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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第448號 原　　　告 即反訴被告　邱谷鍾 訴訟代理人　洪濬詠律師 　　　　　　張競文律師 被　　　告 即反訴原告　黃英珍 訴訟代理人　吳珮瑜律師 被　　　告　義格營造有限公司 法定代理人　夏淑鳳 被　　　告　陳海銘 上二人共同 訴訟代理人　薛西全律師 複 代理 人　黃靜瑜律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院民國107 年6 月7 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣陸拾陸萬肆仟捌佰參拾捌元，及自民 國一百零七年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬肆仟捌佰參拾捌元為原告預供擔 保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為 本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項定有明文。本件原告即反 訴被告邱谷鍾（下稱邱谷鍾）起訴請求被告應給付邱谷鍾新 臺幣（下同）3,078,055 元及法定遲延利息。嗣於民國107 年5 月30日更正聲明為請求被告應連帶給付邱谷鍾2,783,17 5 元，及自107 年5 月31起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息（見本院卷二第260 頁），揆諸前揭規定，邱谷鍾 就聲明之變更，於法相合，被告亦無異議而為本案之言詞辯 論，應予准許。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、邱谷鍾主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上 同段351 建號即高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號房屋（下 稱系爭房屋）所有權人；被告即反訴原告黃英珍（下稱黃英 珍）為同段760 地號土地所有人及其上新建同段2835建號即 高雄市○○區○○路○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭建物，建 造執照為105 高市工建築字第00928 號，黃英珍於本件訴訟 中取得系爭建物使用執照及所有權狀）之起造人；被告義格 營造有限公司（下稱義格公司）、陳海銘分別為興建系爭建 物工程（下稱系爭工程）之承攬人及實際施工之人。又被告 於105 年6 月間開始興建系爭建物時，因施工不慎致系爭房 屋周圍地質沉陷，又於拆除舊有房屋與系爭房屋之共用壁時 ，未施作任何防水材或補強措施，亦未與系爭房屋保持震動 距離及設置擋土等防護設施，因系爭建物之地基及一樓與系 爭房屋相連，因而造成擠壓，致系爭房屋樑柱傾斜，地坪、 牆面產生裂縫、隆起，磁磚破裂，門窗無法正常開啟，天花 板、牆壁及窗框均嚴重漏水、油漆脫落等多處損害（下稱系 爭損害）。而依建築法第69條、建築技術規則建築構造編第 62條規定意旨，均在防免建物於施工時，造成鄰地、鄰房發 生沉陷或損壞，此屬民法第184 條第2 項保護他人之法律， 義格公司為黃英珍之系爭工程建案承攬人，陳海銘為受義格 公司聘僱並實際施作系爭工程之人，均為專業經營營造工程 之人，自難諉稱不知前開規定，其等竟於興建系爭建物時， 未施作足以防護系爭房屋傾斜、毀壞措施，致生系爭損害， 應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項前 段、第188 條規定，對伊負連帶賠償責任。又黃英珍為系爭 建物之起造人及定作人，竟於施工前，未經伊同意而由承攬 人之人員拆除共同壁、連棟樑，致系爭房屋裂痕新增或擴大 ，拆除後復未為保護措施，致雨水循裂痕滲入屋內，顯違反 建築法第69條、民法第794 條規定。又民法第794 條為推定 過失責任，故黃英珍於定作或指示興建系爭建物有過失，致 生系爭損害，不得以民法第189 條規定抗辯無庸負責，黃英 珍應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定與 義格公司、陳海銘負共同侵權連帶賠償責任。又伊因被告共 同侵權行為，受有修復系爭房屋費用2,478,055 元、修復房 屋期間另行租屋費用12萬元及搬遷費用85,120元之損失，又 面對系爭損害之殘破住家，惶惶不安，被告已侵害伊住居安 寧權之人格法益，情節重大，得請求精神慰撫金10萬元，合 計受有2,783,175 元之損害。爰對黃英珍依建築法第69條、 民法第794 條、第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規 定，對義格公司及陳海銘依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、第188 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠ 被告應連帶給付邱谷鍾2,783,175 元，及自107 年5 月31起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈡願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告之答辯： ㈠黃英珍則以：伊雖為系爭建物之起造人及定作人，然興建系 爭建物之系爭工程實際上由義格公司、陳海銘負責施作，伊 並未具有系爭工程相關專業之人，亦無指揮監督承攬人施作 之能力，且於系爭工程施工時，未為不當指示或定作行為， 本無建築法就施工責任規範之適用，至多僅能要求伊應選任 具有能力之承攬人；又由邱谷鍾書狀已提及義格公司為長期 於高雄地區經營相關工程業務之營造公司，可見已承認伊選 任有能力之義格公司人員施作系爭工程，即無不當之指示行 為，自不負民法第184 條、第185 條、第189 條、建築法第 14條、第15條第1 項及第26條第2 項規定之施工責任及侵權 行為責任。縱認伊有不當指示行為，然系爭房屋屋齡已高達 40餘年，其中更歷經921 大地震、105 年高雄美濃地震及每 年必有大小颱風等無數次之天災，此等天災皆可能導致系爭 房屋受有系爭損害，邱谷鍾復未舉證證明系爭損害乃因伊不 當指示或定作之侵害行為所致，更未舉證因系爭房屋受損致 罹有憂鬱及失眠之現象，則邱谷鍾請求伊與義格公司及陳海 銘就上開損害2,783,175 元，共同負侵權行為之連帶賠償責 任，為無理由；況縱認邱谷鍾得請求損害賠償，惟其請求之 修復費用及另行租屋費用金額過高，修復費用並應扣除折舊 等語置辯，並聲明：⒈邱谷鍾之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡義格公司、陳海銘則以：黃英珍為系爭建物之起造人；伊等 為系爭建物之承攬人及現場施作之人。陳海銘於105 年6 月 間開始施作系爭工程後，邱谷鍾固於105 年9 、10月間向陳 海銘表示系爭房屋因施工致生系爭損害，經兩造於105 年10 月3 日進行協商，義格公司承諾願就系爭房屋1 樓圍牆（騎 樓）、屋頂鐵皮更新修繕及後側1 樓鐵皮屋修繕，黃英珍亦 願負擔1 樓騎樓及屋頂鐵皮更新修繕工程相關費用，邱谷鍾 復提議將系爭房屋交由相關單位進行鑑定，義格公司亦向高 雄市土木技師公會申請施工現況鑑定，兩造達成協議後，陳 海銘依約於105 年11月9 日通知預訂於同年月15日進行修繕 ，惟邱谷鍾於預訂修繕日閉門拒絕陳海銘進行修繕作業，又 高雄市土木技師公會預訂105 年11月21日下午2 時至5 時執 行鑑定，邱谷鍾亦拒絕土木技師到場實施鑑定，嗣兩造於10 5 年11月23日由高雄市政府工務局（下稱工務局）通知就本 件鄰損糾紛（下稱系爭糾紛），召開「（105 ) 高市工建築 字第00928 號建造執照工程施工中涉及損害鄰房修復賠償事 宜協調會」（下稱系爭協調會），惟仍協調未果，無法合意 選定鑑定機構，遂由工務局建築管理處（下稱工務局建管處 ）依職權指定高雄市結構工程工業技師公會（下稱高雄市結 構技師公會）進行鑑定，故無再送其他單位鑑定之必要。又 依高雄市結構技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之 認定，系爭房屋並無傾斜現象，而系爭房屋係屋齡30年以上 之老舊建築物，現況所具瑕疵幾為老舊建築物所常見，應是 施工前已損壞，而非被告施作系爭工程所致。另依建築法規 及高雄市政府函覆說明，系爭工程無須作開工前鄰房現況鑑 定，是系爭鑑定報告以伊未作鄰房現況鑑定，誤判應承擔大 部分損害費用，當非可採。再者，邱谷鍾未舉證其人格法益 受侵害，與施作系爭工程有關聯，其請求無理由；縱認其得 請求前開損害賠償項目，惟其請求之修復費用、另行租屋費 用金額過高，修復費用亦應扣除折舊等語置辯。答辯聲明求 為判決：⒈邱谷鍾之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、黃英珍主張：邱谷鍾於105 年間以伊施工不慎造成邱谷鍾之 系爭房屋嚴重損害，並指稱伊置之不理而聲請假扣押，經本 院105 年度司裁全字第1759號裁定准予假扣押（下稱系爭假 扣押裁定）。惟當時伊已積極透過代理人即訴外人許祐誠於 105 年10月3 日在系爭房屋與邱谷鍾協商，陳海銘亦於105 年11月15日前往系爭房屋進行修復事宜，然遭邱谷鍾閉門不 見，嗣伊多次與邱谷鍾協商，邱谷鍾亦不予回應，其後因伊 收受工務局通知召開系爭協調會，乃未繼續試圖聯繫邱谷鍾 ，並無置之不理之情。又伊對系爭假扣押裁定聲明異議，業 經本院以105 年度事聲字第239 號裁定（下稱系爭異議裁定 ）撤銷系爭假扣押裁定，邱谷鍾雖不服該裁定提起抗告，亦 經抗告法院裁定駁回確定。又伊因邱谷鍾誣指伊置之不理而 聲請假扣押，並持系爭假扣押裁定執行，致名下計約47,774 ,246元之不動產遭扣押，然系爭假扣押裁定既經認係因自始 不當而經系爭異議裁定廢棄，足見邱谷鍾所為，已侵害伊之 財產權及名譽權，造成伊終日惶惶不安，無法入眠，精神上 受有莫大損害；依最高法院106 年度台上字第1405號裁定意 旨，無庸審酌邱谷鍾是否具有故意或過失及其行為有無不法 ，只要伊所受損害與系爭假扣押裁定間存有因果關係，邱谷 鍾即應依民事訴訟法第531 條規定，賠償伊因假扣押所受之 損害。爰依民事訴訟法第531 條第1 項、第2 項、民法第18 4 條第1 項前段、第195 條第1 項前段規定提起反訴，聲明 求為判決：㈠邱谷鍾應給付黃英珍85萬元及自反訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。㈡反 訴願供擔保，請准宣告假執行。 二、邱谷鍾則以：伊因被告施工不慎，未為必要之防護措施，造 成系爭損害，致受有如上損失，又唯恐伊對黃英珍之侵權行 為債權，日後有不能執行或甚難執行之虞，為保全將來強制 執行之實現，乃依法聲請假扣押，經系爭假扣押裁定准許而 執行假扣押。嗣而黃英珍係因願將鑑估金額辦理提存，抗告 法院乃認無再行假扣押之必要，方撤銷系爭假扣押裁定。故 系爭假扣押裁定係因情事變更撤銷，並非屬民事訴訟法第53 1 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，不能據此請求精神 上損害賠償。再者，伊聲請系爭假扣押，係權利之正當合法 行使，以保全將來債權之實現，並非侵權行為，系爭假扣押 執行程序亦非直接加諸黃英珍人格法益之不法侵害。而黃英 珍自102 年12月26日即於高雄榮民總醫院身心科接受精神疾 病治療，於106 年2 月9 日返診，其提出之藥袋係於106 年 8 月24日之調劑，顯見其精神疾病乃係宿疾，與105 年12月 1 日進行之系爭假扣押執行無涉，二者不具有因果關係，黃 英珍之反訴請求為無理由等語置辯，答辯聲明求為判決：㈠ 黃英珍之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項： 一、邱谷鍾為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上之系爭房 屋所有權人；黃英珍為同段760 地號土地上系爭建物之起造 人；義格公司為向定作人黃英珍承攬興建系爭建物【建造執 照（105 ）高市工建築字第00928 號】之系爭工程承攬人。 陳海銘為受義格公司聘僱並受義格公司指示於系爭工程現場 之工地負責人及實際施作之人。 二、黃英珍及義格公司、陳海銘興建系爭建物前，未作鄰房現況 鑑定。 三、依工務局回函稱：除建築物高度為50公尺以上或地下開挖二 層以上之建築物外，系爭建物（開）施工前，尚無相關法規 明定需作鄰房鑑定，鄰房現況鑑定文件並非建築法第30條規 定必須檢附之文件。 四、邱谷鍾因認義格公司施工後，致系爭房屋損害，曾與被告協 商並提議將系爭房屋交由相關單位進行鑑定，義格公司亦向 高雄市土木技師公會申請施工現況鑑定。陳海銘依約於105 年11月9 日通知原告預訂於同年月15日進行修繕，但邱谷鍾 因故無法同意陳海銘進行修繕作業，高雄市土木技師公會預 訂105 年11月21日下午2 時至5 時執行鑑定，邱谷鍾以本件 已提起訴訟，應由法院囑託鑑定而拒絕高雄市土木技師工會 土木技師到場實施鑑定。嗣兩造再於105 年11月23日由工務 局通知就系爭糾紛進行協調，惟因邱谷鍾拒卻鑑定致無法合 意選定鑑定機構，遂由工務局建管處依職權指定高雄市結構 技師公會進行鑑定。 五、依高雄市結構技師公會鑑定報告書之認定：系爭房屋並無傾 斜現象，系爭房屋係屋齡30年以上之老舊建築物，住戶代表 也表示使用期間亦未針對屋況做較大整修，故研判本案鑑定 標的物之標的內部於施工前應已有部份裂縫，餘詳如該鑑定 書所載。 六、原告於本件訴訟進行中，未通知法院及對造當事人，私下送 高雄市土木技師公會鑑定，並檢送該公會之鑑定報告書（外 放）到院，鑑定結果如該報告書所載。 肆、兩造爭執事項為： 一、邱谷鍾主張系爭房屋有樑柱傾斜，地坪、牆面產生裂縫、隆 起，磁磚破裂，門窗無法正常開啟，天花板、牆壁及窗框均 嚴重漏水、油漆脫落等多處損害之系爭損害，是否均存在？ 是否為被告施作系爭工程所致？被告應否連帶負侵權行為損 害賠償責任？邱谷鍾請求修補損害費用2,478,055 元、租賃 及搬遷費用共205,120 元、精神慰撫金10萬元是否有理由？ 二、黃英珍反訴主張因邱谷鍾聲請自始不當之系爭假扣押裁定， 致受有精神上損害，請求精神慰撫金85萬元，有無理由？ 伍、本院之判斷： 一、邱谷鍾請求之本訴部分： ㈠邱谷鍾主張其居住之系爭房屋原本結構堅固、牆面完好，又 系爭建物興建前之舊有建物與系爭房屋為連棟透天建築，惟 因黃英珍委由義格公司及陳海銘興建系爭建物時，被告黃英 珍、義格公司、陳海銘因施工不慎，未於拆除舊有建物前， 先截斷鋼筋，直接以怪手打除，又於拆除共用壁、連棟樑等 行為時，未施作防水材或補強措施，未與系爭房屋保持震動 距離，設置擋土設施，或施作不足，致系爭房屋發生劇烈震 動，周圍地質沉陷，牆面、樓地板及樑柱均出現嚴重裂痕， 牆面於雨天時大量進水，肇生系爭損害，乃認黃英珍應依建 築法第69條、民法第794 條、第184 條第1 項前段、第2 項 、第185 條規定，義格公司及陳海銘應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條、第188 條規定，就邱谷鍾之損 害共同負連帶賠償責任等語，並提出系爭房屋所有權狀、施 工之公告牌、房屋於施工毀損前、後狀況之照片、陳海銘名 片、修繕報價單、存證信函、高雄市土木技師公會鑑定報告 等件為證。惟為被告以前詞否認置辯。經查： ⒈邱谷鍾為高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上之系爭房屋所 有權人；黃英珍為同段760 地號土地上系爭建物之起造人及 定作人；義格公司為向黃英珍承攬系爭工程之人。陳海銘為 受義格公司聘僱並受指示於系爭工程現場之工地負責人及實 際施作之人等事實，為兩造所不爭執，並有卷附上開土地及 建物登記謄本、使用執照、系爭房屋及系爭建物所有權狀與 施工之公告牌等件可稽，堪信為真實。 ⒉按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之工作物發生損害；承攬人因執 行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償 責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限；因故意 或過失，不法侵害他人之權利者，負害賠償責任。違反保護 他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不 法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第794 條 、第189 條、第184 條第1 項前段、第2 項前段、第185 條 第1 項前段分別訂有明文。次按建築物在施工中，鄰接其他 建築物施工挖土工程時，對於鄰接建物應視需要作防護其傾 斜或倒壞之措施，建築法第69條定有明文。此防免義務，無 論承造人、監造人或起造人皆為義務主體。觀之同法第89條 規定甚明。又按建築技術規則建築構造編第62條亦規定：基 礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應 先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置 及構造型式，為防護設施設計之依據。前項防護設施，應依 本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措 施規定設計施工。又上開建築法規之規定，係以防止危害他 人（鄰房）權益或禁止侵害他人（鄰房）權益為目的，自屬 民法第184 條第2 項規定所謂保護他人之法律。再者，民法 第794 條亦係保護他人，維持社會公共利益之規定，定作人 違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。定作人縱 將工程交付他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項 之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或 不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而 免其義務。故定作人應就其定作或指示並無過失之有利事實 ，負舉證之責。 ⒊查，黃英珍將系爭工程委由義格公司承攬施作前，已認定系 爭房屋為陳舊建物，並非屬無瑕之新建建物，則依前開規定 ，理應於施工開挖前，先為防水、防震、擋土等必要防護補 強措施，以免在興建系爭建物時，因地基及一樓與系爭房屋 相連，因而造成擠壓，致系爭房屋損害；又義格公司、陳海 銘在興建系爭建物時，一般當會使用怪手或機械破碎機以拆 除舊有建物，此等機械振動頻率產生能量甚巨，如未為一定 之防護措施，衡情當會造成一定程度之損鄰現象；再由系爭 鑑定報告內所附現場照片（見本院卷一第290-316 頁），系 爭房屋於系爭建物施工後，現況確有地坪、牆面產生裂縫、 隆起，磁磚破裂，天花板、牆壁及漏水及油漆脫落等損害， 並依邱谷鍾提出系爭建物施工前、後之屋內狀況照片觀之（ 見本院卷第40至45、31至39頁），系爭房屋於施作系爭工程 前、後之狀況大不相同，而被告於系爭建物施工前未為系爭 房屋現況鑑定，然仍可辨識於義格公司、陳海銘施作系爭工 程後，系爭房屋方多所損傷。再依陳海銘於本院陳稱：其施 工時，確有破壞到一點共同壁，但未拆除共同壁等語（見本 院卷二第174 頁背面）；黃英珍於另案自承：施作系爭工程 ，有損及系爭房屋，對系爭房屋毀損部分要回復等語（見本 院卷二第124 頁）；又兩造於本件訴訟前，被告亦自承曾與 邱谷鍾協商而願就系爭房屋一樓圍牆、屋頂鐵皮及後側一樓 鐵皮屋等處進行修繕（見本院卷二第103 頁之105 年10月3 日會議紀錄），顯見被告在黃英珍所有土地上施作系爭工程 時，因未對鄰房為健全防護措施，致系爭房屋受損，而願為 修復一情，已不否認，至堪認定。又本件前經工務局建管處 指定高雄市結構技師公會鑑定屋損情形，作成系爭鑑定報告 ，其鑑定結果認：系爭房屋內部平頂及牆面均有多處之裂縫 ，並有滲水之痕跡。依測量結果顯示，系爭房屋並無明顯傾 斜之現象，研判對原結構之原耐震能力無明顯影響。惟無現 況鑑定以供比對，假定系爭房屋尚無瑕疵為比對基準，修復 工程費用為756,535 元。而附件五照片編號④與申請人提供 之施工前照片雷同，應是施工前已損壞。…。系爭房屋為30 年以上之建築物，使用期間未針對屋況做較大整修，研判內 部於施工前應已有部分裂縫，黃英珍於工程施作前並未針對 受損戶做現況鑑定，無法完全了解施工前受損戶之屋況等情 （見本院卷一第262-264 頁）。邱谷鍾對上開鑑定結果認定 系爭房屋並無傾斜及無結構性安全有所質疑，本院乃就邱谷 鍾具狀之疑義，再送請該公會補充鑑定說明（見本院卷二第 46頁），經該公會補充函覆稱：除住戶（即邱谷鍾）提供的 屋損外，工程師也仔細勘查時找尋其他損害處，已全面勘查 完畢。系爭房屋為30年以上老屋，台灣地理環境處地震帶上 ，房屋理應多少有損傷，系爭房屋近年無大整修痕跡，考慮 上述因素，受損戶至少應承擔一成以上之損害費用；依高雄 市政府規定開工前需做鄰房現況鑑定，本案營造廠商未依規 定辦理，本次鑑定也無資料可供比對，故營造廠商需承擔大 部分之損害費用。再依現場勘查後，未有嚴重不均勻沉陷， 測量結果未列入該數據，乃其沉陷量不大，對損害金額之增 加無益等語（見本院卷二第57至59頁）。是依系爭鑑定報告 之鑑定結果及上開補充鑑定說明，足見高雄市結構技師公會 已考量系爭房屋為老舊建築物，及位處臺灣地理環境暨天候 狀況，暨施工後之損壞狀況等各項因素，乃認先前系爭房屋 已略有損傷，由受損戶至少承擔一成以上之損害費用，惟大 部分損害（如系爭鑑定報告所載自1 樓、夾層、2 樓至頂樓 標示計52處之牆壁磁磚裂縫、滲水、白華、剝落、鐵架、木 門紗門損壞、大理石隆起等多處損害，見本院卷一第278 至 316 頁），仍應由申請人即定作人黃英珍及營造廠商人員即 義格公司、陳海銘負責，概可認定。本院審酌黃英珍為申請 建造執照而送請工務局審核興建系爭建物之建築圖說，其上 之開挖注意事項已載明施工前應先辦理鄰房現況鑑定，並經 營造人核備後方可施工，且應隨時研判及施作必要補強措施 ，以確保施工安全等（見本院卷一第139 頁），嗣工務局審 核該建築圖說並核發建造執照，且依前開建築技術規則建築 構造編第62條規定及建築法、民法之相關規定，被告亦應先 辦理鄰房現況鑑定及施作必要防護措施，以免損及鄰房；然 義格公司、陳海銘未依黃英珍定作指示之建築圖說按開挖注 意事項施作，難謂無疏失；又依系爭工程施工前、後照片及 系爭鑑定報告所附照片相互以觀，系爭房屋於系爭工程施工 前僅些微裂縫損傷，惟於施工後，即發生滲漏水及多處裂縫 損害，附近又無其他工程，自係因被告施作系爭工程所致， 尚難因義格公司、陳海銘抗辯有塗防水漆，及提出防水材料 單據及照片為佐（卷二第248 、254 、255 頁），即認被告 已施作必要之防水、防護補強措施而無過失。故審認系爭鑑 定報告及補充鑑定說明，乃高雄市結構技師公會專業鑑定人 員依其於現場所見實際狀況，以精密儀器實施測量後，參酌 現場查勘損害後研判可能發生之損害原因，本於其專業素養 所為之判斷，且其鑑定結果及補充鑑定說明，與卷證資料及 被告先前自承有損壞系爭房屋之情大致相符，難認有偏頗之 情，並同本院前開認定，堪予採憑。邱谷鍾主張系爭鑑定報 告偏頗，未鑑定損害原因及比例云云，自不足採。 ⒋按系爭建物興建時之建築法第15條規定：營造業應設置專任 工程人員，負承攬工程之施工責任。陳海銘為系爭工程現場 工地負責人，為兩造所不爭執，其職司現場施工狀況之監管 ，自應注意任何足使鄰地、鄰房損壞之行為，並為必要之防 範措施，且應依黃英珍申請建造執照所附之建築圖說之開挖 注意事項及建築相關法規為鄰房現況鑑定及施作防免鄰損必 要措施，惟其竟未為之，致生系爭房屋損害，自已構成侵權 行為。又義格公司為系爭工程之承攬人即承造人，應於施工 前就鄰近建築物之現況實地調查，妥善安全施作，以免引起 鄰房損害，竟怠於注意監督陳海銘依建築圖說及建築法規內 容進行施作，造成系爭房屋損壞，亦有過失，自構成侵權行 為。義格公司、陳海銘否認因施作系爭工程疏失，致爭房屋 損壞云云，要無足採。而黃英珍為在760 地號土地起造系爭 建物之起造人即定作人，明知系爭房屋與系爭工程基地相連 ，當知悉挖土施工有動搖損壞鄰地房屋之虞，自應注意建築 師及承攬人之能力及系爭工程安全，以免損及鄰地，如怠於 此項注意，即為定作有過失。然其僅將系爭工程交付義格公 司、陳海銘施作，怠於注意督促其等依指示按建築圖說所載 之注意事項及前開規定為鄰房現況鑑定及施作安全防護補強 措施，貿然由義格公司、陳海銘進行施作系爭工程，造成系 爭房屋損害，復未能證明其定作或指示無過失，自推定有過 失。黃英珍尚非得以其非專業，已選任有執照之營造廠商為 承攬人，且全委由義格公司、陳海銘施作，邱谷鍾又未舉證 其定作或指示之過失，即辯稱其無庸負過失之侵權行為責任 ，而解免定作人隨時注意工程進行安全之義務。而依卷內系 爭房屋施作前、後照片，固尚無法看出共同壁已遭拆除，系 爭鑑定報告亦未載明共同壁有遭拆除，無從認定邱谷鍾主張 被告拆除共同壁一節屬實；然因黃英珍、義格公司、陳海銘 既未能施作必要防護措施，致系爭房屋毀損或原裂痕擴大， 造成系爭鑑定報告所示之系爭房屋多處損害（但不包括鑑定 結果所未認定之傾斜及嚴重沉陷等損害) ，已構成侵權行為 ，準此，黃英珍與義格公司、陳海銘就施作系爭工程，造成 系爭房屋損害，屬共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任 。是邱谷鍾依前開規定及侵權行為法則，主張黃英珍、義格 公司、陳海銘應共同負連帶損害賠償責任，即屬有據。又審 酌系爭房屋已老舊，存有些許舊有損傷，被告施作系爭工程 後，新增多處損害及滲漏水，雖無明顯樑柱傾斜，及沉陷量 不大，不影響系爭房屋結構安全，惟仍有系爭鑑定報告所載 之損害情形，是依系爭鑑定報告及補充鑑定說明暨卷內兩造 陳述及證據，認應由黃英珍、義格公司、陳海銘連帶負擔十 分之八之責，餘由邱谷鍾負擔系爭房屋損害修復費用十之二 之責，由較為公允、合理。 ⒌邱谷鍾雖主張陳海銘私下提交照片予鑑定人吳順福，未經其 確認，鑑定人竟納入比對作為鑑定依據，且嚴重沈陷事實及 原因避而不提，修復費用以建物殘值衡量，悖離市價；拒絕 邱谷鍾多次請求查看損壞部分，鑑定當日僅一鑑定技師到場 ，卻由2 名技師共同具名；而吳順福施測結果，觀測點S1與 S2差異沉陷為4.6 公分，測量位置未與基準點回測，系爭房 屋之角變量達1/87，已大於1/150 ，依「建築物基礎構造設 計規範」第四章之淺基礎「容許沉陷量」中規定角變量與建 築物損壞程度，應有傾斜，竟未實施室內或室外之另一方向 水準高程測量，測量成果有瑕疵，又傾斜測量成果計算位移 量竟比誤差精度小，復未增加施測高度以獲取較可信數值， 尚自行延伸施測長度至地面下507 公分，測量結果難以採信 。再者，系爭房屋多處地坪隆起開裂，牆壁、平頂（天花板 ）及樑柱多處裂縫，已生結構性損壞，鑑定多記載裂縫面積 ，未對寬度、長度量化及載明與沈陷對應位置，以目視即可 發現系爭房屋向左下沈明顯，屋內門窗均同一方向無法正常 閉合並有裂痕，左側牆面佈滿漏水痕跡，牆面多處施打之EP OXY 大片隆起流出凝結，損害情況嚴重，系爭鑑定報告未確 實測量及計算系爭房屋裂縫暨認定損害原因，鑑定結果不足 採，應送請高雄市土木技師公會鑑定以杜爭議，並請求至現 場勘驗云云。本院就邱谷鍾所為質疑已函請補充鑑定，該公 會除函覆如上外，並就邱谷鍾此部分質疑函稱：本件鑑定案 為工務局指定，依鑑定人力庫輪派吳順福技師（主辦）、梁 俊雄技師（協辦) 辦理。經技師與住戶溝通後，住戶方同意 進屋鑑定，但拒絕申請人代表（指陳海銘）入內勘查。系爭 鑑定報告所附照片均為現場勘查依住戶指證實地拍攝，申請 代表人僅供現場外觀比對參考，未納入鑑定報告中；除住戶 提供的屋損外，工程師也仔細勘查其他損害處，已全面勘查 完畢。依現場勘查後，並未有嚴重不均勻沉陷，測量結果未 列入該數據，乃其沉陷量不大，對損害金額之增加無益；本 鑑定案皆遵照“高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊” 辦理，其修復價格並未用建物殘值衡量。初勘鑑定時2 名技 師皆有到場勘查，外業鑑定時吳順福技師代表到場，並向住 戶說明梁技師因故無法到場，於所有損害記錄完成後，由屋 主（邱谷鍾）之媳婦（王偉君）代表簽名（詳會勘記錄表） ，鑑定報告由兩名技師相互討論共同完成。本案水準測量之 距離（基準點與測點之距離）大約10米，不足以造成誤差， 依測量常規，不做回測不會影響其準確度。本案因未做現況 鑑定，故無現況水準測量，所做之水準測量，係為以後有繼 續測量時之依據，角變量計算是輔助計算。因測點非同一地 面上，以此計算角變量當然錯誤，更不可能以此判斷建築物 損壞程度。隔間牆及磚牆產生之裂縫，均非主體結構性損壞 ，未損及結構安全。現場考量有沉陷之事實，已將地坪全部 更換，列入損壞賠償。本案並無人員可以進入建物間縫隙， 無法設立高程觀測點。一般傾斜率之測量應以建築物本體測 量所得之傾斜率最為正確，因測面均為同一面。測量不易判 讀時，代表傾斜率非常小，即可判定該建築物無傾斜，不須 以較不正確（非同一測面）之水準觀測值，來輔助判讀。一 般係減少施測高度以增加傾斜率，增加施測高度只會減少傾 斜率，於住戶無益。由全測站經緯儀可測出儀器至測點之水 平距離及垂直距離，經由上下兩點之測量，即可精準測出其 高度，報告中下測點高度乃經由全測站經緯儀測出下測點至 地面之高度，並非地面下之深度。本案無現況鑑定之安全鑑 定，故無需比對裂縫寬度，無增加裂縫寬度之比較值，僅就 損壞面積記錄以計算修復費用。一般損壞賠償以面積計算， 將裂縫及損壞均計入各所在面積中，不會將所有裂縫一一記 錄，與沉陷位置相對應，並向住戶代表說明以面積計算。鑑 定技師於鑑定現場勘查3- 4小時中，住戶未有異議，並與住 戶交換意見。由傾斜測量成果可知，各傾斜率均小於1/200 ，故系爭房屋本身無安全結構上之疑慮。牆面漏水痕跡，施 打EPOXY 流出凝結，均有列入損壞計算中（詳編號19、37、 40、41）等語，有高雄市結構技師公會106 年6 月14日（10 6)高結師（十一) 字第20170411號函可稽（見本院卷二第57 至59頁）。是依前開函文，足見鑑定人就系爭房屋已全面勘 查並測量，並與屋主交換意見，系爭房屋雖有沉陷現象，唯 沉陷量不大，已將地坪全部更換列入損壞賠償，又無明顯傾 斜現象，內部雖有牆壁等處裂縫，惟均非主體結構性損壞， 未損及結構安全。而邱谷鍾對補充鑑定函文之說明，未具狀 指陳上開論述不合理，且由邱谷鍾自行送請高雄市土木技師 工會之鑑定結果，亦未認定系爭房屋有明顯傾斜及結構性安 全損害（見外放之會鑑定報告），而鑑定人乃係依受損戶指 示現況損害處做紀錄，由邱谷鍾之媳婦代為簽名，又未記載 鑑定人拒絕查看屋主指出毀損處之情，有106 年1 月8 日會 勘記錄表可稽（見本院卷二第56頁），且系爭鑑定報告所查 勘之損害，遍及一樓至頂樓及外牆，難認當時鑑定人有拒絕 查看系爭房屋損害之情。故邱谷鍾以上開事由，主張鑑定人 拒絕查看屋損，系爭鑑定報告偏頗，系爭房屋有傾斜、嚴重 沉陷並影響結構安全云云，均難認屬實，自無再前往現場勘 查及送請高雄市土木技師工會鑑定之必要。 ⒍義格公司及陳海銘雖抗辯系爭工程為「高度為16.63 公尺、 無地下層」建築，有建造執照存根在卷可憑（見本院卷一第 125 頁），依建築法規及工務局106 年7 月25日高市工務建 字第1063516400號函覆說明（見本院卷二第81頁），並非屬 建築高度為50公尺以上或地下開挖二層以上之建築物，故無 相關法規明定建築開工前須作鄰房現況鑑定，鄰房現況鑑定 文件亦非建築法第30條規定必須檢附之文件，是被告興建系 爭建物並未違背建築法規，高雄市結構技師公會之補充鑑定 說明函覆應就建築法規有誤解，故該公會函覆稱需被告承擔 大部分之損害費用，並非可採云云。惟查，工務局前開函覆 本於職權就申請興建系爭建物之建造執照時，所應檢附文件 及相關法規之說明，核與黃英珍、義格公司、陳海銘依法施 作系爭工程興建系爭建物時，所應為之注意義務，乃屬二事 。而黃英珍為760 地號土地之所有人及系爭建物之定作人， 義格公司為合格之營造廠商，陳海銘為現場施作系爭工程之 人，本應依前開建築法及民法之規定暨依建築圖說進行施作 ，以免損害鄰房。尚不得以此為由，抗辯並無疏失及系爭鑑 定報告認由被告負大部分損害費用係屬有誤。 ⒎邱谷鍾另主張義格公司長期於高雄地區經營相關業務，與土 木或結構技師均有往來，若非經由法院送鑑定，而係由黃英 珍、陳海銘私下申請之系爭鑑定報告，鑑定結果有失公平性 ，故系爭鑑定報告之鑑定結果無法採信云云。惟查，本件乃 由工務局建管處依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調 處辦法第8 條規定，指定高雄市結構技師公會為鑑定機構， 鑑定損壞或鑑估修復費用，此為邱谷鍾所不爭執（見本院卷 二第261 頁），並有系爭協調會會議紀錄及上開辦法在卷可 佐（見本院卷一第255 、256 頁、卷二第244 頁），並非黃 英珍或陳海銘私下申請高雄市結構技師公會鑑定，已堪認定 。又高雄市結構技師公會之鑑定項目包括對建築之結構安全 、鄰房損害責任歸屬及賠償等項目（見本院卷一第240 頁） ，故針對系爭房屋是否有傾斜之結構上結構安全疑慮、鄰房 損害責任歸屬及賠償等項目既在結構技師之專業鑑定範圍內 ，且其鑑定結果亦屬客觀有據，已如上述，當無就同一損害 再次送請其他單位鑑定之必要。再者，邱谷鍾及其訴訟代理 人於高雄市結構技師公會鑑定後，亦曾於本院表示會就系爭 鑑定報告與當事人溝通後，具狀表示意見，並請求法院先進 行補充鑑定，之後再函送估價公會進行鑑定有無價值減損等 語（見本院卷二第24頁），堪認邱谷鍾當時亦應已同意由高 雄市結構技師公會進行補充鑑定，以解決兩造爭議。是邱谷 鍾事後猶主張除非由法院囑託鑑定，否則黃英珍片面申請之 系爭鑑定報告不可採云云，自屬無據。 ⒏邱谷鍾另以高雄市土木技師工會鑑定之損害項目及金額，與 系爭鑑定報告之鑑定結果不同，請求依該公會鑑定金額認定 受損金額或再送高雄市土木技師工會鑑定云云。惟經本院函 詢上開二單位何以鑑定結果不盡相同時，經高雄市結構技師 公會於107 年3 月22日（107 ）高結師（十一）字第201801 86號函覆稱：本公會之鑑定（106 年1 月8 日會勘）皆依據 現場實勘及受損戶指示房屋受損位置所做詳細記錄，此與高 雄市土木技師公會之鑑定（106 年07月29日）已相隔約6 個 月，鑑定之結果必定會有差異（其因素可能因地震、環境氣 候熱脹冷縮等而產生其他新的裂縫或其它損傷），故兩者鑑 定修復金額及損壞處必定不相同。系爭鑑定報告純屬客觀第 三者，本諸專業知識，以超然之立場所為等語（見本院卷二 第219 頁）。而高雄市土木技師工會函覆稱：未得知先前已 委託高雄市結構技師公會鑑定，就高雄市結構技師公會鑑定 結果表示尊重等語（見本院卷二第200 頁），而未函覆指稱 高雄市結構技師公會之鑑定結果不合理。審酌系爭鑑定報告 係高雄市結構技師公會之鑑定技師依專業智識提供意見，並 就工程實務上常見各項因素導致研判系爭房屋損壞情形而為 研判，且難認有漏未鑑定之處，已如前述。又因系爭建物開 工後迄今已逾2 年且完工，現況與當時大不相同，系爭房屋 亦因老舊當可能因再受多次颱風風災影響外觀或內部陳設， 再參以邱谷鍾於106 年2 月21日系爭鑑定報告完成後，於 106 年7 月10日自行向高雄市土木技師公會申請鑑定時，理 應向該公會鑑定人指明所認定之屋損，而不致遺漏，然其事 後仍對高雄市土木技師工會之鑑定報告列載有漏未鑑定裂縫 或外牆破損之缺漏，並提出證物19照片為佐（見本院卷二第 205 至215 頁），惟其具狀指陳系爭房屋漏未鑑定之損害， 或為系爭鑑定報告多已提及之裂隙、滲水等損害，及並無傾 斜及嚴重沉陷之結果，或屬申請人未申請鑑定單位鑑定之搬 遷費及租屋費用部分，顯見邱谷鍾事後所稱發現漏未鑑定之 處，應係其於鑑定時未通知鑑定人鑑定，或其對於鑑定結果 不滿意而再為主張（如傾斜及嚴重沉陷），或其未考量系爭 房屋之屋齡及天候因素變化，致可能影響外觀及內部損傷所 致，惟尚難以此等原因，認其事後主張之新增破損處，即係 被告興建系爭建物時所造成，暨系爭鑑定報告及補充鑑定回 函不可採。而因系爭房屋現況已與當時興建系爭建物時不同 ，並難以分辨新舊損傷，自無再至現場履勘之必要，亦無就 邱谷鍾事後主張鑑定缺漏部分送請高雄市土木技師公會鑑定 或傳訊邱子堯到庭說明之鑑定人拒絕查看損害之情之必要。 ㈡邱谷鍾得請求賠償之項目及金額部分： 按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人 得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第 196 條、第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。又損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法 第216 條亦有明文。再按請求賠償毀損所減少之價額，得以 修復費用為估定標準，但以必要者為限，例如修理材料以新 品換舊品，應予折舊（最高法院77年5 月17日第9 次民庭會 議決議）。查，本件邱谷鍾得依侵權行為規定，請求被告就 系爭房屋損害擔負連帶賠償責任，已如前述。而其主張受有 修復費用2,478,055 元、搬遷費85120 元、租屋費120,000 元及精神慰撫金10萬元等損失，經被告以前詞置辯。茲就其 得否請求上開項目損失及金額，分述如下： ⒈修補損害費用2,478,055 元部分： 邱谷鍾雖主張受有系爭房屋修補損害費用2,478,055 元之損 害，並提出估價單為佐（見本院卷一第57、58頁）。然該估 價單之修補內容，與系爭鑑定報告及照片顯示受損情形未盡 相符，不足以認定確受有上開費用之損害。又兩造經會同高 雄市結構技師公會進行鑑定後，經系爭鑑定報告鑑定固認定 系爭房屋之修復費用應為756,535 元（見本院卷一第341 頁 ）。惟損害賠償之目的，在填補被害人實際所生之損害，並 以必要者為限，其應回復者非原來狀態，而係「應有狀態」 ，故修理材料以新品換舊品者，本應予以折舊。而高雄市結 構技師公會及邱谷鍾自行送請鑑定之高雄市土木技師工會固 依高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊附錄三損鄰修復 賠償費用之估算基準第六項第二款規定，於鑑定損壞修復費 用，未考慮修復工程項目之折舊，僅鑑定修復金額，有二公 會函覆在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷二第200 頁 背面、第202 頁、第257 頁背面、第262 頁背面），然因以 新品材料修復建物者，建物或附屬設備之耐用年限、負載強 度將因新品材料之更換而實質上加以延長、加強，即被害人 因新品修復而可得之利益，故如未予折舊，其所回復者即為 該建物之「原來狀態」而非其原有之「應有狀態」。是被告 抗辯新品材料部分應予折舊，即屬可採，邱谷鍾主張修復費 用均無須折舊云云，尚足可採。又依系爭鑑定報告所附修復 （或補強) 費用鑑定數量計算表所示，因其中施作編號1 至 7 、10至15、21、22、25等項之磚牆拆除、砌1B紅磚、將1 ：3 水泥粉刷水泥漆、鐵窗修復、不銹鋼水切、磁磚拆除、 玻璃窗修復、鐵窗修復、木門、紗門、鐵門調整、裂縫EPOX Y 填補等，暨零星整修及運什費、稅捐與管理費等項目，核 屬拆除、粉刷、調整、修復之工資與稅捐、管理費用，自無 折舊問題；又其中施作如附表所示之編號8 地坪鋪30cm×30 cm磁磚、編號9 牆貼6cm ×23 cm 磁磚（二丁掛）、編號16 蓋塑膠浪板、編號18牆貼25cm×35 cm 磁磚、編號19牆貼20 cm×20cm磁磚、編號20牆貼10cm×10cm磁磚、編號23地舖塑 膠地磚（30cm×30 cm ）、編號24地舖馬賽克磁磚、編號26 地舖大理石費用，乃連工帶料費用，合計236,068 元，而依 系爭鑑定報告所附之單價分析表及修復費用工程估算表計算 （見本院卷一第332 至341 頁），附表所示之磁磚、大理石 等材料費為68,825元，工資費用為167,243 元（詳附表之計 算方式，元以下均四捨五入）；另編號17之馬桶更換一式之 連工帶料費用15,000元，系爭鑑定報告未區分工資與材料金 額，是以按安裝馬桶材料及工資各占一半即各7,500 元較公 允，則上開連工帶料編號項目之材料費用合計76,325元（68 ,825元+7,500元）、工資合計為174,743 元。又系爭房屋係 於69年2 月29日建造完成，69年5 月16日第一次登記，邱谷 鍾於80年12月4 日以買賣為原因而移轉登記取得所有權，有 系爭房屋所有權狀及謄本在卷可參（見本院卷一第17、99頁 ）。再依義格公司提出行政院所頒固定資產耐用年數表及固 定資產折舊率規定，如以耐用年數「房屋附屬設備」之「其 他」，耐用年數為10年（見本院卷三第17頁背面），則上開 材料顯已逾耐用年限，是磁磚、浪板、大理石及馬桶等材料 應僅餘殘值為6939元【計算式：殘價＝取得成本÷（耐用年 數＋1 ），76325 ÷（10+1）＝6939】。從而，非屬材料費 用之編號1 至7 、10至15、21、22、25等項目之工資及稅捐 與管理費，暨如上開編號8 、9 、16、17、18、19、20、23 、24、26、17等項目之工資費用加總，合計680,209 元【計 算式：（000000+37237+98678）+ （附表工資167,243 元+ 馬桶工資7,500 元）＝505,466+174,743 元＝680,209 元】 ，此等費用因非屬新品換舊品，並無折舊問題，得全額主張 ；又加計上開材料費之殘值6,939 元後，堪認邱谷鍾得主張 必要之修復金額為687,148 元。惟因此等必要修復費用乃包 含系爭房屋之舊有損傷費用，依前揭說明，應認被告因就系 爭工程造成之系爭房屋損害修復費用其中80% 即549,718 元 （計算式：687,148 ×80 %=549,718）負連帶賠償之責。其 餘費用由邱谷鍾負擔。是邱谷鍾請求必要修補費用549,718 元，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。 ⒉搬遷費85,120元及租賃費用12萬元（共205,120 元）部分： 邱谷鍾主張為修復系爭房屋，須搬遷並另行租屋，又修繕房 屋期間約6 個月，是受有遷入及遷出之搬家費用共計85,120 元（每次以42,560元計算）及支付承租6 個月透天厝租金12 萬元（行情每月20,000元）之損害等語。惟黃英珍抗辯修繕 期間過長，且系爭房屋總面積68平方公尺，換算坪數僅為20 .57 坪，以整層房屋租金約為10,000元，故邱谷鍾請求之租 賃費用過高等語；義格公司等二人亦抗辯邱谷鍾之租屋資料 面積與系爭房屋面積相距甚遠，而以其提出之「整層住家」 20至21坪之房屋月租為6500元至9800元計算租金等語（見本 院卷三第23、14頁），並各提出租屋資料供參（見本院卷三 第32、22頁）。本院審酌系爭房屋修復期間，因須就屋內上 下破損補強，住戶不宜於該屋內使用，故應暫行搬離無法住 居，且因施工工期長短、出工人數、準備材料、趕工狀況與 天候因素及工種進場時間有無重疊等有關，實際完成時間長 短彈性頗大，是以高雄市結構技師公會函覆本院以如工種進 場重疊僅需45日（但未計入例假日及休息日）（見本院卷二 第201 、202 頁），而高雄市土木技師工會則函覆本院認定 約需180 日即6 個月) ，本院審酌興建一楝透天房屋約需半 年至一年工期，而系爭房屋修復並未動到結構之修復工程， 但應考量工程能否同時工種進場重疊施工，並應加計高雄市 結構技師公會所未計入之例假日及休息日之無法施工之日數 ，是認概估系爭房屋補強及修護工期以2 個月較為適當。故 邱谷鍾主張需搬遷至外租屋約2 個月應屬有據，逾此部分則 屬無據。再考量邱谷鍾之系爭房屋坪數雖僅約20.57 坪，惟 此係被告以系爭房屋權狀上之二層樓面積計算結果，然審酌 系爭房屋實際上有加蓋樓層，即邱谷鍾與家人實際使用面積 係三樓層面積，已逾30坪，參考兩造分別提出之透天厝房屋 租金及整層房屋逾30坪之租金約在1 萬元至2 萬元間，是認 邱谷鍾得主張承租與系爭房屋較類似路段、屋型、面積之月 租金，以15,000元較為適當。另被告對邱谷鍾主張需支出之 搬家費用約85,120元均不爭執（見本院卷三第14頁）。是邱 谷鍾得請求修復期間之搬家費用為85,120元及租賃房屋所需 費用為30,000元（計算式：15,000元×2 月＝30,000元）， 逾此範圍外之請求，則無依據。 ⒊精神慰撫金10萬元部分： 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第 1 項前段固有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。本 件邱谷鍾主張因被告興建系爭建物時未為適當防護措施，致 生系爭房屋漏水、裂縫等損害，甚而影響門窗閉合，迄未修 繕，邱谷鍾因而焦慮、失眠，已侵害其居住安寧權重大，請 求精神慰撫金10萬元等語。惟為被告以前詞否認置辯。查， 邱谷鍾主張因被告之侵權行為致系爭房屋損害，其因而焦慮 、失眠等情，並未提出證據證明，又為被告所否認，故其主 張已屬有疑。而所謂居住安寧權一般乃指有關製造、發出超 越一般人社會生活所無法容忍之噪音侵入之情況，惟由邱谷 鍾於發生系爭鄰損糾紛後，兩造訟爭內容多係系爭鑑定報告 是否可採及修復費用以若干為適當等，難認即與居住安寧權 必然相關。又被告先前即曾與邱谷鍾協調修復事宜，並願就 系爭房屋一樓圍牆、屋頂鐵皮及後側一樓鐵皮屋等處先進行 修繕，且同意由鑑定機關鑑定有無影響結構安全再為處理， 惟因邱谷鍾拒絕陳海銘進入屋內修復並由鑑定單位鑑定，乃 由主管機關指定高雄市結構技師公會鑑定系爭房屋損壞情形 ，嗣邱谷鍾對系爭鑑定報告或其自行送請鑑定之鑑定報告均 有意見，顯見系爭糾紛尚非定作人黃英珍及施工廠商義格公 司、陳海銘不配合即時處理修繕及進行鑑定，而係因邱谷鍾 於協商或鑑定後，仍對修復範圍或鑑定結果有異議，致無從 處理上開修繕事宜。是系爭工程之施作固導致系爭房屋龜裂 漏水等，而影響邱谷鍾之居住，造成生活之不便，然視其產 生干擾邱谷鍾生活之程度，及邱谷鍾之前開行為，致迄今尚 未修復，尚難謂認被告造成侵害邱谷鍾居住安寧之人格法益 情節重大，是邱谷鍾主張因被告之侵權行為，致其焦慮、失 眠，並已侵害其住居安寧之人格權損害情節重大，得請求精 神上損害云云，難謂有理由。故其請求賠償非財產上之損害 10萬元，自不應准許。 ⒋基上，邱谷鍾請求被告黃英珍、義格公司、陳海銘連帶賠償 必要修繕費用549,718元、租屋費用30,000元、搬遷費用85, 120元，合計664,838元（計算式：549,718元+30,000元+85, 120元＝664,838元），為有理由。逾此範圍外，則屬無據。 ㈢綜上，邱谷鍾請求被告應連帶給付664,838 元及自107 年5 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，逾此部分 之請求，則無理由。 二、黃英珍反訴請求部分： ㈠按假扣押裁定，因自始不當而撤銷者，債權人應賠償債務人 因假扣押或供擔保所受損害之規定，民事訴訟法第531 條定 有明文。所謂自始不當而撤銷者，係指假扣押裁定後，債務 人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押 時客觀存在之情事，不應為此裁定者而言。 ㈡本件黃英珍反訴主張系爭假扣押裁定因自始不當而撤銷，反 訴請求邱谷鍾賠償其精神上損害85萬元云云。惟查，邱谷鍾 前因認其對黃英珍有上開侵權行為債權，而黃英珍遲未賠償 損害，乃循民事保全及訴訟程序，為系爭假扣押之聲請及提 起本案訴訟主張。而邱谷鍾聲請假扣押，業經本院以系爭假 扣押裁定准許，嗣經債務人即黃英珍聲明異議，經本院以邱 谷鍾提出之書證，固釋明假扣押之請求，惟雙方就損害範圍 、回復原狀方法及修復費用多寡等因素迭有爭執，尚待鑑定 確認之，要難謂黃英珍有藉口拒絕賠償，以逃避債務情事， 邱谷鍾復未釋明黃英珍有其他日後不能強制執行或甚難執行 情事存在，難認假扣押原因已盡釋明之責，故以系爭異議裁 定廢棄系爭假扣押裁定，駁回邱谷鍾所為假扣押之聲請，邱 谷鍾不服系爭異議裁定，提起抗告，仍經抗告法院以大致同 上理由而以106 年度抗字第15號裁定駁回抗告確定，此有系 爭假扣押裁定、系爭異議裁定及該抗告裁定附卷可稽（見本 院卷二第102 、108 至109 、166 至167 頁）。則上開系爭 異議裁定及抗告裁定均以邱谷鍾就假扣押之原因釋明不足為 由，廢棄系爭假扣押裁定，駁回邱谷鍾假扣押之聲請，惟邱 谷鍾就假扣押原因既非全未釋明，僅法院本於職權判斷之結 果，認其釋明不足始予駁回，尚難認依系爭假扣押聲請當時 之客觀情形，已可認為不應為假扣押裁定。則本件情形顯與 假扣押裁定因自始不當而撤銷有間，是黃英珍依民事訴訟法 第531 條第1 項規定請求非財產上之損害賠償，已屬無據。 又邱谷鍾主觀上本於對黃英珍確有侵權行為債權存在，依憑 此債權之確信，依法定程序聲請假扣押，並依系爭假扣押裁 定對黃英珍之責任財產聲請執行假扣押，乃依民事訴訟法規 定主張其權利，屬權利之正當行使，以保全將來債權之實現 ，非以損害黃英珍為主要目的，亦不構成權利濫用，尚非係 故意或過失不法侵害黃英珍之侵權行為，黃英珍復無法舉證 證明邱谷鍾有故意、過失侵害黃英珍之權利，則不論黃英珍 究有無因系爭假扣押執行查封資產，而影響名譽或財產權， 均難認邱谷鍾應負侵權行為損害賠償責任。是黃英珍反訴依 民事訴訟法第531 條第1 項、第2 項、民法第184 條第1 項 前段、第195 條第1 項前段規定，主張因邱谷鍾聲請系爭假 扣押裁定自始不當，致受有精神上損害，邱谷鍾應負損害賠 償責任，請求邱谷鍾給付黃英珍85萬元，及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，尚屬無 據，應予駁回。 陸、綜上所述，邱谷鍾對黃英珍依建築法第69條、民法第794 條 、第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條規定，對義格公 司及陳海銘依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條 、第188 條規定，請求被告黃英珍、義格公司、陳海銘應連 帶給付664,838 元及自107 年5 月31日起至清償日止，按週 年利率5 % 計算之利息，為有理由，惟逾此部分之請求，則 非有據，應予駁回。又兩造就本訴部分，均陳明願供擔保請 為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰就邱谷鍾勝訴部 分，分別酌定相當之擔保金額准許之，而邱谷鍾敗訴部分， 其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。另黃英珍反訴依民 事訴訟法第531 條第1 項、第2 項、民法第184 條第1 項前 段、第195 條第1 項前段等規定，訴請給付85萬元，及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應予駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。 柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第78條、第85 條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 民事第三庭 法 官 楊淑珍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 6 月 29 日 書記官 曹德英 附表： ┌───────────┬────────┬──────────┐ │修復項目 │磁磚或大理石等材│⑴修復材料費（元以下│ │ │料單價/ 修復單價│ 四捨五入） │ │ │ │⑵工資費用 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號8地坪鋪30cm×30cm │290元/1,140元 │⑴32,536×(290/1140)│ │磁磚-32,536元 │ │ =8,277元 │ │ │ │⑵32,536-8,277 │ │ │ │ =242,59元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號9牆貼6cm x 23cm 磁│280元/1,610元 │⑴51,906×(280/1610)│ │磚（二丁掛）-51,906 元│ │ =9,027元 │ │ │ │⑵51,906-9,027 │ │ │ │ =42,879元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號16蓋塑膠浪板-16,66│140 元/350 元 │⑴16,667×(140/350) │ │7 元 │ │ =6,667元 │ │ │ │⑵16,667-6,667 │ │ │ │ =10,000元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號18牆貼25cm x 35cm│550 元/1,470 元 │⑴24,196×(550/1470)│ │磁磚24,196元 │ │ =9,053元 │ │ │ │⑵24,196-9,053 │ │ │ │ =15,143元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號19牆貼20cm x 20cm│300元/1,220元 │⑴32,830×(300/1220)│ │磁磚-32,830元 │ │ =8,073元 │ │ │ │⑵32,830-8,073 │ │ │ │ =24,757元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號20牆貼10cm x10cm│300元/1,460元 │⑴25,521×(300/1460)│ │磁磚-25,521元 │ │ =5,244元 │ │ │ │⑵25,521-5,244 │ │ │ │ =20,277元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號23地舖塑膠地磚（30│150 元/265元 │⑴3,705×( 150/265) │ │cmx30cm）-3,705元 │ │ =2,097元 │ │ │ │⑵3,705-2,097 │ │ │ │ =1,608元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號24地舖馬賽克磁磚- │220元/1,090元 │⑴3,107 ×(220/1090)│ │3,107元 │ │ =627元 │ │ │ │⑵3,107-627 │ │ │ │ =2,480元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │編號26地舖大理石費用-4│650元/1,500元 │⑴45,600×(650/1500)│ │5,600 元 │ │ =19,760元 │ │ │ │⑵45,600-19,760 │ │ │ │ =25,840元 │ ├───────────┼────────┼──────────┤ │合計：236,068元 │ │⑴材料費用68,825元 │ │ │ │⑵工資費用167,243元 │ └───────────┴────────┴──────────┘