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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第71號 原　　　告　樺園景觀工程有限公司 法定代理人　楊正忠 訴訟代理人　張秀玲 　　　　　　洪國欽律師 　　　　　　李倬銘律師 被　　　告　高雄市政府都市發展局 法定代理人　王啟川 訴訟代理人　陳樹村律師 複代　理人　張瑋珊律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國108 年3 月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬參仟貳佰壹拾陸元及自民國 一百零六年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之九、其餘由原告負擔。 四、本判決原告原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾 肆萬參仟貳佰壹拾陸元供擔保後得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、被告法定代理人因調職而變更，被告已於108 年2 月2 日具 狀聲明承受訴訟( 卷三第112 頁) ，並無不合，先為說明。 二、原告主張： ㈠被告於102 年公開招標「二仁溪河口段紅樹林復育暨簡易渡 頭工程」（下稱系爭工程），由原告得標承攬，兩造在102 年8 月26日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），契約價金 840 萬元，約定實作實算，約定自被告通知日起7 日內開工 ，開工後90日曆天完工，全部工程已在103 年5 月28日完工 ，並已於103 年9 月25日結算驗收( 卷一第第175 頁、208 頁) ；但履約期間有下列支出，原告應得請求被告給付： ①依系爭契約之圖說標示原告應進行土壤夯實作業，惟詳細價 目表及單價分析表漏未編列施工費用，經原告函詢被告以 103 年5 月2 日高市都發社字第10332046400 號函覆原告應 依契約圖說規定施作，面積為19,627平方公尺，以每平方公 以每平方公尺24.54 元計算，原告得依契契約第20條變更之 約定，請求被告給付( 審建卷第14頁) 新臺幣（下同）481, 647 元（計算式：19.627㎡×24.54 元＝481,647 元）。 ②原告施作過程挖出大量廢棄電纜等有害廢棄物，經原告函詢 被告以103 年5 月21日高市都發社字第10332319800 號函覆 有關挖掘之廢棄物請原告依圖說約定及監造單位指示清除， 因契約詳細價目表未編列清除有害廢棄物所需費用，原告依 系爭契約第20條約定，得請求被告給付額外堆置費用93,345 元、清除費用12,009元( 原證8 第1 紙即審建卷第43頁發票 已捨棄, 改依原證44即卷一第第185 頁、卷一第第176 頁筆 錄) 。 ③契約詳細價目表未編列材料試驗費用，被告雖以有關材料試 驗費用均已包含於資料送審費（含簽證費）之計價項目中， 不同意另予計價，然依行政院公共工程委員會97年6 月18日 工程管字第09700231760 號函釋檢驗項目如為內含機關宜於 招標文件註明，系爭契約計價項目並無材料檢（試）驗費用 已包含在「相關圖說資料送審費（含簽證費）」內之記載， 應認未編列材料檢（試）驗費用，而圖說要求原告應送驗， 應屬契約漏列，原告得依民法第490 條、第509 條規定及兩 造契約第20條第3 項約定( 卷一第第175 頁背面) ，擇一請 求被告給付送驗費用59,430元( 審建卷第15頁) 。 ④系爭工程設計圖說原告應進行全區植栽，惟因工區緊鄰二仁 溪出海口受海水潮汐影響，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難 以存活，被告就本件景觀設計有下列⑴至⑷之嚴重瑕疵( 卷 第178 頁背面) ；原告為順利驗收前後三次大量補植植栽， 因此受有損失，被告設計圖說未考量工程現地土壤鹽害過重 之實際情況，被告應退還植栽撫育保證金966,923 元；原告 依民法第179 條不當得利規定請求被告返還( 卷第178 頁正 背面) 。又依契約第16條㈢約定，亦應先動用保固金使第三 人完成補植且不枯萎，始足證明係原告怠於履行保固責任， 再以沒收該期撫育保證金作為處罰，始屬適當( 審建卷第15 -16 頁) 。。 ⑴海雀稗之種植方式而言，應以現地表層覆土地3 至5 公分後 舖上草皮，再於草皮上覆土3 至5 公分並留設排鹽溝，惟被 告就應進行之填客土工程竟指示原告減作，足見其減作指示 失當。 ⑵依兩造於他案合意委託之國立屏東科技大學105 年4 月8 日 屏科大環字第1054500226號函附之鑑定報告（下稱屏科大鑑 定報告）所載，海雀稗、越橘葉蔓榕及苦林盤等樹種均有其 適宜生存之耐鹽度上限。 ⑶國立中興大學就系爭工程於104 年12月17日函覆之土壤導電 度鑑定結果，系爭工程工區現地即便是耐鹽度高之海雀稗亦 無法正常生長，更遑論耐鹽度不佳之越橘葉蔓榕及苦林盤， 亦即系爭工程之設計未能考慮工程現地土壤鹽害過重之實際 情況，此亦為造成植栽枯萎之主因，自有不當。 ⑷招標前設計單位未提出現場土壤性質報告，致原告於投標前 未能實際知悉現地情況，植栽過程中被告復未合理回應原告 ，且以植栽數量未達契約約定數量為由，數次要求原告進行 改善，被告所為指示顯然錯誤，自不能將植栽無法存活之責 任歸咎於原告。 ㈡被告應給付原告1,613,354 元（計算式：481,647 元＋93, 345 元＋12,009元＋59,430元＋966,923 元＝1,613,354 元 ）。民法第490 條、第509 條及兩造工程採購契約約定，提 起本件訴訟。 聲明：㈠被告應給付原告1,613,354 元及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供 擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： ㈠兩造於102 年8 月26日簽訂系爭契約，並已於103 年9 月25 日驗收合格，結算驗收總價為9,238,190 元( 卷一第208 頁 驗收證明書) ；系爭工程底土夯實費用業已包含在詳細價目 表之甲. 壹. 二.1「全區整地（土方平衡）」工項（數量 3,82 1立方公尺、每立方公尺101 元）並未漏編；因本件工 程目的在進行河口紅樹林復育，為免影響植栽存活，土壤不 宜過度夯實，故契約圖說L4-05 約定步道區底土之夯實度須 達90% 以上、圖說L4-0 3就步道外之底土土壤僅約定河岸地 區整地夯實度為80% 以上。因就上開工項之編列單價已高於 相類似工程單價。被告103 年5 月2 日高市都發社字第 103320 46400號函係請原告依圖說施作，且系爭工程之「全 區整地（土方平衡）」係以體積（立方公尺）為單位，非以 面積計算，被告未指示原告施作19,627平方公尺之整地作業 。原告未舉證且未提出相關支出證明，請求土壤夯實費用 481,647 元，並無理由。 ㈡另工程詳細價目表有關工程衍生廢棄物清運，就「渡頭周邊 淤泥清整」「既有設施拆除運棄」「既有植栽移除運棄」「 既有地坪敲除運棄」等工項，均編列廢棄物清運費，合計 103,356 元；另單列「廢棄物清運（合法棄置場）」工項費 用91,360元；就「全區整地（土方平衡）」工項亦編列「廢 棄物清運」費用82,272元；合計上開廢棄物清運費用共計 281,988 元，已包含工程全部廢棄物清除費用。另依契約附 錄2 工地管理第3 條第1 、2 項約定，原告本有隨時清除工 地內暨工地週邊道路一切廢料之責任並負擔所需費用。另上 鑫環保科技有限公司12,009元發票（原證8 ）係在工程驗收 合格後之104 年6 月6 日開立與系爭工程無涉。原告不得請 求給付額外堆置費用93,345元、清除費用12,009元。 ㈢依監造單位宇力工程技術顧問有限公司（下稱宇力公司）10 3 年5 月15日宇力字第1030515103號函已說明契約第11條( 應為第2 項) 約定材料試驗費用包含在契約價金內，應由廠 商負擔，另契約一般工程施工說明書之土木工程補充說明書 第12項亦已明確約定工程各項材料試驗均包含於工程總價內 ；原告請求給付材料檢（試）驗費59,430元，並無理由。 ㈣又原告種植之植栽未能存活，是否因工區土壤鹽化所致，原 告已另向被告請求補植費用，並由臺灣高等法院高雄分院10 5 年度建上易字第28號民事事件審理中。而系爭工程已於10 3 年9 月25日驗收合格，被告經結算驗收給付工程款9,238, 190 元予原告。而工程自驗收合格次日起已辦理第1 至4 期 植栽撫育期滿勘查，複查結果均不合格，被告依契約第14條 第1 項第6 款約定沒收該4 期之植栽撫育費保證金966,923 元即無不合( 卷第177 頁背面) 。原告雖以屏科大鑑定報告 為據，主張植栽無法存活係因土壤鹽化所致，然系爭工程各 次初驗、正驗時，無論導電度高或低之不同含鹽量之土壤區 域，原告所種植栽均呈「部分枯死部分存活」，倘係因土壤 含鹽量所致，何以未全面枯死；原告就系爭工程所為之植栽 大多數為存活，以存活數量遠大於枯死數量觀之，屏科大鑑 定報告之結論實與現地情況不符；又屏科大鑑定報告係在實 驗室所為之觀察鑑定，非在工區與自然現地環境有別，鑑定 結果不能作為自然現地生長植栽之結論。被告自105 年2 月 27日起委外維護管理後，工區內之植栽均生長茂盛，益證原 告植栽後未適當養護，因而導致植栽枯死，原告有可歸責事 由，被告沒收入保證金並無不合，原告依契約第16條第3 項 主張須先動用保固金，係曲解契約約定內容，當無可採。原 告主張為無理由。 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 四、兩造不爭執事項及本件爭點：( 卷二第95頁、第116 頁、第 139-140 頁，卷三第3-5頁) 不爭執事項： ㈠兩造在102 年8 月26日簽訂工程名稱為「二仁溪河口段紅樹 林復育暨簡易渡頭工程」採購契約，契約價金844 萬元，採 實作實算計價，並約定自被告通知日起7 日內開工，開工後 90日曆天完工，全部工程已在103 年5 月28日完工，並已於 103 年9 月25日結算驗收，結算總價9,238,190 元( 卷一第 175 頁、208 頁) 。 ㈡被告以原告自工程驗收合格次日起辦理第1 至4 期植栽撫育 期滿勘查之複查結果均不合格，而依契約第14條第1 項第6 款約定沒收該4 期之植栽撫育費保證金共966,923 元( 審建 卷一第69-81 頁，卷一第25-49 頁) 。 ㈢兩造曾會同嘉義大學森林暨自然資源學系何坤益教授、農委 會林業試驗所陳財輝研究員、高雄市建築師公會許輝龍、社 區營造科趙寶貞等單位人員於104 年8 月24日召開研商「二 仁溪河口段紅樹林復育暨簡易渡頭工程」植哉枯萎死亡原因 及改善方法會議，並有會議紀錄( 審建卷一第67-68 頁) 。 ㈣被告在105 年2 月17日起另委外維護管理，分別在105 年5 月20日、105 年7 月15日、105 年9 月6 日、105 年11月1 日進行第1 至4 期維護管理成果查驗，結果均合格，有契約 及查驗紀錄可參( 卷一第48-54 頁、第92-93 頁) 。 ㈤原告提出由原告申請國立屏東科技大學以盆栽方式實驗3 個 月，植栽生長1.5 個月為方法之鑑定報告，認海雀稗、越橘 葉蔓榕、苦林盤等三種植物均有其鹽度的忍耐極限，有該所 105 年4 月8 日屏科大環字第1054500226號函可參( 審建卷 一第88-109頁) 。 ㈥就系爭工程原告所種植之植栽未能存活因素，原告已另訴請 求被告給付補植費用中，現由臺灣高等法院高雄分院( 下 稱高分院) 105 建上易字第28號給付工程款事件審理判決確 定(卷一第6 頁，原審案號為本院104 建字第73號，卷一第 146 -156 頁判決) ，原告已就該確定判決提起再審之訴。 ㈦高分院上開民事事件，指示兩造在106 年5 月5 日至現場確 認存活植栽數量清點，經被告檢送清點事宜紀錄( 卷一第15 9-164 頁) 。然被告爭執原告檢送之數量不符( 卷一第165 頁) 。 ㈧兩造均提出證人蘇水龍、薩支高、薛逸齊、陳財輝等人於高 分院準備程序期日所為證詞及各該言詞辯論筆錄( 卷二第4 -22 頁、第66-83頁) 。 ㈨兩造就系爭工程有關土壤鹽化嚴重是否因被告委託之設計單 位不當所造成部分之爭執，業經高分院105 年建上易字第28 號判決認定此部分原告未盡舉證證明責任，而為原告敗訴判 決，有民事判決可參(卷二第240-250頁)。 ㈩就原告主張土壤夯實費用屬契約漏項有無理由，經本院於 107 年3 月2 日以雄院和民106 建71字第1071004543號函請 高雄市土木技師公會鑑定( 卷二第100 頁) ，該會於107 年 9 月3 日以高市土技字第10703204號函( 卷二第258 頁) 送 鑑定報告書( 外放，鑑定案號為高市土技鑑字第000-000 號 ) 認定：原告主張屬契約漏項為有理由，但請求金額僅能依 整地面積15,825平方公尺，乘以每平方公尺9.05元，計算請 求夯實金額為143,216 元( 外放鑑定報告書第17頁) 。 本件爭點： ㈠原告主張系爭工程契約漏編「土壤夯實費用」，應屬漏項， 原告得依契約第20條變更約定，請求追加工程款，按全區面 積19,627平方公尺，以每平方公尺24.54 元計算共481,647 元，有無理由。被告以土壤夯實費用已包含在契約詳細價目 表甲- 壹- 二-1「全區整地( 土方平衡) 」工項內，並無漏 列為抗辯；被告另對原告是否實際施作其主張之面積並支出 之費用費數額均爭執；有無理由。 ㈡原告主張契約未編列清除有害廢棄物費用，原告因配合監造 單位指示清除廢除電纜等有害廢棄物處理費105,354 元( 額 外堆置費用93,345元、清除費用12,009元) ，得依契約約定 第20條第3 項及民法第490 、491 條規定請求被告給付，有 無理由。被告則以契約詳細價目表甲- 壹- 一-4、5 、6 、 7 等項已編有「既有設有設施拆除運棄」「既有植栽移除運 棄」「既有地敲除運棄」「渡頭周邊淤泥清整」等廢棄物清 運費共103,356 元，另甲- 壹- 一-9編有「廢棄物清運( 全 法棄置場) 91,360元，甲- 壹- 二-1編有「全區整地」87, 272 元( 卷一第4 頁) ，原告不得再請求廢棄物處理費，有 無理由。被告另對原告主張支出之廢棄物清運費用數額亦爭 執；有無理由。 ㈢原告主張契約未編列材料試驗費，原告依契約將材料送驗支 出費用59,430元，依約得請求被告給付，有無理由。被告則 以依監造說明，材料檢驗費用依契約第11條約定已包含在契 約價金內由原告負擔，原告不得另行請求( 卷一第5 頁) ， 有無理由。被告另對原告主張支出之材料試驗費用數額亦爭 執；有無理由。 ㈣被告以有關系爭工程是否植栽設計不良之爭點業經高分院 105 年建上易字第28號判決認定原告未盡舉證責任而駁回原 告此部分請求，本件應受爭點效之拘束( 卷二第193 頁) ， 有無理由。 ㈤原告主張植栽存活率不足係因被告未考量現地土壤實際情況 ，所為設計有重大瑕疵，應由被告負設計錯誤責任，被告應 返還沒收之植栽保活撫育保證金966,923 元，有無理由。原 告主張縱應由原告負植栽無法存活責任，依契約第16條第3 項約定，被告亦應先明係原告怠於履行保固責任，方得沒收 各該期撫育保證金，有無理由。被告另以系爭工程植栽未能 存活係可歸責於原告養護不力，非系爭工程設計有誤為抗辯 ，有無理由。 ㈥被告以本件工程請求款均罹於請求權時效，有無理由( 卷三 第15頁答辯二狀) 。 五、本院的判斷： ㈠就系爭工程契約有無漏編「土壤夯實費用」是否屬漏項，及 被告抗辯契約詳細價目表甲- 壹- 二-1「全區整地( 土方平 衡) 」已將土壤夯實費用包括在內並未漏列，本院經送高雄 市土木技師公會鑑定意見： 1.本工程是整地、植栽與復育是重點施工項目，按工程慣例在 閱調設計圖說中應先針對有標示要底土夯實，經檢視僅有在 步道鋪面、渡頭廣場鋪面、連通木棧道基礎、埋設RCP 管及 其構築RC牆有標註底土夯實，. . . 這都是在河岸地區，其 他設計圖均沒有標註要底土夯實，至夯實規範應依照圖號 L0-03 、圖名: 工程材料彙整表之夯實規範載明，本案河岸 地區整地夯實度需達80% ，其餘地區90% 的規定( 外放鑑定 報告第5 頁) 。 2.鑑定結果： ⑴從全區整地( 土方平衡) 的意義說明，與本件契約書圖號L0 -03 、圖名工程材料彙整表之夯實規範說明，以及詳細價目 表( 標單) 沒有全區整地應有的機械挖土方與填土方，所以 應認為包括機械挖方與填土方( 同上第11頁) 。. . . . . 所以本契約書之單價分析表是漏列夯實的機具名稱或漏寫含 夯實文字，被告. . . . . 並無漏列為抗辯，是無理由( 同 上第12頁) 。 ⑵依施工進度自開工至102 年12月21日止，全區整地工作完成 數量已經98.4% ，在103 年4 月18日已完成全部全區整地工 作。. . . . 土壤夯實工作時間是在完成全部的全區整地工 作之後。原告所謂103 年5 月3 日進行施工，103 年5 月9 日完成全部土壤夯實工作是指在地表面滾壓機械配合灑水車 的夯實，其計價方式是可以面積計算(同上第14頁)。 ⑶在圖號L2-07 到L2-08 「二仁溪河口段整地圖( 二) ( 三) 」有標註「既有高程」的區域範圍可依照圖號L1-03 到L1-0 4 「現況拆遷圖( 二) ( 三) 」都有註記「既有彈塗魚復育 區保留並避免擾動」，所以應該是未整地區域，在計算夯實 面積應予扣除( 同上第15頁) 。 ⑷夯實面積計算成果說明：原告主張應按全區面積19627 平方 公尺與合計面積( ΣA) -A1-A2 計算所得值相近，但是應再 扣除整地開挖池底與其斜坡所占有面積( A3) 所得結果即是 夯實面積15825 ㎡( 同上第16頁) 。夯實單價契約書單價分 析表僅在編號甲. 壹. 二. 8 新設RC牆之甲. 壹. 二.8R .5 碎石級配有編列夯實機費用,計算結果單價每㎡應為9.05元 (計算式同上)。 ⑸原告要求夯實費用只能使用在前面滾壓機械配合灑水車夯實 ，其他如整地開挖池底是屬於原土層，以及其斜坡的夯實工 作經常以開挖機進行夯實工作，所以計算夯實金額如下： 9.05×15825=143,216元(同上第16頁)。 3.以上均有高雄市土木技師公會107 年9 月3 日高市土技字第 10703204號函( 卷二第258 頁) 附之鑑定報告書( 另外放) 可參。又針對兩造對於鑑定報內容之疑義，本院再為函查( 卷三第59頁) 亦經該會函復在卷( 卷三第78-88 頁) ；本院 審酌該公會具有專業能力，並多次受法院委託鑑定事宜，針 對本件鑑定事項，亦已說明依相關函文、契約書及兩造提供 之料，及現場會勘，並參照工程實務慣例而為鑑定，應認該 公會所為鑑定屬公正合理而堪採信。是兩造就鑑定結果所為 其他爭執，均不再予以論述。 4.而原告確實於103 年4 月24日以樺園紅樹林字第1030044 號 函文向被告及監造表示契約詳細價目表( 含單價分析表) 未 編列土壤夯實費用( 審建卷第38頁) ，經被告於103 年5 月 2 日以高市都發社字第10332046400 號函文回復僅要求原告 就土壤夯實工作部分依圖儘速施作( 同上卷第39頁) ；是原 告主張已通知此部分得依契約20條有關變更約定，請求被告 給付土壤夯實費用，於上開經鑑定單位認定之143,216 元範 圍內即有理由而應准許，原告超過部分之請求則無理由，而 不應准許。 ㈡原告依契約約定第20條第3 項及民法第490 、491 條規定， 請求被告給付原告因清除有害廢棄物費用之處理費105,354 元( 額外堆置費用93,345元、清除費用12,009元) 部分： 1.原告僅提出上鑫環保科技有公司104 年6 月6 日之發票一總 金額為12,009元( 卷二第105 頁) ，其餘金額之請求原告自 陳係原告本身之機具及人員並無其他證據可提出，僅以原證 46之計算式及原證45之照片為證( 卷二第117 頁背面筆錄、 卷三第74頁背面筆錄) ，原證46( 卷一第189 頁) 係原告自 行計算之表格並無其他證明、原證45( 卷一第186-188 頁) 之照片僅可見有電纜線放置於地上，而原告自陳「廢電纜電 線在清除階段仍屬一般廢棄物，在處理階段才會認為為有害 廢棄物，故上鑫公司是負責清除階段，而在後續處理階段， 則由上鑫公司委託香港商處理。」( 卷二第117 頁背面筆錄 ) ，足認僅依照片並亦不能顯示有任何有害廢棄物存在於系 爭工地之事實。 2.況且經本院函查結果，香港商昇達廢料處理有限公司臺灣分 公司於107 年3 月13日以RW-JC/AC-0000000號函復「經本公 司查證上鑫環保科技有限公司在^3年8 月16日確實清運可燃 性廢棄物進廠處理，廢棄物產源為樺園景觀工程有限公司， 廢棄物項目如貴院來文附件之地磅單及確認單所示。樺園景 觀工程有限公司依據事業廢棄物貯存清除處理方式及設施標 準第四十三條規定辦理廢棄物進廠申請，並取得進廠同意函 （如附件）後，委託上鑫環保科技有限公司清運廢棄物進仁 武焚化廠代焚化處理可燃性廢棄物。」( 卷二第111-112 頁 ) 、上鑫環保科技有限公司以107 年3 月21日107 上鑫總字 第1070321001號函復「本公司確有出具如來函附件所示之統 一發票及進場確認單予樺園景觀工程有限公司，並於103 年 8 月16日負責清除位於高雄市茄萣區白砂福德祠圍牆旁之廢 棄物，至於發票上載之廢棄物，係依據事業廢棄物貯存清除 處理方法及設施標準第43條第一項. . . . 之規定，由事業 單位向處理廠提出申請，並經處理廠審核同意後，始委託本 公司清運至處理廠處理。故該批廢棄物為處理廠同意處理之 廢棄物種類。104 年6 月6 日所開立發票予樺園公司其為清 運103 年8 月16日之廢棄物帳款，兩者為同一次清除之廢棄 物。」( 卷二第113 頁) ；足認告就上開廢棄物係委由上鑫 公司直接交由高雄市政府環保護局南區資源回收廠以可燃性 廢棄物性質，直由以焚化方式處理，況被告抗辯原告所委託 處理之上鑫公司並無有害廢棄物之處理許可，原告亦未為爭 執( 卷三第65頁背面) ；足認原告未舉證證明上開廢棄物確 係依有害廢棄物之方式為處理。 3.又系爭契約詳細價目表已編列有渡頭周邊淤泥清整、既有設 施拆除運棄、既有植栽移除運棄、既有地敲除運棄等工項之 廢棄物清運費用共103,356 元，亦經被告提出詳細價目表及 單價分析表為證( 卷一第12-13 頁) ，原告並未爭執；原告 既未能舉證證明所處理之廢棄物係有害廢棄物，不能依契約 約定之方式清運處理，應認為縱有支出上開費用，亦已包括 在契約約定約定項目中，原告請求被告額外給付有害廢棄物 費用之處理費105,354元，即無理由而應予駁回。 ㈢原告主張契約未編列材料試驗費，請求被告給付將材料送驗 而支出費用59,430元部分： 1.經查系爭工程監造單位即宇力工程技術顧問有限公司已於10 3 年5 月15日以宇力字第1030515103號函( 卷一第18頁) 向 原告說明「依契約第11條工程品管之檢（試）驗費用，除契 約另有約定外，包含於契約價金內，由廠商負擔。另被告之 招標文件『高雄市政府及所屬各機關學校營繕工程施工補充 說明』六亦有關於各項材料之強度、成分或性質等，監工人 員認有施行試驗之必要時，承攬廠商應將各該材料送往指定 試驗機構試驗，所需費用依契約規定辦理。又，契約未對試 驗費用另外約定。因此，旨揭工程之檢( 試) 驗費用包含於 契約價金內，由廠商負擔，應屬揭契約第11條之約定」等語 。 2.另契約所附一般工程施工說明書之土木工程補充說明書第12 項亦約定「本工程各項材料試驗均已包含於本工程總價內， 應由承包商( 供應商）負擔」( 卷一第19頁) ；再者，高雄 市政府所屬各機關學校營繕工程施工說明書總則第7 條第3 款亦規定「各項材料之強度、成分、性質等，監工人員認為 有施行試驗之必要時，承攬廒商應將各該材料送往指定機關 試驗，所有費用由承攬廠商負擔」(卷一第21頁)。 3.而原告對於上開規範及被告所提契約約定之真正均不爭執( 卷一第177 頁筆錄) ，惟主張詳細價目表並未載明，且原告 請求係材料檢試驗費用與契約約定之「相關圖說資料送審費 ( 含簽證費) 之計價項目，就字義或內容解釋並無相關，另 參以行政院公共工程委員會97年6 月18日函釋，認為材料試 檢驗費用應列明於招標文件或契約詳細價目表中( 審建卷第 14頁背面) ；然被告於招標時之附件高雄市政府及所屬各機 關學校營繕工程施工補充說明及土木工程補說明書，既均已 說明有試驗必要之費用由廠商負擔，自應解為已為契約之一 部，原告如有疑義應於招標前申請釋疑，不得再於履約階段 方主張契約並未約定或約定不明確，是原告請求工程材料檢 (試) 驗費59,430元，即無理由而不應准許。 ㈣被告以有關系爭工程是否植栽設計不良之爭點業經高分院10 5 年建上易字第28號判決認定原告未盡舉證責任而駁回原告 此部分請求，本件應受爭點效之拘束( 卷二第193 頁) ，有 無理由。 1.按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定， 就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明及陳 述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有三審之 審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周延規定， 基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷之事項，除 有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以 推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件訴訟中，法院及 當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相 反之判斷或主張（最高法院106 年度台上字第305 號判決意 旨參照)。 2.經查原告主張植栽存活率不足係因被告未考量現地土壤實際 情況，所為設計有重大瑕疵，應由被告負設計錯誤責任部分 ；經查就系爭工程原告所種植之植栽存活率不足，是否確實 因「系爭工程基地緊鄰二仁溪出海口，基地受海水潮汐影響 ，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活，樺園公司為使系 爭工程得順利驗收，前後三次大量補植植栽之損害，係因高 雄市都發局設計不當所致；及。被告抗辯系爭工程設計單位 上禾公司所設計使用之植栽皆為適宜濱海、河灘地之植栽， 樺園公司未能成功種植，係因其栽植方法不當所致，難認因 設計不當所致」之爭點，業經臺灣高等法院高雄分院105 年 度建上易字第28號民事判決( 下稱前案) ，列為爭點一內容 之判斷，並說明應由原告負舉證證明責任；判決理由並就該 事件原審( 本院104 年建字第73號民事事件) 先委請中興大 學鑑定導電度，再將鑑定結果送交屏東大學鑑定後，已說明 就鑑定結論，及參酌大學函文及相關鑑定證人、證人之證詞 等，說明土壤鹽度雖會影響植栽之生長，且海雀稗、越橘葉 蔓榕、苦林盤三種植物對土壤鹽度都有忍耐極限，而影響植 物生長環境因素很多，土壤鹽度僅是其中重要的一項因素， 其餘有關現地土壤區域及分布、種植及撫育之方式、種植及 撫育期間之氣候及光照、施用肥料及灌溉之時間及數量，以 及其他人為因素等，影響因素多元且相互作用及影響，並非 單一因素所得認定現地適不適合栽種植栽；本件設計種植的 欖李、海茄苳、海雀稗、草海桐、苦林盤、越橘葉蔓榕等植 栽均為海濱植物，耐鹽度較高，均得以種植在系爭工地。並 說明屏東科技大學以土壤鹽度所為之鑑定結果，無從即認定 系爭工地全區不適於種植苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、 越橘葉蔓榕、海雀稗等植物。且認定原告公司未能提出證據 證明上禾公司所規劃設計之苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐 、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物，有設計不當之情形，尚難認 樺園公司就此有利之事實，已盡舉證之責任。因而認為原告 就主張被告委託之設計單位設計缺失，因而造成植栽存活率 不良部分並未能舉證證明以實其說等情；均有該判決書可參 (卷二第240-250 頁) ，而該判決係屬不得上訴之二審判決 ，經判決即告確定。 3.本院認原告於本案就被告設計有瑕疵所為主張及引用之證據 及訴訟資料，均於前案審理中業經提出，並經兩造為訴訟上 攻防及鑑定，且均經前案判決調查審理後說明原告所提訴訟 資料不足採之理由；前案亦已說明原告未盡舉證責任之詳細 理由，原告於本案就上開爭執事項，並未提出新訴訟資料； 本院認此部分應受爭點效力拘束，不再另為判斷；至原告主 張已就上開高分院民事判決提起再審既尚未經再審法院為實 體認定，並不影響上開民事判決已確定之事實，原告主張並 無理由。 ㈤原告主張植栽存活率不足係因被告未考量現地土壤實際情況 ，所為設計有重大瑕疵，應由被告負設計錯誤責任，被告應 返還沒收之植栽保活撫育保證金966,923 元，有無理由。原 告主張縱應由原告負植栽無法存活責任，依契約第16條第3 項約定，被告亦應先明係原告怠於履行保固責任，方得沒收 各該期撫育保證金，有無理由。被告另以系爭工程植栽未能 存活係可歸責於原告養護不力，非系爭工程設計有誤為抗辯 ，有無理由。 1.本件就被告是否設計規劃有重大瑕疵或不當，業經高分院上 開民事判決認定原告均未能舉舉證證明，並認定縱有補進行 補種植栽，均為原告依契約應履行之義務及應負擔之費用( 卷二第248 頁背面) ，本件既應受上開爭點效力拘束，原告 請求被告返還沒收之植栽保活撫育保證金966,923 元，即無 理由而應予駁回。 2.原告以兩造契約第16條第3 項約定「保固期內發現之瑕疵， 應由廠商於機關指定之合理期限內負責免負無條件改正。逾 期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或 動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。」及一般比 例原則標準審視，被告應先動用保固金使第三人完成補植且 不枯萎證明為告怠於履行保固責任，方能沒收；惟查本件工 程已於103 年9 月25日驗收合格，自驗收合格次日起至104 年10月16日止分四期辦理勘查，結果均為不合格( 被證9 ， 卷一打字頁碼25頁起) 之事實均為原告所不爭執；且被告自 105 年2 月27日起另委外維護管理後，工區內之植栽均生長 茂盛，並分別在105 年5 月20日起進行第1 至3 期維護管理 成果查驗，均係現地植物之存活度有增無減( 卷一打字頁碼 第48-54 頁) ，足認原告確實因原告養護不力未能改正植栽 存活度，被告依兩造契約約定沒收栽保活撫育保證金966,92 3 元並無不合，原告主張並無理由。 ㈥被告以本件工程請求款均罹於請求權時效，有無理由。 原告主張已於105 年8 月1 日在本院104 年建字第73號事件 審理中提出民事擴張狀為請求，之後於106 年1 月13日聲請 本件支付命令繫屬本院，請求權並未罹於時效( 卷三第103 頁背面) ，被告亦未爭執，應認原告本件請求權並未罹於時 效。 六、綜上所述，原告依兩造工程承攬契約約定，請求被告給付 143,216 元及支付命令送達翌日之106 年1 月25日起( 106 年1 月24日送達，支付命令卷) 至清償日止，按週年利率5% 計算之利息部分，為有理由；原告逾此金額之請求則均無理 由而應予駁回。本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併 所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述， 附此敘明。 七、本件原告勝訴部分金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行， 被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，亦無不合，併諭知 相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦無 理由而應併予駁回。 八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。因此 判決如主文。訴訟費用由兩造比例負擔。 中 華 民 國 108 年 4 月 9 日 工程法庭 法 官 林玉心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 4 月 9 日 書記官 王立山