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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第90號 原　　　告　劉裕仲即力發土木工程行 訴訟代理人　何建宏律師 被　　　告　茂新營造工程股份有限公司 法定代理人　孫冠鈺 訴訟代理人　楊昌禧律師 上列當事人間給付工程款事件，本院民國108年6月20日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾參萬貳仟陸佰貳拾伍元及自民國一○ 六年年六月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾壹萬零捌佰柒拾伍元供擔保後 得假執行。但被告以新臺幣玖拾參萬貳仟陸佰貳拾伍元為原告預 供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告向被告承攬「高雄市岡山區空軍軍官學校航 空教育展示館新建工程」中之模板工程（下稱系爭工程）， 兩造於民國101年7月31日訂立工程合約書（下稱系爭合約） ，報酬為新臺幣(下同)33,789,803元（含稅，下同），並約 定採實作實算責任施工，依實際施作數量計價。原告依約配 合被告工地工程進度施作，航空教育展示館新建工程亦於10 5年2月間經驗收通過交付使用。惟被告至今未給付第35期工 程款含保留款776,995元。又被告上開工程已施作完成並經 驗收合格使用，被告依約應將歷次保留款4,070,215元給付 予原告。另因被告變更工法，致原告增加樑位外部細件拉桿 點焊之施作，該部分之工程費用785,000元，及增加鐵模圓 柱之施工共2,530,000元，被告先前已同意負擔，且此係被 告所致，由其負擔要屬合理，爰依系爭合約提起本件訴訟。 並聲明：㈠被告應給付原告8,162,210元(35期含保留款776, 995元＋保留款4,070,215元＋樑位外部細件拉桿點焊785,00 0元＋鐵模圓柱2,530,000元＝8,162,210元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；㈡ 原告願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告則以：原告第35期工程款前在104年3月20日提出申請請 求，至起訴時已逾2年，被告得時效抗辯拒絕給付。又被告 在103年7月後未再進場施作，實際上未施作第35期工程款項 目，向被告請求35期款無理由。保留款部分被告對金額及已 屆給付期限不爭執。另原告主張被告變更工法，致原告增加 樑位外部細件拉桿點焊之施作785,000元，及增加鐵模圓柱 之施工2,530,000元部分，被告均否認之，實際上無變更工 法之情事，本屬原告承攬範圍，原告因此支出之費用不應由 被告負擔。另原告施作系爭工程有清水模混凝土面品質缺失 、清水模修飾品質不良之瑕疵，經通知修繕未果，被告另僱 永騰工程行修繕支出費用3,167,855元，並僱用承廣工程行 、元加欣企業有限公司(下稱元加欣公司)、泰新工程行、上 豪起重工程行(下稱上豪工程行)、正順工程行、閎翔企業有 限公司(下稱閎翔公司)、三本工程公司(下稱三本公司)、高 鼎鷹架有限公司(下稱高鼎公司)修補原告其他瑕疵部分、未 施作部分完成分別支出571,400元、395,827元、427,900元 、80,850元、35,125元、1977元、19,200元、12,500元，以 及原告應負擔之新世紀環保服務股份有限公司(下稱新世紀 公司)清安費用179,233元(以上抵銷金額詳見被告答辯狀， 卷一139頁及卷二131反面)，被告依系爭合約第5條及民法第 493、497條規定得請求原告負擔上開費用，故以上開債權與 原告請求抵銷。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決 願供擔保免於假執行。 三、兩造不爭執事項 ㈠原告向被告承攬系爭工程，於101年7月31日訂立系爭合約， 約定報酬為33,789,803元，並約定採實作實算責任施工，依 實際施作數量計價。 ㈡航空教育展示館新建工程在104年12月8日竣工，在104年12 月11日經業主驗收完成。 ㈢兩造約定對業主完工申報待驗收合格後應返還百分之10保留 款，被告尚未給付保留款。 四、兩造爭執事項 ㈠被告就原告請求之35期工程款、增加樑位外部細件拉桿點焊 之工程款，及增加鐵模圓柱工程款為時效抗辯有無理由? ㈡承上如時效抗辯無理由，原告請求35期工程款有無理由?金 額若干? ㈢承㈠如時效抗辯無理由，原告請求增加樑位外部細件拉桿點 焊之工程款，及增加鐵模圓柱工程款是否有據? ㈣原告得請求之保留款金額若干? ㈤被告為抵銷抗辯有無理由?得抵銷金額若干? 五、得心證之理由 ㈠被告就原告請求之35期工程款、增加樑位外部細件拉桿點焊 之工程款，及增加鐵模圓柱工程款為時效抗辯有無理由? ⒈按定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發 現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所 領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之 價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗 收時起算消滅時效；工程款請求權並不因分期估驗請款之約 定，而發生請求權時效應自各該估驗請款時起算之問題，仍 應於全部工程完成時，始得就承攬報酬為全面結算給付（最 高法院97年度台上字第60號、101年度台上字第1386裁判意 旨參照）。 ⒉被告雖抗辯原告各項請求已逾2年請求權時效云云。查兩造 約定付款方式為澆製完成後請領百分85，拆除清模後計價百 分之5，並留有百分之10保留款，待對業主完工申報無誤後 百分之5，業主正式驗收合格百分之5，有系爭合約第1條第4 項可稽(見本院卷一第7頁)。是以兩造約定將工程款依照施 工進度分期估驗請領，並保留其中百分10作為保留款，待日 後驗收結算無誤後給付，被告仍得在驗收時核對並扣減款項 ，依上引意旨，不因分期估驗請款之約定致各期請求權時效 分別起算，仍應於全部工程完成時為全面結算給付。系爭工 程在104年12月11日間經業主驗收通過乙情為兩造所不爭執 ，則系爭工程請求權時效應自該時起算2年。原告於106年4 月19日提起本件訴訟，有起訴狀收狀章可考(見本院卷一第3 頁)。自104年12月11日起尚未逾2年，故被告時效抗辯無理 由。 ㈡承上如時效抗辯無理由，原告請求35期工程款有無理由?金 額若干? ⒈原告主張雖自103年7月請領34期工程款後未進場組立模板， 但仍有拆模等工作進行，並依約請求103年7月前已施作但尚 未請款之工程款，包含航空教育展示館普通模板加工及組立 41,580元、戶外汙水處理室測量放樣2,205元及普通模板加 工及組立57,000元、基地周邊公共設施工程鍍鋅菱形網圍籬 446,880元、入口大門及圍牆測量放樣1,710元及清水夾模板 加工及組立86,520元暨普通模板加工及組立90,600元、拖機 道路橋普通模板加工及組立13,500元，加計百分之5營業稅 後共776,995乙情，為被告所否認，並辯稱：原告自103年7 月後未再進場云云。經查： ⑴證人即原告人員林良憲證稱：加工及組立完成後先請7成， 拆模後才請其他部分款項，因為費用包含拆模；34期請款單 送出後仍有施作測量放樣，只是數量不多(見本院卷二第135 頁)。證人即被告副總經理暨系爭工程專案經理貢駿安證稱 ：(模板加工及組立是否先付7成，拆模再付3成?)系爭合約 有約定澆製完成百分之85，拆模百分之5，保留款百分之10 ；伊在103年10月離職；(34期後原告還有無進場施作測量放 樣、鍍鋅菱形網圍籬?)原告要整理板模出去，測量放樣是林 先生負責，印象中還有看到林先生，其他特殊工項記不清楚 ；(測量放樣有完成?)有作，但有無作完待釐清(見本院卷二 第104頁反面至141頁)。上開證人林良憲、貢駿安分屬兩造 現任及時任人員，證詞內容大致相符，均堪予採信。可見模 板加工及組立確有待拆模時分次請款之約定，原告在請領34 期工程款即103年7月後仍有進場拆模及整理模板。是縱103 年7月後原告未再施作模板加工及組立，亦可請領拆模後之 剩餘款項。 ⑵被告固辯稱原告未完成模板加工及組立，已由被告另僱工施 作，並提出其他廠商之估價單、請款單及點工表為憑(見本 院卷一第216頁至396頁)。惟觀諸其中點工原因、工作內容 可見施作項目先為組立，嗣後有拆模之施作項目，既工程位 置未與35期完全相同(見本院卷一第221頁反面至396頁)。依 上開請款單、點工表亦可見其他廠商自行施作模板組立及拆 除其所組立之模板，與系爭工程35期關於各項次模板加工及 組立之拆模不同。原告在103年7月後亦有進場拆模、整模， 且系爭合約約定拆模後得再請領款項已如上述，是以原告請 求航空教育展示館普通模板加工及組立41,580元、戶外汙水 處理室普通模板加工及組立57,000元、入口大門及圍牆及清 水夾模板加工及組立86,520元暨普通模板加工及組立90,600 元、拖機道路橋普通模板加工及組立13,500元，為有理由。 ⑶原告另請求35期測量放樣費用等語，而測量放樣係將圖說設 計以測量技術及其儀器在做精確的測量定位，爾後依測量放 樣定位加工組板或施工，是以原告已施做模板加工及組立之 數量理應已施做測量放樣完畢。且被告提出前開另僱工施作 ，並提出其他廠商之估價單、請款單及點工表，關於成本檢 討歸屬原告之點工原因有模板加工及組立，並無測量放樣， 難認原告請領之測量放樣並未施作且已由其他廠商施作，原 告請求測量放樣之數量亦未超過合約數量。其請求戶外汙水 處理室測量放樣2,205元，入口大門及圍牆測量放樣1,710元 ，應予准許。 ⑷鍍鋅菱形網圍：原告雖主張鍍鋅菱形網圍係在34期前就已經 施作，作了3分之1以上。34期有作但未請款，因規模未達， 故放在35期請領等語(見本院卷二第112頁)。惟系爭合約並 未約定此部分請款時須施作達一定數量以上。且鍍鋅菱形網 圍先前分別於26、29、32、33期分別請領數量148、193、13 9、201，有上開期數之請款單可考(見本院卷二第103、109 、115、117頁)，與35期請領數量798相差甚鉅，先前請領時 既得以較少數量請款，要無因規模未達故不在34期請款之可 能。此外，原告未能提出其它事證證明確有在35期估驗計價 期間內有施作鍍鋅菱形網圍，故原告此部分請求礙難准許。 ⑸綜上，原告請求35期航空教育展示館普通模板加工及組立 41,580元、戶外汙水處理室普通模板加工及組立57,000元、 入口大門及圍牆及清水夾模板加工及組立86,520元暨普通模 板加工及組立90,600元、拖機道路橋普通模板加工及組立 13,500元，與戶外汙水處理室測量放樣2,205元入口大門及 圍牆測量放樣1,710元，合計293,115元，加計百分之5營業 稅後為307,771元，為有理由。逾此範圍不應准許。 ㈢承㈠如時效抗辯無理由，原告請求增加樑位外部細件拉桿點 焊之工程款，及增加鐵模圓柱工程款是否有據? ⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任(最高法院43年台上字第377號裁判意旨參照)。原告主張 已與被告人員貢駿安合意變更工法增加樑位外部細件拉桿點 焊及鐵模圓柱工程款乙情，為被告所否認。依上引說明，應 由原告先為證明。 ⒉受僱於原告施作系爭工程之證人顏俊忠證稱：受僱期間施作 樓地板，之後就離職；圓柱組模沒有參與施作，但有跟原告 聊怎麼作；原告拿合約給伊看，伊覺得低於行情可能虧損， 伊認為圓柱先組合灌漿再作牆面比較省，但耗費時間；組立 時伊有去看過一次，跟上開方法一樣但還沒有澆製等語(見 本院卷二第138頁及反面)，由上開證人顏駿忠所述，可見其 曾與原告討論圓柱施工方式，但未能證明被告有與原告達成 變更工法增加費用之合意。證人貢駿安則證稱：(談合約單 價時關於圓柱部分是否同意先柱體組立在牆面?)是，順序本 來就是柱、牆、樑版。(原告打算圓柱澆製後在作牆面模板 ?)沒有，因為設計是鋼構，依合約約定要一次，沒有區分段 。(原告在圓柱組模是否遭被告要求拆除，柱體與牆面一次 處理?)沒有印象。(是否曾與原告議定變更工法增加費用?) 在伊103年10月離職前沒有印象有變更工法，所以沒有單價 之議定。(樑位外部細件拉桿點焊有約定另外計價?)沒有約 定，全棟都是鋼構，為何會另外約定這個錢，原告必須這樣 施作不然無法施工等語(見本院卷二第139頁及反面)。是證 人貢駿安並未證述有與原告合意變更工法增加樑位外部細件 拉桿點焊及鐵模圓柱工程款。至原告是否因此支出費用予吳 坤明、林昆成等人，係原告與渠等間契約關係，並屬原告成 本支出，均不能證明有與原告合意變更工法增加樑位外部細 件拉桿點焊及鐵模圓柱工程款之約定。此外，原告就此無其 他事證提出，難認其主張之此部分事實為真實。故原告請求 增加樑位外部細件拉桿點焊之工程款，及增加鐵模圓柱工程 款，洵屬無據。 ㈣原告得請求之保留款金額若干? 原告主張系爭工程第1至34期保留款為4,070,215元，且給付 保留款期限已屆至乙節，均為被告所不爭執(見本院卷二第 179頁)。則原告此部分請求，為有理由。 ㈤被告為抵銷抗辯有無理由?得抵銷金額若干? ⒈系爭合約第5條約定略以：倘所做工程草率材料惡劣不合規 定，不論完工與否得通知重做，損失由乙方(即原告)負責， 如不在指定日期改善，甲方(即被告)得隨時僱工修正，損失 由乙方未領工程款扣除，如有不足保證人應補足之(見本院 卷一第7頁反面)。另按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民 法第493條第1、2項分別定有明文。又按民法第497條所稱定 作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定 作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人 給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定 作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當 於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報 酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼 續之工作，定作人無庸支付任何費用？(最高法院88年度台 上字第3222號民事判決意旨參照)。 ⒉被告抗辯以原告施作系爭工程有清水模混凝土面品質缺失、 清水模修飾品質不良之瑕疵修補費用3,167,855元(見本院卷 一第139頁及卷二第131頁反面)為抵銷，原告雖主張修補原 因不可歸責於模板加工及組立缺失所致云云。然查： ⑴被告提出與所述相符之工程聯絡單、照片數張、付款明細表 、請款單及永騰工程行出具之發票為證(見本院卷一第149至 215頁)。證人李建信即永騰工程行負責人證稱：伊承攬修補 上漆；板模應該是平的，但有凹凸高低差，也有蜂窩的情形 ，造成蜂窩有很多原因，可能是灌漿震動不理想或水泥軟硬 度也有關係；因板模凹低不平的數量很多，只有蜂窩的比例 比較高，但有蜂窩的地方也有板模不平；灌漿時有震動，如 果板模螺絲沒有鎖緊，密合度不夠會導致灌漿不平等語(見 本院卷二第163反面至164反頁)。可見板模組立高低差，或 螺絲未緊鎖而影響灌漿，均會導致清水模混凝土面不良。原 告復未提出其它事證足資佐證清水模之修補係灌漿震動不理 想或水泥所致，自難信原告此部分主張為真。是依證人李建 信證言，足認清水模修補為原告板模加工及組立不慎所致。 ⑵原告自承被告於每期請款時均有要求瑕疵修補改善，故同意 被告另僱工施作由原告負擔修補用等語(見本院卷二第6頁反 面、132頁)，足見被告確有先行通知修補未果，始另僱工修 補，故修補費用自應由原告負擔。證人李建信另證述：費用 有些有含防護劑，有些沒有，因為雨水會滲入，室內不會淋 雨就不需要。防護劑不是必要，如果有修補，一般都會問是 否要加防護劑，如果客戶說不要就不會加，伊到系爭工程現 場修補時，現場本來沒有防護劑等語(見本院卷二第164頁反 面)。是以防護劑非修補之必要費用，應予扣除，被告另僱 工修補清水模部分均應以不含防護劑之單價計算為2,908,17 0元(明細表付款數量6,462.6×單價450元＝2,908,170元)。 則被告抗辯依系爭合約第5條及民法第493條規定，以清水模 修補費用2,908,170元為抵銷抗辯為有理由。 ⒊被告復抗辯以原告其他瑕疵部分，及原告103年7月後未再進 場施作，被告代為完成之費用與原告應負擔之新世紀公司清 安費用等為抵銷(抵銷金額詳見卷一第139頁、卷二第131頁 反面)，被告自得以上開債權與原告請求抵銷。原告則主張 非原告施作有瑕疵之工程費用不應由原告負擔，且清安費用 原告負擔比例僅為1000分之3等語。經查： ⑴被告此部分抗辯提出扣款明細表、承廣工程行、元加欣公司 、泰新工程行、新世紀公司、上豪工程行、正順工程行、閎 翔公司、三本公司、高鼎公司之點工表、請款單，與上開公 司開具予被告或福林工程有限公司(下稱福林公司)之發票為 據(見本院卷一第216至396頁)。依上開點工表及請款單可見 施作案場為高雄市岡山區空軍軍官學校航空教育展示館新建 工程，請款單金額亦與發票金額相符。其中雖有部分發票買 受人為福林公司，然亦常有因稅務考量指定開立其他買受人 之情事，又被告與福林公司負責人為同一家族，是被告辯稱 與福林公司為關係企業，福林公司先代為給付等語，尚屬合 理，堪予採信。 ⑵被告抗辯原告103年7月後未再進場施作(見本院卷二第24頁) ；原告亦主張103年7月後進場未再作模板組立；並自陳係在 第1次請領35期即103年7月中申請，被扣300,000餘元，才沒 有進場之意願；依照付款日期推算應該是在103年7月20或25 之後(見本院卷二第111、129頁反面至130頁)。而原告在34 期請款後仍有進場，此據前開證人貢駿安陳述甚明。是以， 原告至遲在103年7月25日後進場已未再繼續積極施作。在此 之前，原告施作之工程如有瑕疵，仍負有修補義務。而原告 自承每期請款時均被要求瑕疵改善，故同意被告另僱工施作 由原告負擔修補用等語如前所述。則在103年7月25日前修補 費用，應由原告負擔。審酌上開點工表103年7月25日前系爭 工程修補費用應為388,845元【元加欣公司15,275元(明細表 雖載7月21日至8月20日有修補費用，但點工表查無7月21至7 月28日之施工記錄)、泰欣工程行258,300元、上豪工程行 77,100元、正順工程行12,750元、三本公司12,920元、高鼎 公司12,500元】。至103年7月25日後因原告未再施作系爭工 程，被告依此另僱工接續施作所支出之費用，並非修補或改 善原告施作有瑕疵之部分，與前開系爭合約第5條及民法第 493需原告已施作之工程不合規定或有瑕疵始得請求原告負 擔修補費用之要件未合。況且原告未施作部分亦未向被告請 領款項，被告復未證明另僱工施作支出之費用高於系爭合約 報酬(見本院卷二第178頁)，揆諸前引裁判意旨，被告應不 得請求原告負擔僱工施作原告未施作且未請領款項之工程項 目費用。 ⑶原告就其應負擔清安費用為不爭執，僅爭執系爭工程所佔比 例不高，雖系爭契約無約定但分擔比例應為1000分之3(見本 院卷二第178頁反面)。兩造同意就清安費用以新世紀公司收 據為憑計算(見本院卷二第178頁反面)。本件高雄市岡山區 空軍軍官學校航空教育展示館新建工程，其中工程項目雖眾 多，新世紀公司之對帳單及發票，固未見運棄之營建廢棄物 歸屬於系爭工程所出，然尚可區分為營建廢棄物、可燃性廢 棄物及清運石膏板等大項(見本院卷第358至364頁)。被告於 新世紀請款單之備註欄就各項廢棄物分類各自歸屬已有記載 ，僅就營建廢棄物部分記載由原告及其他廠商共同分擔，並 非將所有包含可燃性廢棄物及清運石膏板均列入，如以總工 程金額換算原告應負擔之比例，自應將上開所有可燃性廢棄 物及清運石膏板均做為母數基礎共同計算，此使原告分擔不 屬於系爭工程之清安費用要非合理，且請款單係在103年間 製作，非臨訟杜撰，應堪予採認，是以清安費用應以被告認 列為準。惟原告至遲在103年7月25日後進場已未再繼續積極 施作，僅進場拆模。是新世紀公司103年7月29日計價前之清 安費用由原告依上開比例分擔要屬合理。被告所提出103年7 月29日後之請款單備註明細自103年11月3日起成本檢討認列 為原告，距原告未再施作已相當時間，難認屬原告依系爭合 約第11條屬其施作所應負責清理之廢棄物，是以103年7月29 日後之新世紀公司請款金額要難計入計算基礎。據此計算原 告應分擔之清安費用應為148,346元。 ⑷綜上，被告抗辯清水模修補費用2,908,170元，及以103年7 月25日前系爭工程修補費用應為388,845元及原告應分擔之 清安費用148,346元，總計3,445,361元為抵銷抗辯，為有理 由。逾此範圍之抵銷抗辯無理由。 六、從而，原告依系爭合約請求被告給付35期工程款307,771元 及系爭工程第1至34期保留款為4,070,215元，其中3,445,36 1元被告抵銷抗辯有理由。故原告請求被告給付932,625元( 307,771＋4,070,215元－3,445,361元＝932,625元)及自起 訴狀繕本送達翌日即106年6月4日起至清償日止，按年利率 百分之5計算之利息為有理由，逾此範圍為無理由，不應准 許。 七、兩造陳明願供擔保，聲請供擔保宣告假執行及免為假執行， 就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所附麗，應併 予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 19 日 民事第七庭法 官 楊詠惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 19 日 書記官 冒佩妤