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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第88號 原　　　告　許厚賢 訴訟代理人　陳欣怡律師 被　　　告　崎莎琪生物科技有限公司 法定代理人　林淑雯 訴訟代理人　劉家榮律師 　　　　　　曾國華律師 　　　　　　鄭凱元律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年1月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬參仟捌佰玖拾玖元，及自民國一 O七年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣壹萬玖仟參佰陸拾捌元至原告之勞工退休金個 人專戶。 被告應開立非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔五分之四，餘由原告負擔 。 本判決第一項、第二項得假執行。但被告如各以新臺幣壹拾捌萬 參仟捌佰玖拾玖元、新臺幣壹萬玖仟參佰陸拾捌元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國101年8月6日起受僱被告，職稱為「 攝影」，從事影像記錄與處理工作，兩造約定原告起薪為新 臺幣（下同）25,000元，第3年起調漲為28,000元，工作時 間為每星期一至五，星期六、日為休假日。詎原告於106年1 月10日上班時，竟遭被告無預警開除。嗣兩造於106年2月10 日在高雄市政府勞工局（下稱高市勞工局）進行勞資爭議調 解（下稱系爭調解會議）時，被告竟指原告於106年1月6日 中午以後與同年月9日全天均未請假曠職而解僱原告，然縱 認原告確有未經請假獲准而未上班，時間應僅1天半，不符 合勞動基準法（下稱勞基法）第12條之規定，被告解僱原告 自不合法。另被告因將原告之投保薪資以多報少，且未給付 原告預告期間工資、特別休假（下稱特休假）未休工資及工 作報酬，原告乃依勞基法第14條第1項第5、6款之規定，以 勞資爭議調解申請書及起訴狀繕本送達為向被告終止勞動契 約之意思表示。是原告任職之年資為4年5月5日（即101年8 月6日起至106年1月10日止），得向被告為下列項目之請求 ：(1)依勞基法第18條規定反面解釋，請求30日預告期間工 資28,000元。(2)依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12 條規定請求資遣費62,028元。(3)依106年1月1日修正施行前 、後之勞基法第38條規定，原告任期職間共計有38日之特休 假（第1年即103年度7日＋第2年即104年度7日＋第3年即105 年度10日＋第4年即106年度14日＝38日），惟原告僅休假7 日，得請求被告給付特休假未休工資28,933元。(4)被告自 103年7月份起至105年12月份，以原告遲到為由溢扣之薪資 77,159元。(5)被告僅為原告投保最低薪資20,008元，致原 告受有每月短領失業補助金5,275元之損害，原告得依民法 第184條規定，請求被告賠償6個月之失業補助金差額31,650 元。(6)另依原告薪資投保級距，被告應提繳86,400元至原 告之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），惟被告將原告 投保薪資以多報少，而有提繳不足情形，原告自得依勞退條 例第31條之規定請求被告補提繳不足之金額19,368元。(7) 因原告屬就業保險法（下稱就保法）第11條第3款規定之非 自願離職，得依勞基法第19條規定，請求被告發給非自願離 職證明書。為此，爰依前揭法條規定提起本訴。並聲明：( 一)被告應給付原告227,770元，及自民事準備三狀繕本送達 之翌日即107年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；(二)被告應提繳19,368元至原告之勞退專戶；(三) 被告應開立非自願離職證明書予原告；(四)願供擔保，請准 就前揭第一、二項聲明宣告假執行。 二、被告則以：被告對於原告主張之受僱期間、職稱、約定薪資 、工作時間及應補提繳勞退金19,368元至原告之勞退專戶等 節均不爭執。惟原告受僱期間，經常遲到早退，經被告多次 勸告仍未見改善，反變本加厲，胡亂指責被告員工之錯誤， 造成被告員工情緒反彈，嚴重影響被告內部營運，被告不得 已始依勞基法第12條第1項第2、6款規定解僱原告，原告素 行不良，提供勞務狀況與同事相處態度均不理想，被告終止 兩造間之勞動契約自屬合法，故原告請求被告給付預告工資 、資遣費、短領失業補助金及開立非自願離職證明書，均屬 無據。又特休假須可歸責於資方因素致勞方未能休，方可請 領未休工資，被告均有敦促員工安排特休假休假，原告請求 被告給付特休假未休工資，即應舉證證明有何可歸責被告因 素致其未能請休。另就遲到扣款部分，被告係經全體員工討 論後，始訂定遲到前30分鐘不扣款，第31分鐘起每分鐘扣10 元之規定，既已給予30分鐘不扣款之緩衝期間，該遲到扣款 規定（下稱系爭遲到扣薪規定）尚符比例原則，且原告確有 嚴重遲到早退之情，故其請求被告返還溢扣之遲到款，實不 足採等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利 之判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)原告自101年8月6日起受僱被告，職稱為「攝影」，約定原 告薪資每月25,000元，第3年起調漲為28,000元，工作時間 為每星期一至五，星期六、日為休假日。 (二)被告於106年1月10日將原告解雇。 (三)原告於任職期間內尚有31日之特休假未休，其中106年之特 休假為14日均未休。薪資每月25,000元，特休假未休工資每 日以833元計算；薪資每月28,000元，特休假未休工資每日 以933元計算。 (四)如原告請求預告工資、資遣費、短領失業補助金有理由，得 請求預告工資28,000元、資遣費62,028元、短領失業補助金 31,650元。 (五)原告請求溢扣薪資部分，如應依原告之計算式核算，原告得 請求之期間自103年7月起至105年12月止之金額總共為77,15 9元。 (六)被告應補提繳勞退金19,368元至原告之勞退專戶。 四、本件之爭點： (一)兩造間之勞動契約是否已合法終止？ (二)原告得否請求被告給付預告工資、資遣費、未休之特休假工 資、遲到溢扣薪資、短領之失業補助金？ (三)原告得否請求被告開立非自願離職證明？ 五、本院得心證之理由： (一)兩造間之勞動契約是否已合法終止？ 1.被告終止勞動契約是否合法？ (1)按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：... 二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞 工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。...六、無正當理由 繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。雇主依前項第2款及 第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為 之，勞基法第12條第1項第2款、第6款、第2項定有明文。 (2)依被告於系爭調解會議時所述：原告於106年1月6日上班至 中午12點半離開公司未回，同年1月9日無故曠職，以至於同 年1月10日告以解雇等語（本院卷第97頁反面），顯見被告 係依據勞基法第12條第1項第6款之規定向原告終止勞動契約 。惟原告之工作時間為每星期一至五，星期六、日為休假日 ，此為兩造所不爭執（本院卷第218頁），則依被告所述及 原告之打卡資料所示（本院卷第213頁），原告於106年1月6 日（星期五）上班至中午12點半離開公司未回，該日之曠職 日數並不足1日；而同年1月7日、8日分別為星期六、日，原 本即為原告之休息日，自不能算入曠職日，此亦經被告於本 院陳述明確（本院卷第146頁）；另原告於同年1月9日（星 期一）未請假未到班，屬曠職1日；再原告於同年1月10日（ 星期二）上午9時23分打卡上班，雖有遲到情形，但既已到 班，即與曠職情形有別，況當日係遭被告無預警開除而未上 完整天班，自不能算為曠職日數，故原告自106年1月6日起 至106年1月10日止之繼續曠職日數為1日餘，被告於106年1 月10日依勞基法第12條第1項第6款之規定，以原告繼續曠工 3日為由終止勞動契約，自不合法。至被告嗣後雖又於106年 8月7日具狀稱依勞基法第12條第1項第2款之規定終止勞動契 約（本院卷第37頁），並舉證人即104年離職員工趙悉仁、 證人即現職員工李曉盈、陳佳綺之證詞為證，惟依該3位證 人之證詞（本院卷第131頁反面、134、137頁反面、139頁） ，均無法證明原告有勞基法第12條第1項第2款所指「對於雇 主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴 行或有重大侮辱」之行為，況被告早於106年1月10日即將原 告解僱，拒絕原告繼續服勞務，卻於106年8月7日始具狀主 張原告有此款終止勞動契約事由，亦早已逾勞基法第12條第 2 項所定之除斥期間，故被告依勞基法第12條第1項第2款之 規定與原告終止勞動契約，亦屬無據。 2.原告終止勞動契約是否合法？ (1)按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：...五、 雇主不依勞動契約給付工作報酬，...，勞基法第14條第1項 第5款定有明文。 (2)原告雖主張以勞資爭議調解申請書為終止勞動契約之意思表 示云云（本院卷第68頁），惟由原告填寫之勞資爭議調解申 請書、系爭調解會議紀錄及原告於系爭調解會議所提出之資 料觀之，原告係因遭被告違法解僱而申請調解，並因此請求 被告給付資遣費、預告工資、溢扣之薪資等（本院卷第108 頁正反面、97至102頁反面），尚無從看出原告有於該時為 終止勞動契約之意思表示，故原告稱以勞資爭議調解申請書 為終止勞動契約之意思表示云云，尚屬無據。惟被告違法終 止勞動契約，拒絕原告提供勞務未給付薪資，且有因原告遲 到溢扣薪資情形（詳下述），顯未依勞動契約給付工作報酬 ，故原告依勞基法第14條第1項第5款之規定，於本院稱以起 訴狀繕本送達被告（於106年5月25日送達，見本院卷第26頁 送達證書）為終止勞動契約之意思表示（本院卷第77頁）， 被告亦當庭知悉原告有終止勞動契約之意思表示，則原告終 止勞動契約即為合法有據，兩造間之勞動契約已由原告為合 法終止。 (二)原告得否請求被告給付預告工資、資遣費、未休之特別休假 工資、遲到溢扣薪資、短領之失業補助金？ 1.就預告工資部分： 按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給 付預告期間工資，勞基法第16條定有明文。而預告工資之給 付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並無適用， 此由勞基法第14條並無明示準用同法第16條之規定可知，且 亦無由勞基法第18條規定之反面解釋可推出勞工依勞基法第 14條終止勞動契約即可請求預告工資。是兩造間之勞動契約 既係由原告不經預告依勞基法第14條第1項第5款之規定合法 終止，則原告請求被告給付預告期間工資，自屬無據。 2.就資遣費部分： 按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未 滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文 。兩造間之勞動契約已由原告依勞基法第14條第1項第5款規 定為合法終止，則原告請求被告給付資遣費，自屬有據。又 兩造對於如原告請求資遣費有理由，得請求資遣費62,028元 乙節均不爭執（本院卷第219頁），則原告請求被告給付資 遣費62,028元，洵屬有據。 3.就未休之特休假工資部分： (1)按特休假工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給，特休假因年度終結而未休者，其 應休未休之日數，雇主應發給工資，106年1月1日修正施行 前之勞基法第39條前段、中段、106年6月16日修正前之勞基 法施行細則第24條第3款分別定有明文。相較於106年1月1日 修正施行之勞基法第38條第4、6項：勞工之特休假，因年度 終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本 條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之 規定，可知特休假於勞基法106年1月1日修正施行前，於年 度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致 未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資； 惟於106年1月1日修正施行後，如勞工於年度終結或契約終 止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未 休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證 責任。 (2)依證人趙悉仁於本院證稱：年底特休假未休完，公司會講要 趕快休完等語（本院卷第131頁反面）；證人李曉盈於本院 證稱：公司主管在我們進公司時都有說特休假在年底之前趕 快休完等語（本院卷第137頁）；證人陳佳綺於本院證稱： 公司在年底會提醒趕快把特休假休完等語（本院卷第142頁 ），可見被告於年底前會特別提醒員工將特休假休完，並無 要求員工不能休假之情形。原告復未能舉證證明其特休假未 休完係因請假遭被告拒絕或有其他可歸責於被告之原因致無 法請休，是原告就其於105年底前之特休假未休日數部分請 求被告給付工資，即屬無據。另原告於106年有特休假14日 均未休乙節，為兩造所不爭執（本院卷第218頁），惟因遭 被告於106年1月10日違法解雇致未能請休，且原告已合法終 止兩造間之勞動契約，則其請求被告給付該14日之特休假未 休工資，即屬有據。被告雖抗辯原告不能請求該14日之特休 假未休工資，況其於106年1月10日即遭被告解僱，亦應依比 例扣減云云，但其並未能舉證證明原告有何不能請領之權利 ，且原告係非自願離職，倘因此依比例扣減其特休假日數， 對其而言即屬不公平且依法無據，故被告此部分抗辯並無足 採。又兩造對於原告之薪資自第3年起調漲為28,000元，特 休假未休工資每日以933元計算乙節均不爭執（本院卷第218 頁），則原告得請求之特休假未休工資為13,062元（計算式 ：933元×14日＝13,062元）。 4.就遲到溢扣薪資部分： (1)按報酬應依約定之期限給付之；工資應全額直接給付勞工， 民法第486條前段、勞基法第22條第2項前段分別定有明文。 次按勞工上班遲到之時間，因未提供勞務，雇主得就遲到時 間比例扣發當日工資（勞動部勞動條3字第1040132417號函 釋參照）。 (2)被告雖辯稱系爭遲到扣薪規定係經被告全體員工討論後始訂 定等語，並舉證人趙悉仁、李曉盈及陳佳綺之證詞為證（本 院卷第127頁反面、133頁正反面、138頁），然縱如此，以 原告之月薪28,000元而言，其每分鐘薪水為1.94元（計算式 ：28000元÷30日÷8小時÷60分鐘＝1.94元，元以下四捨五 入），而依系爭遲到扣薪規定，遲到前半小時固未扣薪，但 自第31分鐘起，每分鐘扣薪10元，約為其每分鐘薪資5倍， 顯不成比例，是系爭遲到扣薪規定顯對於勞工不利而不足採 。原告上班遲到之時間，因未提供勞務，自僅得依其遲到之 時間比例扣發當日薪資較為合理。又被告因原告遲到而溢扣 其薪資之情事遭高市勞工局裁罰，有該局裁處書可佐（本院 卷第111頁），該局裁罰之依據，亦係認雇主得就遲到時間 比例扣發當日薪資，被告扣發之金額有工資未全額給付情事 ，此有該局106年12月8日高市勞條字第10640286200號函可 佐（本院卷第203頁正反面）。故遲到扣薪自以依勞工遲到 時間比例扣發當日薪資始為合理。又兩造對於原告請求溢扣 薪資部分，如應依原告之計算式（即依遲到時間比例扣發當 日薪資）核算，原告得請求之期間為自103年7月起至105年 12月止，金額總共為77,159元乙節均不爭執（本院卷第219 頁），則原告請求被告給付溢扣薪資77,159元，洵屬有據。 5.就短領失業補助金部分： (1)按年滿15歲以上，65歲以下，具中華民國國籍者，應以其雇 主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；失業 給付之請領條件為被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作 意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自願 離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破 產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條規定各款情事之一離職；失業給付按申請人離職辦理本 保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發 給，最長發給6個月，就保法第5條第1項第1款、第11條第1 項第1款、第3項、第16條第1項前段分別定有明文。次按因 故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護 他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其 行為無過失者，不在此限，民法第184條亦有明文。 (2)本件原告係依勞基法第14條第1項第5款之規定與被告終止勞 動契約，屬非自願離職，具有請領失業給付之資格。又原告 自101年8月6日起受僱被告後，被告於105年4月2日始為原告 加保就業保險，至106年1月11日退保，有原告之投保資料表 可佐（本院卷第52頁彌封袋內），故原告就業保險之保險年 資合計未滿1年，且被告將其投保薪資以多報少，而有違反 前揭就保法之規定，自屬違反保護他人之法律，致生損害於 原告，故原告請求被告給付短領失業補助金之損害，即屬有 據。又兩造對於如原告請求短領失業補助金有理由，得請求 短領失業補助金31,650元乙節均不爭執（本院卷第219頁） ，則原告請求被告給付此部分金額，自應予准許。 (三)原告得否請求被告開立非自願離職證明？ 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。兩造間勞動契約 既經原告依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止，原告即 符合就保法第11條第3項所稱之「非自願離職」，被告自有 開立非自願離職證明書予原告之義務。故原告此部分請求， 亦屬有據。 (四)從而，原告得請求被告給付183,899元（計算式：資遣費62, 028元＋106年特休假未休工資13,062元＋溢扣薪資77,159元 ＋短領失業補助金31,650元＝183,899元）、提繳勞退金19, 368元至原告之勞退專戶（參前揭不爭執事項三(六)），及 開立非自願離職證明。 六、綜上所述，原告已依勞基法第14條第1項第5款合法終止兩造 間之勞動契約，故其依勞退條例第12條、第31條、勞基法第 38條、第19條、民法第184條第2項等規定請求被告給付183, 899元，及自民事準備三狀繕本送達之翌日即107年1月10日 起（利息起算日為兩造不爭執，本院卷第216、217頁）至清 償日止，按年息百分之5計算之利息、提繳勞退金19,368元 至原告之勞退專戶及開立非自願離職證明書，均為有理由， 應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、本判決主文第1、2項係命給付金額未逾50萬元之判決，依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行 ，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，僅係促使本院為 上開職權發動。另被告亦陳明願供擔保免為假執行之聲請， 爰亦依民事訴訟法第392條第2項規定，宣告其預供擔保，免 為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 8 日 勞 工 法 庭 法 官 顏珮珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 8 日 書記官 林依潔