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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第220號 上　訴　人　高雄市鳳山新城甲社區管理委員會 法定代理人　曹志屏 訴訟代理人　周忠誠 被　上訴人　巨將公寓大廈管理維護有限公司 法定代理人　尚慧雯 被上訴人　　巨將公寓大廈管理維護有限公司 　　　　　　法定代理人　尚慧雯 　　　　　　訴訟代理人　薛元主 上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於民國106 年8 月22日本院鳳山簡易庭105 年度鳳簡字第863 號第一審簡易判決 提起上訴，本院於民國107 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：…二、該事項不甚 延滯訴訟者。…」民事訴訟法第第276 條第1 項定有明文， 該條規定，於簡易程序之第二審準用之，亦為同法第463 條 、第436 條之1 第3 項所明定。其所謂未於準備程序主張之 事項，係指未經當事人於準備程序提出之攻擊或防禦方法而 言，凡該當事人之聲明（包括證據之聲明）、所用之攻擊或 防禦方法、及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述均屬 之（民事訴訟法第271 條參照）。查，本件被上訴人主張上 訴人積欠管理服務費新臺幣（下同）10萬元未清償一節，上 訴人除為否認外，並於本院民國106 年12月5 日準備程序期 日辯稱：基於被上訴人未落實巡邏勤務之違約事實，上訴人 自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付前揭管理服務費，但並 非主張抵銷抗辯等語（見本院卷第36頁）。惟上訴人嗣於本 院107 年9 月11日言詞辯論期日復稱：其對被上訴人存有違 約罰款債權，得據以抵銷前揭管理服務費債務，故無給付管 理服務費義務等語（見本院卷第96頁背頁）。觀諸上訴人前 揭抵銷抗辯，雖屬未曾於準備程序主張之防禦方法，惟該抵 銷債權之發生，既係基於主張被上訴人未落實巡邏勤務之同 一違約事實，尚無庸另為證據資料之調查，不甚延滯訴訟， 本院自應為審酌，合先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：兩造分別簽訂「鳳山新城甲區（下稱系 爭社區）事務管理服務契約」（下稱系爭事務管理服務契約 ）、「鳳山新城甲區安全管理服務契約」（以下稱系爭安全 管理服務契約），契約存續期間均自104 年5 月1 日起至10 5 年4 月30日止，上開二契約約定之報酬總額，為每月管理 服務費共計31萬1,000 元，被上訴人同時依系爭事務管理服 務契約第3 條第1 項第3 款約定，交付履約保證金3 萬元予 上訴人。嗣於契約期間屆滿後，上訴人竟以被上訴人未落實 巡邏服務，業已違反系爭安全管理服務契約第4 條第1 項第 5 款第2 點及第13條第1 項第1 款等約定為由，主張得行使 同時履行抗辯，而拒絕給付105 年4 月份管理服務費31萬10 00元中之10萬元，同時拒絕返還履約保證金3 萬元。惟依系 爭安全管理服務契約約定，巡邏方式為非駐點巡邏哨（即機 動巡邏），而非定點定時巡邏，且亦未就巡邏次數及巡邏時 間為約定；再者，上訴人第2 屆管理委員會曾要求被上訴人 派駐在○○○區○○道人員不得離開車道哨所，故本無從定 點定時執行巡邏勤務，故上訴人所辯，係屬無據。為此，爰 依法提起本件訴訟請求，並於原審聲明：被上訴人應給付上 訴人13萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。 二、上訴人則以：被上訴人依系爭安全管理服務契約第4 條第5 款、第13條第1 款約定，負有設置巡邏哨、落實巡邏勤務及 設巡邏電子感應器確實紀錄等義務。然被上訴人未依約設置 巡邏電子感應器，亦從未實施巡邏勤務及巡邏紀錄，上訴人 自得行使同時履行抗辯權而拒絕給付管理服務費，並因有該 等違約事項尚待解決，另得依系爭事務管理服務契約第3 條 第3 款約定，逕自沒入履約保證金；又依系爭安全管理服務 契約第8 條第3 款暨契約附件「巨將公司派駐鳳山新城甲區 現場人員疏職懲處罰則」約定，「巡邏勤務不落實者」每次 罰款金額100 元，則以每天巡邏3 次、每日罰款金額300 元 計算，上訴人本得由前揭應給付之105 年4 月份管理服務費 中扣除罰款10萬元等語置辯。並於原審聲明：被上訴人之訴 駁回。 三、原審審理後，認被上訴人確有向訴外人警光保全股份有限公 司（下稱警光保全公司）租用「電子感應器」設備裝設於系 爭社區，且無從認定被上訴人未履行「非駐點」巡邏事務， 而上訴人以扣留管理服務費方式作為罰款，未合系爭安全管 理服務契約約定，且上訴人於前揭契約期間屆滿後始拒絕給 付，亦與同時履行抗辯權之行使要件、契約約定保證金沒入 要件不符，上訴人拒絕給付為無理由，故被上訴人依系爭事 務管理服務契約及系爭安全管理服務契約之法律關係，請求 上訴人給付13萬元，及自支付命令送達翌日即105 年8 月23 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理 由。上訴人不服，提起上訴，除援引原審之主張及抗辯外， 另補述：因被上訴人前揭未履約情事，上訴人本得依約扣款 10萬元，並據以抵銷105 年4 月份管理服務費，且上訴人於 前揭契約期間即將屆滿前，即以被上訴人未履行巡邏勤務為 由，曾寄發存證信函予被上訴人主張扣款，故原審顯有違誤 ，應予廢棄等語，並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人 第一審之訴駁回。被上訴人則援引原審之陳述，並聲明：上 訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠、兩造簽訂有系爭事務管理服務契約、系爭安全管理服務契約 ，契約期間均自104 年5 月1 日起至105 年4 月30日止，上 開二契約約定報酬總額為每月管理服務費31萬1,000 元，每 月報酬給付方式為被上訴人應於次月5 日以前開立統一發票 及相關請款單據送達上訴人核付，次月20日前，上訴人以現 金自行繳入被上訴人指定之玉山銀行左營分行帳戶。 ㈡、被上訴人於簽訂系爭事務管理服務契約時，另依約給付履約 保證金3 萬元予上訴人。 ㈢、被上訴人依系爭安全管理服務契約第13條第1 款約定，負有 在上訴人社區內設置巡邏電子感應器，以供執行巡邏勤務使 用。 ㈣、上訴人迄今尚積欠105 年4 月1 日至105 年4 月30日間服務 費用10萬元，且尚未返還系爭事務管理服務契約之履約保證 金3 萬元。 五、本件之爭點： 上訴人以被上訴人違反系爭安全管理服務契約第4 條第5 款 提供「巡邏哨」服務、第13條設置巡邏電子感應器確實紀錄 等義務為由，拒絕給付104 年4 月1 日至105 年4 月30日間 管理服務費用10萬元、返還系爭事務管理服務契約履約保證 金3 萬元，有無理由？ 六、本院得心證理由： 按「在本契約有效期間內，甲方（即上訴人）應按月給付乙 方（即被上訴人）新臺幣：127,850 元（含營業稅），當月 之上述費用乙方應於次月5 日以前開立統一發票及相關請款 單據送達甲方核付，次月20日前，以下列方式之一給付之： …」、「在本契約有效期間內，甲方（即上訴人）應按月給 付乙方（即被上訴人）新臺幣：183,150 元（含營業稅）， 當月之上述費用乙方應於次月5 日以前開立統一發票及相關 請款單據送達甲方核付，次月20日前，以下列方式之一給付 之：…」系爭事務管理服務契約第4 條、系爭安全管理服務 契約第6 條分別定有明文；又「履約保證金於契約期滿，且 無待解決事項後，於次月服務費一併匯還。」系爭事務管理 服務契約第3 條第3 款亦定有明文。本件原告主張被告尚積 欠之105 年4 月份管理服務費用10萬元、履約保證金3 萬元 等款項，迄今未依約給付或返還一節，被告固未為爭執，惟 以前揭情詞置辯，經查： ㈠、關於上訴人基於行使同時履行抗辯權，主張得拒絕給付管理 服務費部分： 按因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係 ，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履 行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅 前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再 行使該抗辯權之餘地（參見最高法院88年度臺簡上第59號判 決意旨）。本件上訴人固以被上訴人未依約設置巡邏電子感 應器、落實巡邏勤務及巡邏紀錄為由，主張其得拒絕給付管 理服務費云云，然被上訴人於契約存續期間內，確有向警光 保全公司租用「電子感應器」設備，並自104 年4 月30日起 即在系爭社區裝設警民連線系統，共設置17處巡邏點一節， 有卷附警光保全公司107 年5 月21日警光字第1070521001號 函覆說明可稽（見院卷第82至83頁），故上訴人稱：被上訴 人未依約設置巡邏電子感應器云云，已非屬實；其次，觀諸 系爭安全管理服務契約第4 條第5 款固約定：「應甲方之要 求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等下列安全措施及 經共同協議事項，其具體服務項目包括：固定哨位、巡邏哨 （非駐點巡邏哨）…」等語，然細繹系爭安全管理服務契約 全文暨「安全管理服務內容」、「巨將公司派駐鳳山新城甲 區現場人員疏職懲處罰則」等附件全文內容（見院卷第48至 56頁），均未見兩造針對巡邏時間、次數及路線等巡邏方式 詳為明確具體約定，再佐以遍觀全案卷證資料後，除未見上 訴人於契約存續期間內針對被上訴人違約情事提出異議外， 迄至本件言詞辯論終結時為止，關於被上訴人究竟於何時、 以何方式違反巡邏勤務之具體債務不履行情事，上訴人亦未 能明確敘明之情，則上訴人於契約期間屆滿後，始空言主張 ：被上訴人於契約存續期間內有違反巡邏勤務暨紀錄之違約 情事云云，是否屬實，已待商榷；甚者，系爭事務管理服務 契約、系爭安全管理服務契約之契約存續期間，均早已於 105年4月30日即已屆滿，被上訴人前揭給付義務於契約存續 期間屆滿時，既已同歸於消滅，揆諸首揭說明，縱認被上訴 人確有前揭債務不履行情事，上訴人亦無從行使同時履行抗 辯權而拒絕給付，當屬甚明。故上訴人主張得基於同時履行 抗辯權為由，而拒絕給付管理服務費，當屬無據。 ㈡、關於上訴人主張對被上訴人有10萬元罰款債權存在，並據此 抵銷管理服務費債務部分： 按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 339 條第1 項定有明文。查，上訴人固主張：被上訴人於履 約期間內未依約設置巡邏電子感應器、落實巡邏勤務及巡邏 紀錄，業已違反系爭安全管理服務契約之附件「巨將公司派 駐鳳山新城甲區現場人員疏職懲處罰則」約定，以每次罰款 金額100 元、每日應巡邏3 次計算後每日罰款數額為300 元 ，上訴人得自管理服務費中扣除10萬元云云。然上訴人迄未 能證明被上訴人前揭違約事實存在一節，俱如前述，故上訴 人稱其對被上訴人存有罰款債權云云，已難採認；況且，觀 諸構成系爭安全管理服務契約一部之「巨將公司派駐鳳山新 城甲區現場人員疏職懲處罰則」備註欄約定：「⒈現場服務 人員因違反勤務規定，並經甲方告誡無改善者，即將事實登 錄於『勤務交接簿』及知會乙方督導幹部或函告乙方以為實 證。⒉乙方依甲方函告並核對『勤務交接簿』登錄事項（扣 款金額）經雙方認可無疑，乙方應將罰金於次月15日前以現 金送交甲方。甲方不得於當月人事費扣除」（見原審卷第92 頁）。準此，姑且不論上訴人始終未曾提出業已遵照前揭約 定依序進行告誡未經改善、登載於勤務交接簿、通知被上訴 人經確認等程序之相關證據，即令被上訴人確有前揭違反勤 務規定之事實，並經被上訴人遵照上開約定程序辦理而對被 上訴人存有罰款債權，惟兩造既同時約定上訴人不得自每月 服務費中扣除罰款，而應由被上訴人另行以現金方式繳納罰 款，顯見兩造間存有不得抵銷之特約，揆諸首揭說明，上訴 人自不得以該罰款債權抵銷管理服務費債務，故上訴人此部 分所辯，亦屬無據。 ㈢、關於上訴人以存有尚待事項未解決為由，拒絕返還保證金部 分： 上訴人固主張：因被上訴人履約期間存有前揭未依約設置巡 邏電子感應器、落實巡邏勤務及巡邏紀錄等違約情事尚未解 決，故得拒絕返還保證金云云。然上訴人迄未能證明被上訴 人有前揭違約事實一節，業據本院認定如前，依此，上訴人 空言稱存有上開事項未解決為由而拒絕返還保證金云云，顯 然無據，並非可採。 七、綜上所述，系爭事務管理服務暨安全管理服務契約存續期間 於105 年4 月30日屆滿後，上訴人迄今既仍積欠105 年4 月 份安全服務費用10萬元、履約保證金3 萬元等款項尚未返還 ，且上訴人未能舉證證明被上訴人於契約存續期間期間有何 違約情事存在，則被上訴人依據系爭事務管理服務契約第3 條第3 款、第4 條及系爭安全管理服務契約第6 條等法律關 係，請求上訴人給付安全服務費用10萬元、返還系爭事務管 理服務契約履約保證金3 萬元暨法定遲延利息，於法當屬有 據，原審判准被上訴人所訴，並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 民事第五庭審判長法 官 秦慧君 法 官 陳芷萱 法 官 鄭子文 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 12 日 書記官 駱大勝