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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第99號 原　　　告　宬毅實業有限公司 法定代理人　張雨靜 訴訟代理人　江雍正律師 　　　　　　陶德斌律師 　　　　　　張芳綾律師 被　　　告　銘登營造有限公司 法定代理人　董榮進 訴訟代理人　洪幼珍律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國107年11月23 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬參仟參佰貳拾壹元及自一○六年 六月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告新臺幣壹拾參萬柒仟柒佰柒拾肆元供擔保後 得假執行。但被告以新臺幣肆拾壹萬參仟參佰貳拾壹元為原告預 供擔保後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國104年5月20日向被告承攬高雄市三民 區河堤國民小學第一期校舍新建工程後續施作項目中之「外 牆塗料工程」（下稱系爭工程），兩造並簽立工程合約書， 計價方式採實作實算，約定以新臺幣（下同）639,230元承 攬。原告於104年12月15日進場施作，因被告分區交付故在 105年1月31日完成系爭工程。原告施作前已先將選色樣板供 被告確認無誤，依被告工地主任通知施作，並無擅自變更色 漆，被告於105年2月12日將搭蓋之鷹架拆除。嗣兩造於105 年3月9日召開會議（下稱3月9日會議），原告已應允配合被 告之要求完成色差以外之修補，然此需俟被告泥作完成後始 得進行施作，然遇雨及泥作發生基面與粉光面脫離狀況(下 稱澎拱)，致原告未能依約於105年3月19日完成修補，遲至 105年3月29日完成修補。爾後在105年4月間被告另追加施作 原合約範圍所無東向1期面積15.2平方公尺之部分(下稱追加 工程)18,638元，及因泥作澎拱修補費用32,812元，與工程 款共計701,736元。詎被告迄今未給付報酬。爰依民法第490 條第1項、第505條第1項及不當得利等規定，提起本件訴訟 ，並聲明：㈠被告應給付原告701,736元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭工程施工範圍計價方式採實作實算，原告主 張之追加工程應以系爭工程約定計價。另修補部分依約不得 請求補貼，故原告請求修補費用32,812元無理由。又系爭工 程經建築師選定塗料顏色為與第一期校舍新建工程之黑色、 墨綠色，原告竟以鮮綠色施作，黑色部分亦有色差，具有重 大瑕疵，且屋頂平台及邊緣未施作完全，抗汙不佳等重大瑕 疵，被告多次通知原告修補為原告所拒，被告另覓廠商施作 支出426,394元，應由原告負擔。原告依約另應分擔工程營 造險2,598元。又自原告104年12月15日進場施工至105年5月 22日止，扣除約定之工期20日曆天，共計累計逾期136天， 以逾期罰款每日3,000元計算，共計408,000元。原告之請求 與上開金額(修補費用426,394元、工程營造險2,598元、逾 期罰款408,000元)抵銷後已無剩餘，故原告主張無理由等詞 置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項 ㈠原告於104年5月20日就系爭工程與被告成立系爭合約，計價 方式採實作實算，施工日數日曆天20日自104年12月5日起計 算至105年1月3日。被告同意延展至105年1月4日。 ㈡倘原告依契約圖說完成施工並經驗收合格，系爭工程得請領 之系爭工程款項為557,310元。 ㈢原告於104 年12月15日進場施作系爭工程。 ㈣兩造有於105 年3 月9 日召開系爭會議，決議原告應於105 年3 月19 日完成瑕疵項目改善、修補。 ㈤東向1期施作面積15.2平方公尺。 四、兩造爭執事項 ㈠有無東向一期追加工程？如有，追加工程之工程款若干? ㈡原告請求修補費用有無理由? ㈢系爭工程綠色部分施作為亮綠色之顏色差異是否為原告未依 約施作之瑕疵? ㈣被告以系爭工程屋頂平台及側邊，與外牆黑色漆修補費用， 及屋頂滾邊未施作墨綠色，暨亮綠色部分更改為墨綠色之修 補費用為抵銷有無理由? ㈤系爭工程有無逾期之情事？如有逾期，逾期日數為若干？被 告抗辯以逾期違約金為抵銷有無理由? 五、得心證之理由 ㈠有無東向一期追加工程？如有，追加工程之工程款若干? ㈡原告請求修補費用有無理由? ㈢系爭工程綠色部分施作為亮綠色之顏色差異是否為原告未依 約施作之瑕疵? ㈣被告以系爭工程屋頂平台及側邊(緣)，與外牆黑色漆修補費 用，及屋頂滾邊未施作墨綠色，暨亮綠色部分更改為墨綠色 之修補費用為抵銷有無理由? ㈤系爭工程有無逾期之情事？如有逾期，逾期日數為若干？被 告抗辯以逾期違約金為抵銷有無理由? 五、得心證之理由 ㈠有無東向一期追加工程？如有，追加工程之工程款若干? ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部；未定報酬額者，按 照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第 490條、第491條第2項分別定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦 定有明文。原告主張兩造在105年4月有追加工程，報酬另計 ，與系爭工程計算方式不同等節，被告固不爭執原告有施作 東向1期15.2平方公尺之情事，惟辯稱非追加工程，報酬與 系爭工程計算方式相同等語(見本院卷二第214頁)。是依上 開意旨原告應就追加工程及報酬約定內容先為證明。查： ⑴兩造於104年5月20日就系爭工程與成立系爭合約，為兩造所 不爭執。被告雖辯稱非追加工程，惟被告先自承在105年4月 7日至10日委由原告施作，後改稱在104年12月時(見本院卷 二第181頁反面、239頁)，可見均係在系爭合約訂立後，是 原告主張被告於系爭合約外，另委其施作追加工程，堪予採 信。 ⑵本件原告固主張已將追加工程及修補報價通知被告時任工地 主任黃春榮，並提出報價單及與黃春榮之對話紀錄為證(見 院卷一第20頁、卷二第199至200頁)。該報價單產品名稱 、屬修補部分，為追加工程計價，下方備註報價日期 105年4月15日，30日內有效，無被告公司大小章；而原告在 105年4月27日詢問黃春榮為何尚未回傳，及告知扣掉數量後 再通知原告可請款多少金額等語。可見原告與黃春榮或被告 尚未就報價單內容及金額為合意。 ⑶原告雖主張被告時任工地主任蘇仲信(即黃春榮前手)證述： 拆完鷹架後必須用吊車，成本很高等語，故原告須另支出吊 車成本，始以前開報價單方式計算報酬，而非以系爭工程計 價方式等語。然蘇仲信早在開始進行系爭工程塗料上色前已 離職，業據其證述在卷(見本院卷一第164頁)，自未參與兩 造追加工程之施作。而報酬本需兩造合意，兩造可各自基於 考量提出要求磋商約定報酬。縱拆除鷹架後施作工程成本較 高，亦係原告提出報價所內含之成本，追加工程之報酬除與 被告合意成立外，要難以此原告內部成本計算認定係工料及 吊車均分別計價。 ⑷兩造間就追加工程為合意，然依原告前開主張，報價單關於 追加工程以工、料、吊車均分別計價之方式未獲被告確認回 傳，原告復未能證明兩造有合意追加工程計價與系爭工程相 異，亦未證明兩造有以工料及吊車均分別計價定報酬額之約 定。依前引未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目 表者，按照習慣給付之規定，被告辯稱以系爭工程計價方式 非屬無憑。兩造就追加工程面積為15.2平方公尺不爭執，依 系爭工程連工帶料每平方公尺390元並加計百分之5營業稅計 算原告得請求追加工程報酬為6,224元【15.2×390×1.05＝ 6,224元(元以下4捨5入)】。 ⒉原告雖又主張依不當得利法律關係為追加工程報酬之請求， 然兩造已合意由原告承攬施作追加工程，為承攬契約之法律 關係，非無法律上原因。故原告據此請求無理由。 ㈡原告請求修補費用有無理由? ⒈按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同 意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為 準(最高法院49年台上第303號)。原告請求被告給付因泥作 重行施作修補塗料之費用32,812元，為被告所否認，並以前 詞置辯。查： ⑴系爭工程契約施工說明書約定驗收前修補或牆面裂痕修補已 內含於單價不得要求補貼，有施工說明書可憑(見本院卷一 第9頁)，可見系爭工程契約訂立時，修補之費用報酬係內含 於系爭工程報酬內，不另計價。 ⑵惟原告提出105年4月25日會議錄音譯文可見原告向被告人員 黃春榮反應被告泥作膨拱部分已報價但未確認，黃春榮則稱 未收到澎拱報價，以為之前收到之報價單係請款單等語(見 本院卷二第11頁)。足見黃春榮就收受澎拱修補報價單未為 否認，亦未對原告請領修補費用感到詫異，堪認原告主張兩 造就非屬可歸責原告事由，因澎拱之重行上漆修補，已合意 得請求報酬為有據。 ⒉原告以工、料、吊車分別計價方式計算修補費用，亦為被告 所否認。經查，原告提出之修補費用報價單未經被告回傳確 認，復未證明兩造就修補部位之計價方式係以工、料、吊車 分別計價方式計算。而修補部位既屬系爭工程範圍，則以系 爭工程合約每平方公尺390元為計算，尚屬合理。修補之南 向窗戶下緣面積約2.4平方公尺為兩造所不爭執(見本院卷二 第248頁)，東向頂部部分雖經證人即施作東向頂部之陳國章 證述：開始作到到第2道有澎拱，打除後才進場全部作完， 位置不記得，印象中靠近南面，面積蠻大的(見本院卷一第 175頁；卷二第251頁)。然大小為個人主觀感受，證人陳國 章復未記憶確切位置，故自上開證詞未能具體確定東向頂部 因澎拱修補面積若干。惟依原告提出之報價單可見東向頂部 因澎拱修補之塗料數量為南向窗戶下緣澎拱修補之塗料數量 之半數(見本院卷一第20頁)，足見較南向窗戶下緣澎拱修補 之面積2.4平方公尺為小，依塗料數量比例計算為1.2平方公 尺，核與被告辯稱東向頂部澎拱面積僅1平方公尺接近，又 南向窗戶下緣點工數約東向頂部點工數2.5倍，堪認被告稱 東向頂部因澎拱修補之面積為1平方公尺為合理。據此依系 爭工程合約計價方式計算為1,392元【(南向窗戶下緣2.4＋ 東向頂部1)×390×1.05＝1,392元(元以下4捨5入)】。逾此 範圍之修補費用無理由。至被告抗辯澎拱修補部分亦有瑕疵 乙節，業據被告為抵銷抗辯，詳如後述。故被告以此拒絕給 付無理由。 ㈢系爭工程綠色部分施作為亮綠色之顏色差異是否為原告未依 約施作之瑕疵? ⒈按定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者， 須舉證證明工作有瑕疵之事實(最高法院105年度台上字第12 57號裁判意旨參照)。原告主張系爭工程顏色係照被告指定 施作乙情，為被告所否認，並辯稱系爭工程有色差、抗污不 佳等瑕疵。依上開意旨，被告應此先為證明。 ⒉經查，系爭工程業主與監造單位選定顏色為同一期校舍之黑 色及墨綠色，有經監造單位確認之選色明細表為證(見本院 卷ㄧ第44頁)，原告係施作黑色及亮綠色乙節，為兩造所不 爭。被告雖辯稱已口頭通知原告選色結果，然被告人員即證 人林威宏證稱：至少工地主任蘇仲信有將選色結果通知原告 ；當時工地主任是誰不記得；在工地現場直接跟原告人員張 文軒說，伊及工地主任有在場；原告提供之色卡就是被證一 黑色及亮綠色等語(見本院卷ㄧ第167至168頁)；證人蘇仲信 證稱：選色結果不是伊通知，伊只有通知原告料要進場；伊 通知綠色410M2指的是面積；一般而言建築師不會選定沒有 送審之色版，如送審色版沒有會通知另送色版，或直接指定 而不會要求重送等語(見本院卷ㄧ第165頁背面至166頁)。證 人蘇仲信之後手工地主任即證人黃春榮證述：伊擔任工地主 任時顏色已經決定；協調會時被告有向原告表示顏色不對， 但原告認為係被告選色，沒有錯誤等語(見本院卷一第172頁 反面)。而原告人員即證人張文軒證述：蘇仲信通知顏色綠 色，林威宏從未通知過顏色，一直到施作完成工地主任黃春 榮才表示顏色不對等語(見本院卷ㄧ第170頁)。可見證人蘇 仲信否認有向原告通知選色結果，其雖以通訊軟體通知原告 「綠色410M2」，有通話紀錄可考(見本院卷一第108頁)，惟 此前原告人員係詢問數量，則其證稱回覆「綠色410M2」為 數量非通知顏色，堪屬合理。且原告送審色版為亮綠色，為 證人林威宏證述如前，並有色版在卷可稽(見本院卷一第43 頁)，參酌證人蘇仲信前開證言所述之選色習慣，原告倘未 受通知與一期校舍同色，自會誤認選定之綠色為送審之亮綠 色。證人林威宏固證稱其有通知證人張文軒，然對陪同之工 地主任記憶不清，並經證人張文軒否認，故證人林威宏是否 有通知選色結果同一期校舍而非原告所送色版，已非無疑。 此外，被告復未提出其他已通知原告選色結果為同一期校舍 之墨綠色，則原告主張其據送審色版亮綠色施作為被告選定 等語，堪予採信。 ⒊被告復抗辯黑色顏色有誤差，並有抗污度不佳之瑕疵云云。 惟證人即監造單位姜樂靜建築師事務所人員李孟憲證稱：黑 色部分沒有色差，並沒有區分亮面或霧面；從照片上看不出 來是汙損或是顏色不均，如果有看到會要求改善等語(見本 院卷二第88至89頁反面)。證人李玉合即修補人員證述：伊 補的黑色跟本來的黑色一樣等語(見本院卷二第188頁反面) ，可見黑色部分並無色差。被告辯稱黑色部分亦有顏色差異 云云，不足採信。 ㈣被告以系爭工程屋頂平台及側邊(緣)，與外牆黑色漆修補費 用，及屋頂滾邊未施作墨綠色，暨亮綠色部分更改為墨綠色 之修補費用為抵銷有無理由? ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅 失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定 有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張已依約 施作屋頂平台及側邊，並依被告要求修補完畢，並無瑕疵乙 節，為被告所否認，並以屋頂平台及滾邊應施作黑色漆卻留 白未施作完成，立面外牆黑色漆顏色不均勻，未施作綠色屋 頂滾邊為辯。經查： ⑴被告提出原告不爭執於105年5至6月間拍攝屋頂平台及側邊 之照片數張(見本院卷一第50至53頁、卷二第95頁)，雖可見 屋頂平台及側邊多處顯示白色，惟證人即向原告承攬系爭工 程屋頂平台施作者陳國章證稱：屋頂平台白白的是因為有暫 停施作，後來有完成，何時完成已不記得；施作款項已經領 畢等語(見本院卷一第175頁)。證人即105年9月後施作屋頂 平台及側邊者卓進春證述：屋頂平台及側邊的白色部分看得 出來曾經油漆黑色，應該是掉了；伊去看會一片黑一片白有 的油漆脫落，有的泥作連帶油漆脫落，有的油漆跟泥作都脫 落，看起來是油漆脫落比較多，因為泥作一起脫落可以看得 出來泥作剝落痕跡，但幾乎是油漆脫落；立面黑色外牆有顏 色不均勻之情況，有重漆一遍等語(見本院卷二第182至185 頁)。證人陳國章、卓進春均係為實際施作屋頂平台及側邊 者，工程款業已分別向原告、被告請領完畢，與兩造已無利 害關係，應無冒偽證重罪具結為上開證詞之可能，均堪予採 信，可見原告確有僱工施作屋頂平台及側邊與外牆之黑色漆 ，至屋頂平台及側邊多處顯示白色，雖經證人陳國章稱有完 成，然其亦陳述不記得何時完工，是依原告主張完工期間在 105年1月31日前，則上開照片既在105年5、6月間拍攝，復 參酌證人卓進春所述，足認係黑色漆脫落所致。而105年1月 31日至5、6月未逾6個月，屋頂平台及側邊黑色漆即發生脫 落，自屬施作品質具有瑕疵。另證人李孟憲雖證稱黑色立面 外牆照片看起來濃淡不一是汙損，不影響品質等語(見本院 卷二第88頁)。雖與證人卓進春前開就黑色立面外牆施作情 況之證詞相左，然證人李孟憲係就照片為據，自難精準為斷 ，要應以現場實際見聞之證人卓進春證述為憑，是黑色立面 外牆確有不均勻之瑕疵。 ⑵至墨綠色屋頂滾邊部分，原告雖主張被告滾邊依約均為黑色 ，故未施作墨綠色滾邊云云(見本院卷第114頁反面)，惟證 人陳國章證稱：從卷一第53頁照片可見有綠色噴漆痕跡，確 實有施作等語(見本院卷二第251頁)，與上開照片客觀呈現 內容相符，堪認確有施作亮綠色屋頂滾邊。然系爭工程合約 書圖說之頂層(即屋頂平台)平面圖可見需施作綠色滾邊6M2( 見本院卷二第141頁)，有姜樂靜建築施事務所回函可參(見 本院卷二第137至141頁)，足見系爭工程屋頂平台之施作， 其中部分需為墨綠色滾邊。原告施作為亮綠色非屬可歸責之 事由，已如前述，故難認屬施作瑕疵。 ⒉復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民 法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文。經查 ： ⑴原告施作系爭工程有屋頂平台及側邊黑色漆掉漆及立面外牆 黑色漆不均勻等瑕疵，已如前述。兩造在3月9日會議已合意 在105年3月19日前修補完成，有會議紀錄可考(見本院卷一 第60頁)，被告雖於105年3月21日檢附屋頂平台照片向被告 人員林威宏反應因雨天及泥作需修補，待修補好後再進場， 有對話紀錄可參(見本院卷一第109至115頁)。證人黃春榮證 稱：伊何時離職不記得；屋頂部分因為泥作還沒有作完，有 些重新作，在離職前屋頂還沒有作完等語(見本院卷一第172 頁)。依原告提出105年4月25日會議譯文，尚可見有證人黃 春榮之發言(見本院卷二第11至12頁)，足認原告至105年4月 25日尚未將屋頂平台掉漆色差修補完畢。被告又在105年5月 5日通知原告除綠色顏色外，另有施工面色差之瑕疵，應於5 日內完成改善(見本院卷一第61頁)，是被告已定相當期限要 求原告修補屋頂平台及邊緣黑色漆與立面外牆黑色漆部分， 均未據原告修補改善，另僱工施作，自得請求原告給付修補 此部分費用。 ⑵被告抗辯黑色漆之修補費用經計算共為118,631元，並提出 估驗計價單為證(見本院卷一第98至100頁、卷二第241、244 頁)。另原告應負擔之工程營造險為2,340元，被告以此費用 為抵銷業據原告所不爭(見本院卷二第249頁)。則被告以黑 色漆瑕疵修補費用與工程營造險費用合計120,971為抵銷， 自有理由。另105年3月12日批土改善修補費用3,000元部分 經原告否認之，該時原告尚未完全退場，被告復未提出定相 當期限通知原告改善批土缺失之事證，要與前開請求償還修 補必要之費用之要件未合，故被告以105年3月12日批土改善 修補費用3,000元為抵銷抗辯無理由。至更改為墨綠色之修 補費用，因被告未通知以原告送樣色版所無之墨綠色施作， 故此部分費用，不應由原告負擔，亦無理由。 ㈤系爭工程有無逾期之情事？如有逾期，逾期日數為若干？被 告抗辯以逾期違約金為抵銷有無理由? ⒈按承攬人未完成工作，與其完成之工作有瑕疵，係屬兩事。 承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察(最高法院106 年度台上字第1879號裁判意旨參照)。原告主張系爭工程在 105年1月31日完工等語，為被告所否認並辯稱系爭工程屋頂 平台未施作完畢，並有缺失含綠色色差均未改善，故未完工 云云。本件系爭工程為噴漆塗料工程，依上開意旨，原告依 約將系爭工程施工範圍噴漆塗料完畢即可謂為完工，故施作 內容有無色差、是否均勻等情，應屬瑕疵範圍，先予說明。 查：105年1月31日原告將外牆噴丙烯酸硅矽石保護貼拆除後 ，至105年2月13日被告拆鷹架並發覺顏色不符(墨綠色施作 成亮綠色)期間，均未出工施作，有被告施工日報表可參(見 本院卷第40頁反面至47頁)。又證人陳國章證稱：拆鷹架時 屋頂已經做完；鷹架拆完後沒有再去做過屋頂等語(見本院 卷一第175頁反面至176頁)，足徵於拆鷹架前，已完成噴漆 塗料。被告提出105年5、6月間拍攝之前開照片固可見系爭 工程屋頂平台及邊緣未全面噴漆為黑色，仍有部分顯示白色 ，然此多係因油漆剝落所致，業據證人卓進春證述如前，與 色差及均勻否，均屬施作後是否與約定相符之問題，非屬未 施作完工，係已完成工作有瑕疵。依前引意旨，要與工作未 完成有別。況系爭工程於105年1月30日前關於原告出工之記 載簡述為校舍屋頂噴漆、校外牆噴丙烯酸硅矽石；105年1月 31日簡述為外牆噴丙烯酸硅矽石保護貼拆除，此後關於原告 出工之記載簡述為外牆噴丙烯酸硅矽石缺失「改善」或「修 補」，有被告工程日報表在卷可參(見本院卷二第17至76頁) 。亦徵105年1月31日後出工係在對已施作完成部分為修補改 善，故原告主張系爭工程已在105年1月31日完工，非屬無據 。 ⒉次按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬 或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條規定甚明。經 查： ⑴本件系爭工程約定之施工工期為通知進場起20天日曆天(星 期六日、假日或休息日均計入)，有施工說明書可考(見本院 卷一第11頁)。原告於104年12月15日進場施作系爭工程乙情 為兩造所不爭，是依上開約定，系爭工程工期在105年1月3 日屆至，而被告同意延展至105年1月4日乙節，為兩造所不 爭執。 ⑵原告雖主張系爭工程進行期間因泥作尚在施作，被告係分區 交付，始會在105年1月31日完工，無延誤情事等情(見本院 卷二第215頁)，為被告所否認，辯稱系爭工程全區均可施工 才會通知原告進場，原告施作期間係其他材質外牆泥作，與 原告無關等語(見本院卷二第215頁)。查證人陳國章證稱： 沒有因為泥作粉光而等待，主要是等抿石子施作；伊係原告 通知進場施作；塗料工程雖可先於抿石子前完成，但黏貼抿 石子時會有泥水染污塗料，可以洗掉，但沒有馬上洗會附著 在上面，需要重新施作等語(見本院卷二第250、251頁)。可 見係在等待抿石子工程，而非粉光泥作，且系爭工程無必須 等待抿石子黏貼之必要。是以原告主張因泥作分區交付云云 ，不足採信。 ⑶系爭工程合約施工說明書第11條約定略以：雨天、潮濕天氣 或牆面有水氣凝結，非經被告許可不得施工等語(見本院卷 一第9頁)，被告雖辯稱雨天仍應計入云云，然被告所提之工 程日報表105年1月3、17、23、24日有下雨無出工之記載， 可徵上開天數之雨天確實因天候因素無法施作，為不可歸責 承攬人之事由，被告此部分所辯不足採信。是依上揭約定， 除被告許可外，於上開天氣情況倘原告未派工施作自屬不可 歸責之事由。原告雖主張應一律扣除雨天及雨天翌日，並 提出高雄氣象站晴雨表為證(見本院卷二第133、134頁)，惟 自上開原告提出之晴雨表可見105年1月27日為雨天，系爭工 程日報表卻記載該日為晴天，是日與次日原告均有派工施作 ；105年1月29日工程日報表記載為雨天，原告有派工施作， 有兩造不爭執之工程日報表可考(見本院卷二第38頁反面及 39頁反面)，足見高雄行政地區廣大，不等同於系爭工程施 工地點與施工時間為雨天，應以工程日報表為準。工程日報 表記載之雨天除上開無出工日外，尚有出工之105年1月2、6 、13、15、28、29、30日亦為雨天(見本院卷二第17至41頁) 。原告於上開105年1月28、29日有派工施作，堪認此2日係 經被告許可，至其他雨天，縱有其他廠商出工，然各廠商施 工項目不同，未必均會受雨天影響，自難以其他廠商出工推 論被告已許可或通知原告在雨天派工施作。是參酌兩造前開 約定，自應扣除工程日報表105年1月2日0.5天、3日1天、6 日0.5天、13日1天、15日1天、17日1天、23日1天、24日1天 、30日0.5天，共7.5天之日曆天。自105年1月5日起至105年 1月31日完工日止共27日，扣除上開雨天無出工7.5日，原告 遲延日數為19.5日。 ⑷系爭工程合約約定逾期罰款為每日3,000元，有工程發包承 攬書為證(見本院卷第9頁)。原告逾期日數為19.5日，罰款 總計58,500元。被告以此為抵銷抗辯要屬有憑。 六、從而，系爭工程款項為557,310元，含百分之5營業稅後為58 5,176元，加計追加工程報酬6,224元及南向窗戶下緣與東部 頂部澎拱修補費用1,392元後為592,792元。扣除被告以黑色 漆瑕疵修補費用與工程營造險費用合計120,971元及罰款總 計58,500元抵銷有理由金額後，原告得請求之金額為413,32 1元及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月24日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍 無理由。 七、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就上開 准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 上開駁回部分，原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。 八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦 方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 21 日 民事第七庭法 官 楊詠惠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 12 月 21 日 書記官 冒佩妤