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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第196號 原　　　告　高雄市左營區新民國民小學 法定代理人　張清茂 訴訟代理人　陳文卿律師 被　　　告　致嘉實業有限公司 兼法定代理 人　　　　　許天佑 共　　　同 訴訟代理人　張藝騰律師 被　　　告　葉護亮 訴訟代理人　吳臺雄律師 上列當事人間請求損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟 （105年度審附民字第70號），經刑事庭裁定移送前來，本院於 民國106年8月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告許天佑、葉護亮應連帶給付原告新台幣陸拾壹萬玖仟參佰捌 拾元及自民國一O五年四月十三日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 被告致嘉實業有限公司、許天佑應連帶給付原告新台幣陸拾壹萬 玖仟參佰捌拾元及自民國一O五年四月十三日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 前二項給付，於其中任一被告為給付時，其他被告於給付範圍內 同免給付義務。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元為被告許天佑、葉護亮 供擔保後，得假執行。但被告許天佑、葉護亮如以新台幣陸拾壹 萬玖仟參佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新台幣貳拾壹萬元為被告致嘉實業有限公 司、許天佑供擔保後，得假執行。但被告致嘉實業有限公司、許 天佑如以新台幣陸拾壹萬玖仟參佰捌拾元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告許天佑為被告致嘉實業有限公司（下稱致嘉 公司）之負責人，訴外人郭曉鐘（已歿）為致嘉公司之工地 現場主任，被告葉護亮則為訴外人偉地工程有限公司（下稱 偉地公司）之實際負責人。原告前透過公開招標方式，將其 「102年度運動場跑道（下稱系爭跑道）整建工程」（下稱 系爭工程）交由致嘉公司承攬，雙方為此簽立系爭工程之採 購契約書（下稱系爭契約）；致嘉公司再將系爭工程中之瀝 青混凝土施作鋪設部分，轉包予偉地公司施作。依系爭契約 所附跑道施工說明（下稱系爭跑道施工說明）中有關AC鋪面 施工規範（下稱系爭規範）第10點規定，系爭工程之瀝青混 凝土壓實度檢驗結果平均值應達到室內平均密度95％以上， 若低於95％但高於93％時，應加鋪厚度2.5cm瀝青混凝土， 低於93％時，應挖除重鋪。系爭工程於民國103年1月18日開 工，並陸續為相關工程施作。嗣郭曉鐘於103年2月24日會同 訴外人即監造單位林建宏建築師事務所（下稱林建宏事務所 ）員工王志勝，至系爭跑道施工現場隨機取樣瀝青混凝土試 體4件，送往訴外人聯昇工程科技股份有限公司高雄地區材 料試驗室進行試驗（下稱聯昇高雄試驗所），於同年2月26 日完成如附表一所示試驗報告（下稱系爭報告）。俟郭曉鐘 、許天佑於同年3月6日取回系爭報告後，發現其中「壓實度 」欄位所示數據，均未達系爭契約規定之規範值，依系爭規 範第10點規定應挖除重鋪，遂於是日邀同葉護亮至原告附近 之某超商內討論後續處理事宜，而由許天佑將系爭報告影印 1份交予葉護亮攜回研究如何修改為符合標準之數據，續由 葉護亮將修正後之合格數據交予許天佑，再由許天佑按葉護 亮提供之數據，將系爭報告之影本中關於「壓實度」等之數 據變更為如附表二所示，並以彩色影印之方式重加影印製作 彩色影本（下稱系爭變造報告）交予郭曉鐘，由郭曉鐘將之 提供予王志勝送交林建宏事務所人員審查。經林建宏事務所 人員於103年3月28日勘查確認工程已完竣後，即將系爭變造 報告轉交予原告。許天佑、郭曉鐘竟共同基於詐欺取財之意 ，將原應挖除重鋪之「新作厚7cm瀝青混凝土」工程項目價 金新台幣（下同）619,380元（下稱系爭工項價金），計入 系爭工程結算總價金，於103年5月7日向原告申請付款，致 原告之承辦人員陷於錯誤，將系爭工項價金計入工程總價金 ，於同年月8日將結算工程總價金共計2,954,253元給付予致 嘉公司，因而詐得系爭工項價金。許天佑、葉護亮之前開變 造私文書及詐欺取財之行為，已侵害原告之財產權，致原告 受有系爭工項價金之損害，其2人應連帶負賠償責任。另許 天佑為致嘉公司之董事亦係法定代理人，許天佑因執行本件 工程職務，致原告受有損害，致嘉公司自應與許天佑連帶負 賠償責任。又系爭工程因瀝青混凝土壓實度之檢驗結果低於 93％，致嘉公司未依系爭規範第10點規定挖除重鋪，現階段 重新施作須連同面層刨除重新鋪設，係可歸責於致嘉公司所 造成不完全給付之加害給付損害，致嘉公司自應就原告須刨 除重鋪之費用2,836,495元（下稱系爭重鋪費用）負損害賠 償責任。為此。原告爰依民法第184條第1項前段、第185條 、第28條及第227條第2項規定提起本訴。並聲明：(一)許天 佑、葉護亮應連帶給付原告619,380元及自105年4月13日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。(二)許天佑、致嘉公 司應連帶給付原告619,380元及自105年4月13日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。(三)聲明第一、二項其中有一 被告給付，其餘被告於給付範圍內免為給付義務。(四)致嘉 公司應給付原告2,836,495元及自105年4月13日起至清償日 止，按年息5％計算之利息。(五)原告願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被告部分： (一)致嘉公司、許天佑以：系爭契約為承攬契約，兩造僅約定由 致嘉公司於系爭跑道鋪設瀝青混凝土項目，並未包含級配層 之施作。依一般瀝青鋪設工程作業流程，級配層係位在瀝青 層（即AC層）之下方，故級配層之壓實度需較瀝青層之壓實 度為高，方得承載瀝青之重量。但系爭跑道級配層於致嘉公 司施工前即較為鬆軟，倘級配層之壓實度較瀝青層輕時，將 導致瀝青混凝土之壓實度未能達平均密度95％以上，縱致嘉 公司將瀝青層挖除重新鋪設亦然，故瀝青層之壓實密度無法 到達95％，實不可歸責於致嘉公司。且系爭工程自103年3月 28日竣工迄今，原告並未向致嘉公司及許天佑反應系爭跑道 使用上有任何問題，足徵系爭跑道狀況良好，符合安全需求 及通常使用目的，並未受有任何損害。是縱瀝青混凝土之壓 實度不足，亦係承攬工作物是否符合債之本旨與工作物有無 瑕疵之範疇，與侵權行為損害賠償無涉。系爭報告壓實度之 數據雖未達規範值，但依系爭契約第4條第1項規定在無減少 通常效用之情形下，應該是減價50％收受，惟不論減價收受 或依系爭規範第10點規定應挖除重鋪，均有加重致嘉公司之 責任，依民法第247條之1第2款之規定，該約定部分應屬無 效。又原告依民法第227條第2項請求致嘉公司賠償系爭重鋪 費用，應先舉證證明致嘉公司有為加害給付，否則依民法第 514條規定，原告之瑕疵修補、修補費用償還、減少報酬、 損害賠償請求權均已逾1年之時效不得再行請求等語置辯。 並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 (二)葉護亮以：系爭跑道最下層係原有地面，之上為級配層，依 次為AC層，最上層為PU層。致嘉公司將系爭工程中之瀝青混 凝土施作鋪設部分，以60萬元轉包予偉地公司施作。葉護亮 於103年2月19日鋪設瀝青混凝土AC層，係認級配層已經有壓 實，才進場施作。完工後，原告驗收人員分別於103年4月10 日、103年4月16日、103年4月25日進行初驗、初驗複驗、正 式驗收，均未查覺系爭工程之瀝青混凝土厚實度未達標準值 ，而完成驗收。是系爭報告中關於瀝青混凝土「壓實度」欄 位所載數據，雖未達系爭契約之規範值95％以上，然仍有91 .23％至93.82％。復經於106年3月25日（已逾保固期間1年 ）至原告運動場拍攝跑道現況，系爭跑道外觀上仍符合系爭 契約之規定，無需挖除重鋪。故原告並無實際損害，其請求 被告連帶給付系爭工項價金為無理由。又縱認確實造成損害 ，也是系爭變造報告交予林建宏事務所後經原告驗收通過， 原告為與有過失等語置辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。( 二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)許天佑係致嘉公司負責人，郭曉鐘係致嘉公司之工地現場主 任，葉護亮則為偉地公司之實際負責人。原告為辦理系爭工 程採購案件，於103年1月14日進行公開招標，由致嘉公司以 296萬8350元得標承攬系爭工程。致嘉公司並將系爭工程中 之瀝青混凝土施作鋪設部分（跑道AC層），約定連工帶料60 萬元轉包予偉地公司施作。 (二)依系爭規範第10點規定，瀝青混凝土壓實度檢驗，檢驗結果 之平均值應達到室內平均密度之95％以上，檢驗結果若壓實 度低於95％但高於93％時，應加鋪厚度2.5cm瀝青混凝土， 低於93％時，應挖除重鋪。 (三)郭曉鐘會同監造單位即林建宏事務所員工王志勝於103年2月 24日，在原告系爭跑道施工現場隨機取樣瀝青混凝土試體4 件，並送聯昇高雄試驗室進行試驗，完成如附表一所示系爭 報告。 (四)因如附表一所示系爭報告「壓實度」欄位所示數據，均未達 系爭工程契約規定之規範值，依約應挖除重鋪，許天佑、郭 曉鐘、葉護亮為免影響工程進度，於103年3月6日某時，在 超商內，由許天佑將系爭報告影印1份交葉護亮攜回研究如 何修改為符合標準之數據，續由葉護亮於103年3月9日某時 ，在高雄市○○區○○○街○○○號之愛河生啤酒小吃部，將 合格之數據謄寫在紙條1張上，復將該紙條1張交由許天佑、 郭曉鐘帶回，再由許天佑於數日後之不詳時間，在彰化縣○ ○鄉○○路○○○號住處，先將如附表一所示的系爭報告影印 數份，再依葉護亮提供之合格數據，從數份影本中剪下所需 數字，集中黏貼於其中1份影本上，以此剪貼方式，將如附 表一所示系爭報告內之「壓實度」、「吸水率」、「25℃容 積比重」、「25℃密度」等數據，擅自變更為如附表二所示 之數據，復持變更數據後之如附表二所示系爭變造報告影本 ，至彰化縣員林鎮某影印店，以彩色影印之方式重加影印製 作彩色影本而變造私文書。變造完成後，旋即在高雄市某處 ，將系爭變造報告彩色影本交給郭曉鐘，郭曉鐘則於103年3 月27日以前某時，在原告工地現場，將之交予不知情之王志 勝送交監造單位即林建宏事務所人員審查而行使之，林建宏 事務所人員於審查後復將之隨函併送給原告。 (五)原告驗收人員分別於103年4月10日、103年4月16日、103年4 月25日進行初驗、初驗複驗、正式驗收，惟均未察覺上開工 程之瀝青混凝土施作鋪設部分，瀝青混凝土壓實度未達契約 標準值，而完成驗收。 (六)許天佑、郭曉鐘見系爭工程順利完成驗收，遂隱蔽瀝青混凝 土壓實度實際上未達標準值之事實，將原依契約應挖除重鋪 之系爭工項價金計入工程結算總價金，佯報致嘉公司得請領 系爭工項價金，並於103年5月7日檢附工程結算驗收證明書 、工程結算書表等文件向原告承辦人員辦理工程結算請款事 項，使原告承辦人員陷於錯誤，將系爭工項價金計入工程總 價金，並於103年5月8日將結算後工程總價金共計295萬4253 元匯入致嘉公司帳戶內，因而詐得系爭工項價金。 四、本件之爭點： (一)原告得否依侵權行為之法律關係請求被告負損害賠償責任？ 得求償之金額為何？ (二)原告得否依民法第227條第2項之規定，請求致嘉公司負賠償 責任？如可，得求償之金額為何？ 五、本院得心證之理由： (一)原告得否依侵權行為之法律關係請求被告負損害賠償責任？ 得求償之金額為何？ 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，前段定有明文；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負 損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行 職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民 法民法第184條第1項、第185條第1項前段、第28條分別定有 明文。 2.依系爭規範第10點規定，瀝青混凝土壓實度檢驗結果之平均 值應達到室內平均密度之95％以上，若低於93％時，應挖除 重鋪。而如附表一所示系爭報告「壓實度」欄位之數據，均 未達系爭工程契約規定之規範值，依約即應挖除重鋪。詎許 天佑、葉護亮與郭曉鐘竟共同將如附表一所示系爭報告內之 「壓實度」、「吸水率」、「25℃容積比重」、「25℃密度 」等數據，擅自變更為如附表二所示系爭變造報告之數據， 再交由王志勝送交監造單位人員審查而行使之，致原告驗收 人員不查，未覺有異而完成驗收。許天佑、郭曉鐘見系爭工 程順利完成驗收，遂隱蔽瀝青混凝土壓實度未達標準值之事 實，將系爭工項價金計入工程結算總價金，向原告承辦人員 辦理工程結算請款事項，使原告承辦人員陷於錯誤，將系爭 工項價金計入工程總價金匯入致嘉公司帳戶內等事實，為兩 造所不爭執，並有系爭規範可佐（本院卷第152頁正反面、 48頁），及本院105年度審訴字第147號刑事案件（下稱系爭 刑案）全卷影卷資料足稽。是系爭工程之瀝青混凝土壓實度 檢驗結果平均密度既低於93％【（93.14％＋91.23％＋93. 82％＋91.4％）÷4＝92.4％】，依約本應挖除重鋪，許天 佑、葉護亮卻捨此未為，為取信於原告，擅以上開變造私文 書之不實手法，將如附表一所示系爭報告變造為如附表二所 示系爭變造報告，以詐騙原告系爭工程有達系爭契約之要求 ，致原告不查陷於錯誤完成驗收，並如數給付系爭工項價金 予致嘉公司等情，確已足認許天佑、葉護亮係故意不法侵害 原告之財產權，致原告受有財產上之損害。故原告依侵權行 為之規定，請求其2人賠償系爭工項價金之損害，即屬有據 。而其2人所為，均係造成原告受損害之共同原因，自應連 帶負損害賠償責任。另許天佑為致嘉公司之負責人，許天佑 因上開執行職務之行為，造成原告財產上之損害，依民法第 28條之規定，致嘉公司自應與許天佑連帶負賠償責任。 3.致嘉公司先辯稱：其於系爭跑道鋪設瀝青混凝土項目並未包 含級配層之施作云云。惟依系爭跑道施工說明之貳b.規定「 表面清潔填級配配合洩水修補至適當高度壓實（壓密度90％ 以上）」等語（本院卷第48頁），已足見致嘉公司所承攬之 系爭工程包含級配層之修補壓實項目，且壓密度需達90％以 上。復參以致嘉公司於將系爭跑道原有PU層、瀝青混凝土刨 除運棄後，有將原有級配層整平壓實，且壓實後之級配層壓 密度經測試結果達93.5％、92.2％，此有致嘉公司之施工照 片及聯昇高雄試驗所就級配層之工地密度試驗報告可佐（他 字卷第59、60、57-1頁），是致嘉公司此部分所辯，已屬無 稽。嗣致嘉公司始改稱：致嘉公司有依約將級配層壓實達到 90％等語（本院卷第120頁），然亦辯稱：級配層係位在瀝 青層（即AC層）下方，系爭跑道級配層於致嘉公司施工前即 較為鬆軟，倘其壓實度較瀝青層輕時，將導致瀝青混凝土之 壓實度未能達平均密度95％以上，縱重新鋪設亦然，非可歸 責於致嘉公司云云。惟證人林建宏於本院證稱：系爭跑道施 工說明為伊所製作，系爭規範第10點之數據係依據「高雄縣 立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事項」之壓實度規範 ；如果當初知道數據為如附表一系爭報告所示，會要求AC層 刨除重新施作；PU跑道與一般道路不同，我們都是以93％做 為最基礎的標準；級配與AC的標準不同，級配層是舖碎石頭 ，級配層一般要求90％，AC是以95％為標準，廠商在施作時 會送施工計畫書中，級配層要達90％以上。級配層如果到90 ％以上，AC層又壓的好，AC就可以壓到95％以上。原本在AC 層做完我們就會要求廠商現場取樣送實驗室，得到實驗報告 ，決定是否補救或刨除重做，如果達到標準，經營造單位品 管工程師簽認，及設計監造單位簽認後，才能繼續施作PU層 ；一開始施作級配層時就要實驗了，有通過才能施作AC，AC 通過才能施作PU；當時級配層有達到標準，才讓廠商繼續施 作AC層等語（本院卷第120反面至第122反）。而依證人林建 宏提出之「高雄縣立各級學校運動場PU跑道工程施工注意事 項」叁、(三)、4( 4)壓實度試驗，其中就AC層壓實度之檢 驗，即規定各點壓實度不得低於93％，其平均值達設計規定 壓實度95％，判定為合格，壓實度低於93％時，監造單位得 要求挖除重鋪等語（本院卷第128頁正反面），可徵系爭規 範第10點之規定確有所本，況致嘉公司就系爭跑道級配層之 壓實度已壓實至93.5％、92.2％。故致嘉公司、許天佑辯稱 系爭跑道級配層於施工前較為鬆軟，級配層壓實度較瀝青層 輕時，將導致瀝青混凝土之壓實度未能達平均密度95％以上 云云，非但無據，亦未能提出其他相關證據足佐。是其此部 分所辯，洵屬無據。 4.致嘉公司、許天佑又辯稱：系爭報告壓實度之數據雖未達規 範值，但依系爭契約第4條第1項規定，在無減少通常效用之 情形下，應該是減價50％收受。惟不論減價收受或依系爭規 範第10點規定應挖除重鋪，均有加重致嘉公司之責任，依民 法第247條之1第2款之規定，該約定部分應屬無效云云。惟 系爭契約第4條第1項乃規定「驗收結果與規定不符，而不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經 機關檢討不必拆換、更換或拆除、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標 的之契約價金50％減價，並處以減價金額50％之違約金。」 （本院卷第26頁反面），故縱有致嘉公司所指其完成之系爭 跑道無減少通常效用之情形，其前提亦需建立在經原告「檢 討不必拆換、更換或拆除、更換確有困難，或不必補交者」 ，始「得」於「必要時」減價收受，並非指原告於此情況下 必需減價收受。況被告根本未提出與原告討論，即擅自以系 爭變造報告蒙混過關，實無再要求原告需減價收受之理由。 再者，系爭契約係原告因應系爭工程所擬，而致嘉公司所營 事業包含球場跑道樹脂材料鋪設工程業、運動場地用設備工 程業，有其公司變更登記表足佐（本院卷第55頁反面），足 認其就系爭工程施作之相關專業知識，應較原告更為瞭解。 然致嘉公司於簽約時明知系爭工程就瀝青混凝土之壓實度有 此規範卻未提出質疑，甚至於施作後發現壓實度未達契約標 準，亦未先與原告溝通協調，即擅自變造系爭報告之數據， 實亦無再行依民法第247條之1第2款規定抗辯之餘地。故致 嘉公司此部分辯解，亦嫌無據。 5.至葉護亮雖辯稱：伊認為級配層已經有壓實，才進場施作AC 層，且經原告驗收無誤。系爭報告中關於瀝青混凝土壓實度 數據雖未達系爭契約之規劃值95％以上，然仍有91.23％至 93.82％，外觀上符合系爭契約規定，且迄今已逾保固期間1 年，原告運動場外觀上仍符合系爭契約之規定，無需挖除重 鋪，故原告並無實際損害云云，並提出系爭跑道現況照片為 佐（本院卷第97至99頁）。另致嘉公司、許天佑亦辯稱：系 爭工程自103年3月28日竣工迄今，原告均未反應系爭跑道使 用上有任何問題，足徵系爭跑道符合安全需求及通常使用目 的，原告並未受有任何損害云云。惟系爭規範第10點既已就 瀝青混凝土所應達成之壓實度為明確規定且有所依據，本即 有其考量，系爭工程瀝青混凝土壓實度之檢驗結果平均值確 實低於93％，原告本可依約要求致嘉公司挖除重鋪，甚且依 系爭契約第5條第3項規定「廠商履約有...不實行為、不符 契約規定...，機關得自應付價金中扣抵...。」，是縱不挖 除重鋪，原告亦得將系爭工項價金自應給付予致嘉公司之工 程總價金中扣抵。故致嘉公司就瀝青混凝土之壓實度未達成 契約規範值時，原告本得要求其刨除重鋪或扣抵系爭工項價 金，卻因許天佑、葉護亮以上開變造私文書之詐騙手法，致 原告不查，誤認系爭工程無瑕疵而驗收通過，並如數給付系 爭工項價金，自已侵害原告之財產權，致原告受有系爭工項 價金之損害，此與系爭跑道是否符合安全需求及通常使用目 的，根本無涉。故致嘉公司、許天佑以社團法人高雄市建築 師公會106年6月23日106高建師鑑字第419號函所稱：系爭跑 道之瀝青混凝土壓實度狀況，能否符合學童從事運動所需事 項，宜由設計監造單位依其設計目的綜合各要素判斷等語（ 本院卷第142頁），及證人林建宏於本院證稱：跑道之成敗 在於排水，排水好，耐久性就會好，無法回答壓實度對耐久 性之影響等語（本院卷第122頁反面），爭執本件無任何事 證可證明系爭跑道有任何在耐久性、排水性、安全性有不符 合學童運動須求之情事云云，實屬無據。 6.葉護亮再以：縱認確實造成損害，也是系爭變造報告交予林 建宏事務所後經原告驗收通過，原告為與有過失云云。惟： (1)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害 人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大 亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因 賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與 有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有 助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意 過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵 權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及 可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之 裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院103年度台上字 第496號判決意旨參照）。 (2)原告就系爭跑道工程之施作本非專業，更何況本件係因被告 未遵守系爭規範第10點約定，擅以變造系爭報告之不法行為 詐騙原告所致，原告自無防免之義務及可能，尚難謂其因此 驗收通過為有過失，與本件損害之發生或擴大有相當因果關 係。被告復未舉證證明原告有其他過失行為，同為助成本件 損害之共同原因，即難認原告應負與有過失責任，而得減免 被告之賠償責任。是葉護亮上開辯解，亦難憑採。 7.再按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別 之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一 人為給付，他債務人即應同免其責任之債務。因許天佑、葉 護亮係依民法第185條第1項規定對原告連帶負給付義務，致 嘉公司則係依民法第28條規定與許天佑對原告連帶負給付義 務，葉護亮與致嘉公司間並無應負連帶責任之情形，自屬不 真正連帶債務關係，於債務人中一人為給付時，於給付範圍 內，他債務人即應同免其責。 8.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。 被告經原告提起本件訴訟並送達訴狀後，迄未為任何給付， 自應負遲延責任。兩造對於遲延利息起算日均同意自105年4 月13日起算（本院卷第94頁），是原告請求自105年4月13日 起算之法定遲延利息，自應准許。 (二)原告得否依民法第227條第2項之規定，請求致嘉公司負賠償 責任？如可，得求償之金額為何？ 1.按承攬人所為不完全給付所造成之損害可分為瑕疵給付（瑕 疵損害）與加害給付（瑕疵結果損害），前者係指承攬人所 完成之工作有瑕疵，以致該工作本身之價值或效用減少或滅 失，定作人因此所遭受之損害；後者則指承攬人所完成之工 作，不但有瑕疵，且因其瑕疵而致定作人之人身或財產等固 有法益，遭受履行以外之其他損害（最高法院105年度台上 字第2072號民事判決參照）。 2.原告固主張系爭工程因瀝青混凝土壓實度之檢驗結果低於93 ％，致嘉公司未依系爭規範第10點規定挖除重鋪，現階段重 新施作需連同面層刨除重新鋪設，其費用經委由林建宏事務 所概算為系爭重鋪費用等語，並提出該事務所製作之PU跑道 求償金額概算表為佐（本院卷第49頁）。惟致嘉公司未依系 爭規範第10點規定，將未達契約規定之瀝青混凝土挖除重鋪 ，而仍交付予原告，此即屬承攬人即致嘉公司所完成之工作 有瑕疵，致該工作本身之價值或效用減少或滅失，屬瑕疵給 付。是原告縱因致嘉公司未履行契約義務而有將AC層挖除重 鋪之必要，甚或因此導致其他已完成工項亦需重新施作，然 此亦屬致嘉公司未依債之本旨履行之瑕疵給付所造成之損害 ，尚難認原告有因該瑕疵而致其人身或財產等固有法益，遭 受履行以外之其他損害。況原告實際上亦尚未將系爭跑道挖 除重鋪，又無其他舉證得以證明致嘉公司所為係加害給付， 原告自不得依民法第227條第2項之規定，請求致嘉公司賠償 系爭重鋪費用。原告至多僅有向致嘉公司行使定作人之瑕疵 修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害 賠償請求權或契約解除權，惟原告於知悉系爭工程有上開瑕 疵後，於104年1月23日向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提 起告訴，有其刑事告訴狀上之收文章可稽（他字卷第1頁） ，顯見原告最晚於該時起即已發現系爭工程之瑕疵，惟其並 未催請致嘉公司重新鋪設或做其他處理，此業經其於本院陳 述明確（本院卷第94頁反面），而遲至105年2月24日始向本 院刑事庭提出刑事附帶民事起訴狀，請求致嘉公司賠償系爭 重鋪費用，此亦有刑事附帶民事起訴狀上之收文章可佐（審 附民卷第1頁）。故其得向致嘉公司行使之上開權利亦均因 其知悉該瑕疵後逾1年未行使，依民法第514條第1項規定已 罹於時效，併予敘明。 3.從而，原告依民法第227條第2項之規定，請求致嘉公司賠償 系爭重鋪費用，自屬無據。 六、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第185條、 第28條及不真正連帶之法律關係，請求許天佑、葉護亮應連 帶給付原告如主文第1項所示之金額及利息；致嘉公司、許 天佑應連帶給付原告如主文第2項所示之金額及利息；前開 給付於其中任一被告為給付時，其他被告於給付範圍內同免 給付義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於 原告勝訴之範圍內，均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應 予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經 審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘 明。 九、訴訟費用負擔：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟 費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔， 或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定 有明文。本件係原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事 庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送前來，依同條第 2項規定，固應免納裁判費，然所應免納裁判費之範圍，以 依刑事案件所認定有罪之事實為限。本件原告請求致嘉公司 賠償系爭重鋪費用部分，係依民法第227條第2項之規定為追 加請求，非系爭刑案判決認定有罪之事實範圍，故原告就此 追加請求經本院判決其敗訴部分所生之裁判費，自應由原告 負擔，故諭知如主文第5項所示。 十、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 14 日 民事第一庭 法 官 顏珮珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 9 月 14 日 書記官 李宗諺 附表一（變更數據前之系爭報告）： ┌─────────────────────────────────────┐ │聯昇工程科技股份有限公司高雄地區材料試驗室103年2月26日報告編號：LSREP-1400│ │4830號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告 │ ├──┬───┬───┬──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┤ │試體│混合料│試體平│試驗│吸水率│25℃容│25℃密│容積比│壓實度│壓實度│ │編號│種類 │均直徑│時水│（％）│積比重│度（ │重標準│（％）│規範（│ │（取│ │（cm）│溫（│ │ │kg/m3 │值 │ │％） │ │樣位│ │ │℃）│ │ │） │ │ │ │ │置）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │1 │密級配│10.0 │ 25 │ 3.24 │2.187 │2181 │2.348 │93.14 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │2 │密級配│10.0 │ 25 │ 3.35 │2.142 │2136 │2.348 │91.23 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │3 │密級配│10.0 │ 25 │ 3.22 │2.203 │2197 │2.348 │93.82 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │4 │密級配│10.0 │ 25 │ 3.13 │2.146 │2140 │2.348 │91.40 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴───┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘ 附表二（變更數據後之系爭變造報告）： ┌─────────────────────────────────────┐ │聯昇工程科技股份有限公司高雄地區材料試驗室103年2月26日報告編號：LSREP-1400│ │4830號瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告 │ ├──┬───┬───┬──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┤ │試體│混合料│試體平│試驗│吸水率│25℃容│25℃密│容積比│壓實度│壓實度│ │編號│種類 │均直徑│時水│（％）│積比重│度（ │重標準│（％）│規範（│ │（取│ │（cm）│溫（│ │ │kg/m3 │值 │ │％） │ │樣位│ │ │℃）│ │ │） │ │ │ │ │置）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │1 │密級配│10.0 │ 25 │ 1.86 │2.263 │2257 │2.348 │96.38 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │2 │密級配│10.0 │ 25 │ 2.01 │2.235 │2229 │2.348 │95.19 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │3 │密級配│10.0 │ 25 │ 1.93 │2.242 │2236 │2.348 │95.49 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤ │4 │密級配│10.0 │ 25 │ 1.88 │2.251 │2245 │2.348 │95.87 │95以上│ │ │1/2〞 │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴───┴──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘