞 動基準法第21條第1項、第22條第2項定有明文。而雇主給付 勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，工資之增減，乃勞 動契約重要條件之變更，應由勞雇雙方協商同意，任一方均 不得片面增減工資。經查，原告陳蔚蠙主張其於97年9月起 ，每月工資為3萬6000元，被告於105年1月未經其同意減薪 每月4500元等情，有原告所提出之90年1月至100年12月之月 薪資單（見本院卷一第159頁至第168頁）、被告所提出之 100年至105年原告陳蔚蠙領薪表（見本院卷一第133頁至第 138頁），足以認定，業如前述。是原告陳蔚蠙請求105年1 月1日至105年12月13日因被告片面每月減少給付4500元之積 欠工資共5萬1450元（4500* (11+13 /30)=51450），非無理 由。 ⒉被告雖辯稱原告陳蔚蠙之實際工資即其領薪表所載工資云云 。惟依原告陳蔚蠙所提出之94年4月份以後之薪資袋（見本 院卷第160頁至第168頁）所載，陳蔚蠙於97年9月以後之每 月工資已達3萬6000元，業如前述。 ⒊被告雖辯稱原告陳蔚蠙任職期間曾經兩造合意減薪云云。惟 此對於被告有利之事項，應由被告舉證。且被告為雇主，而 減少工資為極重要之勞動條件變更，雇主自應保留並提出獲 勞方之同意之相關文書，如減薪同意書等證據，以免爭議。 然經本院命被告提出說明，被告仍未提出。被告既不能舉證 原告陳蔚蠙於97年9月以後，有於何時何地與被告重行約定 工資或同意被告減薪，則被告未經原告陳蔚蠙之同意，片面 減少原告陳蔚蠙之工資，違反上開規定及兩造勞動契約，原 告陳蔚蠙之每月工資應仍為3萬6000元。 ⒋被告雖辯稱由原告施進源104年至105年間之單日工資均為 920元即知被告並未原告2人減薪云云。惟按「三、工資：謂 勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他 任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2條第3款定 有明文，可見工資之組成，非僅單日工資而已，被告以片面 調整原告陳蔚蠙之薪資結構之方式，造成減薪之效果，亦是 減少工資。 ㈥原告陳蔚蠙請求被告提繳之勞工退休金差額3萬3233元到原 告陳蔚蠙退休金個人專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6， 勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同 條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於 未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得 領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工 之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害 賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未 提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀 （最高法院101年台上字第1602號判決參照）。經查，原告 陳蔚蠙自81年6月22日起受雇於被告及與被告法人格實體上 同一之榮光電機工作處，自97年起每月工資3萬6000元，嗣 原告陳蔚蠙於99年1月改用勞退新制，再於107年3月8日自請 退休等情，業如前述。依上開規定及說明，被告應自99年1 月起至107年3月8日止（共8年2月又8日），依勞工退休金月 提繳工資分級表所定之月提繳工資每月3萬6300元之6%（即 2178元）為原告陳蔚蠙按月提繳退休金共21萬4025元（2178 *(12*8+2+8/30)=214025），惟被告至今僅為原告陳蔚蠙提 繳勞工退休金14萬3167元等情，有原告陳蔚蠙所提出之勞工 個人專戶明細（見本院卷一第18頁）可證，是原告陳蔚蠙請 求被告應將上開差額其中之「3萬3233元」提撥到原告陳蔚 蠙退休金個人專戶，應有理由。 ⒉被告雖辯稱原告陳蔚蠙之實際工資即其領薪表所載工資，並 已按其工資提撥勞退金云云。惟依原告陳蔚蠙所提出之94年 4月份以後之薪資袋（見本院卷第160頁至第168頁）所載， 陳蔚蠙於97年9月以後之每月工資已達3萬6000元，業如前述 。 ㈦按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條 第1項前段定有明文。經查：被告於105年12月13日以業務緊 縮為由資遣原告陳蔚蠙，並給付原告陳蔚蠙105年12月份之 工資1萬3650元、預告工資3萬1500元及資遣費10萬4282元， 合計14萬9432元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第79頁 ），足以認定。而被告於105年12月13日以業務緊縮為由資 遣原告陳蔚蠙，並非合法，業如前述，是被告因此給付原告 資遣費10萬4282元，應無法律上原因，原告應負返還義務， 而原告主張此應返還之資遣費10萬4282元，由原告勝訴之金 額扣抵等語（見本院卷第81頁），是原告陳蔚蠙請求被告給 付之「自105年12月13日起至申請退休日即107年3月8日止之 工資48萬850元」、「退休金差額63萬9750元」、「起訴前 五年之特休假未休工資15萬6000元」、「105年1月1日至105 年12月13日違法每月減薪4500元之積欠工資5萬1450元」之 金額，合計共132萬8050元（000000+639750+156000+51450= 0000000），應再扣除原告陳蔚蠙所受領之10萬4282元之不 當得利，扣除後，被告應給付原告陳蔚蠙122萬3768元（000 0000-000000=0000000）及提繳之勞工退休金差額3萬3233元 到原告陳蔚蠙退休金個人專戶。 七、原告施進源部分： ㈠被告於104年4月22日係對原告施進源「資遣」或「結清勞退 舊制年資」？有無生「資遣」或「結清勞退舊制年資」之法 律效果？ ⒈按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則（最高法院100年度台上第1016號判決意旨參照） ，經查，原告施進源自83年4月18日起，受雇於被告及與被 告法人格實體上同一之榮光電機工作處，擔任馬達電機技術 員，於94年7月改用勞退新制，嗣被告於105年12月13日以業 務緊縮為由，資遣原告施進源等情，為兩造所不爭執（見本 院卷二第79頁），足以認定，依上開說明原告施進源任職於 被告及榮光電機工作處之期間，應合併計算年資，而原告施 進源與被告、榮光電機工作處間之任一方或雙方之法律行為 ，均及其他方。 ⒉與被告實體上同一之榮光電機工作處雖於104年4年22月間「 資遺」之名義，給付原告施進源32萬元，惟該次之給付應為 「結清勞退舊制年資」等情，有原告施進源當時所簽立之切 結書載稱「94、7月舊制節算」等語（見本院卷一第29頁） 可證，且與榮光電機工作處實體上同一之被告於104年4月 22日後，仍每月繼續為原告施進源投保勞保及提撥勞工退休 金，有原告施進源所提出之其勞工保險被保險人投保資料（ 見本院卷一第17頁正背面）、已繳納勞工個人專戶明細資料 （本院卷一第20頁至第21頁）可證，堪認被告與原告施進源 於94年7月應僅為「結清勞退舊制年資」，而非「資遣」。 至於被告雖辯稱其於104年4月22日係對原告施進源「資遣」 業經其簽立切結書確認云云，核與上開原告施進源當時即有 註記「94、7月舊制節算」之104年4月22日切結書（見本院 卷一第29頁）、與榮光電機工作處實體上同一之被告繼續於 104年4月22日後每月為原告施進源投保勞保及提撥勞工退休 金之原告施進源勞工保險被保險人投保資料（見本院卷一第 17正背面）、已繳納勞工個人專戶明細資料（本院卷一第20 頁至第21頁）等證據不符，應非事實。 ⒊按「事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本 條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞 動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、 第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法 第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定， 以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休 金，並於終止勞動契約後三十日內發給。第一項保留之工作 年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基 準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者， 從其約定。」勞工退休金條例第11條第1項至第3項，定有明 文。依上開規定，雇主如與勞工約定以低於上開標準為之者 ，不生該項結清保留年資之法律效果，勞工於適用該條例前 之工作年資仍應予以保留，嗣於給付資遣費或退休金時給付 （臺灣高等法院臺南分院100年度勞上易第19號判決意旨、 行政院勞工委員會94年04月29日勞動4字第0940021560號函 參照）。經查： ⑴原告施進源主張其自83年4月18日起，受雇於被告及與被告 法人格實體上同一之榮光電機工作處，於94年7月改用勞退 新制，嗣被告於105年12月13日以業務緊縮為由解僱原告施 進源等情，業如前述。 ⑵按「工資由勞雇雙方議定之。」「工資應全額直接給付勞工 。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」勞 動基準法第21條第1項、第22條第2項定有明文。而雇主給付 勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，工資之增減，乃勞 動契約重要條件之變更，應由勞雇雙方協商同意，任一方均 不得片面增減工資。經查，原告施進源主張其於97年8月起 ，每月工資為3萬8000元，被告於105年1月未經其同意減薪 等情，有原告所提出之90年1月至100年12月之月薪資單（見 本院卷一第170頁至第174頁）、被告所提出之100年至105年 原告施進源領薪表（見本院卷一第133頁至第138頁），足以 認定。且依原告施進源所提出之94年4月份以後之薪資袋（ 見本院卷第169頁至第174頁）所載，原告施進源94年4月當 月工資已達3萬8000元，其後亦均維持在3萬8000元以上，至 100年5月份以後之薪資單，始突然減少為每月約2萬6000元 左右，惟下方又各註記收約3萬5000元，可見原告施進源主 張其於97年8月以後之每月工資已達3萬8000元，應為事實。 且被告並不能舉證原告施進源於97年8月以後，有於何時何 地與被告重行約定工資或同意被告減薪，則被告未經原告施 進源之同意，片面減少原告施進源之工資，違反上開規定及 兩造勞動契約，自不生效力，原告施進源97年8月以後之每 月工資應仍為3萬8000元。 ⑶依上開勞工退休金條例第11條第1項至第3項之規定，原告與 原告陳蔚蠙結清舊制年資，不得低於勞動基準法第55條之給 與標準結清者。又「勞工退休金之給與標準如下：一、按其 工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年 資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限 。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…前項第一款 退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。勞動 基準法第55條第1項第1款、第2項，分別定有明文。依此規 定計算，原告施進源舊制年資為11年2月13日，每月工資為3 萬8000元，則被告與原告施進源結清舊制年資之最低標準應 為87萬4000元（38000*(11.5*2)=874000），而被告僅有支 付舊制年資結清費用32萬元，二者間尚有鉅幅差額55萬4000 元（000000-000000=554000），而非僅小額之誤植誤算，可 見被告係與原告施進源以「遠低」於勞工退休金條例第11條 第1項至第3項、勞動基準法第55條第1項第1款、第2項所規 定之最低標準為舊制年資之結算，依上開規定及說明，不生 該項結清保留年資之法律效果，原告施進源於適用該條例前 之工作年資仍應予以保留。 ⑷被告雖辯稱：被告於104年4月22日對原告施進源資遣並結算 舊制年資業經結清並經其簽立切結書云云。惟查，原告施進 源雖於104年4月22日簽立切結書載稱：「94、7月舊制節算 …本人施進源已全數領取資遣相關費用新台幣參拾貳萬元正 ，就本資遣事件，本人不再做任何請求及追述。」等語（見 本院卷一第29頁），惟按「法律行為，違反強制或禁止之規 定者，無效。」民法第71條前段，規定甚明，原告施進源所 簽立上開切結書表示兩造舊制年資已結清且不再請求兩造舊 制年資最低給與標準之差額，違反勞工退休金條例第11條第 3項之勞動條件最低標準，自屬無效。 ⒋是以，被告於104年4月22日「並未」對原告施進源為「資遣 」，而僅是「結清勞退舊制年資」，但因違反法定最低標準 為舊制年資之結算，而不生結清保留年資之法律效果，原告 施進源之勞退舊制年資仍應予以保留。 ㈡被告於105年12月13日對原告施進源「資遣」是否短付資遣 費16萬7055元？ ⒈按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資 遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給 相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月 數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一 個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內 發給。」勞動基準法第17條，定有明文。又「勞工適用本條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約 依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十 條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」 勞工退休金條例第12條第1項，定有明文。經查，原告施進 源主張其自83年4月18日起，受雇於被告及與被告法人格實 體上同一之榮光電機工作處，於94年7月改用勞退新制，於 97年8月後每月工資3萬8000元，嗣被告於105年12月13日以 業務緊縮為由解僱原告施進源等情，業如前述。依此計算， 原告施進源舊制年資為11年2月又13日、新制年資為11年5月 又13日，被告應給付原告之資遣費為64萬5103元（38000*( 11+3/12)+38000*(11/2+5/12 /2+13/30/12/2)=6 45103）。 是原告施進源主張扣除被告於94年7月、105年12月13日給付 原告施進源之32萬元、15萬8048元（見本院卷一第29頁至第 30頁），被告應給付原告施進源資遣費16萬7055元（000000 -000000-000000=167055），在未計入新制年資下，已有理 由，自應准許。 ⒉被告雖辯稱：被告於104年4月22日對原告施進源資遣並結算 舊制年資業經結清並經其簽立切結書云云。惟原告施進源所 簽立上開切結書表示不再請求結清兩造舊制年資最低給與標 準之差額，違反勞工退休金條例第11條第3項之勞動條件最 低標準，應屬無效，業如前述。 ⒊被告雖辯稱原告施進源之實際工資即其領薪表所載工資，並 已按其工資提撥勞退金云云。惟依原告施進源所提出之94年 4月份以後之薪資袋（見本院卷第169頁至第174頁）所載， 原告施進源97年8月以後之每月工資已達3萬8000元，業如前 述。 ㈢原告施進源請求起訴前五年之特休假未休工資15萬2000元， 有無理由？ ⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定： 一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度 終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正前之勞動基準法第38條、106 年6 月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條，分別定有 明文。次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定 期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年 未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年 以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十 四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以 上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特 別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給 工資。」105 年12月21日修正後之勞動基準法第38條第1 項 、第4項，定有明文。經查，原告施進源主張其自83年4月18 日起，受雇於被告及與被告法人格實體上同一之榮光電機工 作處，於97年8月後每月工資3萬8000元，嗣被告於105年12 月13日以業務緊縮為由解僱原告施進源等情，業如前述。是 依上開規定，原告於105年12月13日遭被告資遣前五年，應 各有23日、24日、25日、26日、27日，合計共125日之特別 休假。而原告施進源主張其於資遣前五年並未休特別休假等 情，業據原告施進源陳述明確，並有被告所提出之原告施進 源之考勤表（見本院卷一第147頁至第148頁）可參。則原告 施進源依上開規定，請求被告應給付其起訴前五年（即資遣 前五年）因年度終結或契約終止而未休之特休假日數，共「 125日」之工資15萬8333元（38000/30*125=158333）其中之 「120日」之工資15萬2000元，尚非無據。 ⒉被告雖辯以：原告施進源已有休特休假，且縱其未休特休假 ，亦不能歸責於原告云云。惟依前述「六、㈣⒉」之說明， 勞工僅須主張有應休之特別休假未休，雇主即應依同條第4 項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數 ，雇主應發給工資。」之規定，按未休之日數發給工資，除 非雇主可以證明勞工無此權利存在。被告雖提出原告施進源 105年9月至12月之考勤表（見本院卷一第147頁至第148頁） 辯稱：原告施進源於上開月份均有記載OFF（請假）、AB（ 缺席）之情形，可見原告施進源已有休特休假云云。惟查， 被告所提出之上開考勤表所載OFF之日期，除被告所指原告 施進源為請假共2.5日（見本院卷一第195頁）之外，均為假 日或颱風日，且記載OFF或AB，究為一般請假（事病假等） 或特休假或加班補休，無從得悉，而原告施進源堅持記載 OFF及AB均非不扣薪之特休假，且依英文AB之文義為缺席， OFF之文義為請假，均非必然為特休假之意思，自不能憑此 OFF及AB之記載，即認為原告施進源有請特休假。此外，被 告既未能舉證原告施進源於兩造勞動契約終止前5年有於何 時請休特休假，自不能認為被告所辯為事實。況且，縱被告 所指原告施進源上開2.5日請假為特休假云云屬實，然自前 述原告施進源之125日扣除該2.5日之特休假後，原告施進源 尚有122.5日之特休假，原告施進源請求120日特休假之工資 ，亦非無據。 ㈣原告施進源請求105年1月1日至105年12月13日違法每月減薪 4700元之積欠工資5萬3737元，有無理由？ ⒈按「工資由勞雇雙方議定之。」「工資應全額直接給付勞工 。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」勞 動基準法第21條第1項、第22條第2項定有明文。而雇主給付 勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，工資之增減，乃勞 動契約重要條件之變更，應由勞雇雙方協商同意，任一方均 不得片面增減工資。經查，原告施進源主張其於97年8月起 ，每月工資為3萬8000元，被告於105年1月未經其同意減薪 每月4700元等情，有原告施進源所提出之90年1月至100年12 月之月薪資單（見本院卷一第170頁至第174頁）、被告所提 出之100年至105年原告施進源領薪表（見本院卷一第133頁 至第138頁），足以認定，業如前述。是原告施進源請求105 年1月1日至105年12月13日因被告片面每月減少給付4700元 之積欠工資共5萬3737元（4700* (11+13/30)=53737），非 無理由。 ⒉被告雖辯稱原告施進源之實際工資即其領薪表所載工資云云 ，與依原告施進源所提出之94年4月份以後之薪資袋（見本 院卷第169頁至第174頁）所載不符，並非事實。 ⒊被告雖辯稱原告施進源任職期間曾經兩造合意減薪云云。惟 此對於被告有利之事項，被告並未能舉證，業如前述。 ⒋被告雖辯稱由原告施進源104年至105年間之單日工資均為 920元即知被告並未原告2人減薪云云。惟依勞動基準法第2 條第3款之規定，獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬工資，非僅「單日工資」而已，被告任意調整原告施進 源之薪資結構，造成減薪之效果，亦是減少工資。 ㈤原告施進源請求被告提繳之勞工退休金差額8萬5565元到原 告施進源退休金個人專戶，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6， 勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同 條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或 足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請 求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於 未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得 領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工 退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工 之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害 賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未 提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀 （最高法院101年台上字第1602號判決參照）。經查，原告 施進源主張其自83年4月18日起，受雇於被告及與被告法人 格實體上同一之榮光電機工作處，於94年7月改用勞退新制 ，於97年8月後每月工資3萬8000元，嗣被告於105年12月13 日以業務緊縮為由解僱原告施進源等情，業如前述。是依上 開規定及說明，被告應自94年7月起至105年11月止（共11年 5月），依勞工退休金月提繳工資分級表所定之月提繳工資 每月3萬8200元之6%（即2292元）為原告施進源按月提繳退 休金共31萬4004元（2292 *(12*11+5)=314004），惟被告僅 為原告施進源提繳勞工退休金21萬8575元至原告施進源退休 金個人專戶，有原告施進源所提出之勞工個人專戶明細（見 本院卷一第20頁）可證，是原告施進源請求被告將其應提繳 之勞工退休金之差額其中之「8萬5565」提撥到原告施進源 退休金個人專戶，應有理由。 ⒉被告辯稱原告陳蔚蠙之實際工資即其領薪表所載工資，並已 按其工資提撥勞退金云云，與依原告施進源所提出之94年4 月份以後之薪資袋（見本院卷第169頁至第174頁）所載不符 ，並非事實。 ㈥是以，原告施進源請求被告給付於105年12月13日資遣短付 之資遣費16萬7055元、起訴前五年之特休假未休工資15萬 2000元、105年1月1日至105年12月13日違法減薪所欠工資5 萬3737元，以上共37萬2792元（000000+152000+53737=3727 92），及提繳勞工退休金差額8萬5565元到原告施進源退休 金個人專戶，均有理由。 八、綜上所述，原告陳蔚蠙請求被告給付122萬3768元，及自起 訴狀繕本送達翌日即106年8月12日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，暨提繳勞工退休金差額3萬3233元至其退 休金個人專戶，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。原告施進源請求被告給付37萬2792元及 自起訴狀繕本送達翌日即106年8月12日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨提繳勞工退休金差額8萬5565元至 其退休金個人專戶，應有理由，應予准許。 九、又就上開除勞退金提繳外之應予准許部分，兩造分別陳明願 供擔保以代釋明，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許；至上開不應准許部 分，原告之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。 十、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 法第79條、第85條第1項、、第87條第1項、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 9 日 勞工法庭 法 官 施盈志 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 5 月 9 日 書 記 官 林豐富