臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第35號 原　　　告　陳○○ 　　　　　　黃○○ 　　　　　　李○○ 共　　　同 訴訟代理人　吳剛魁律師 複代理人　　葉庭嘉律師 被　　　告　○○實業股份有限公司 法定代理人　曾○○ 訴訟代理人　陳以蓓律師 複代理人　　林伯川律師 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106 年12 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：訴外人黃○○（原名陳黃○○）於民國71年4 月 間以其所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），作為訴 外人陳○○、○○股份有限公司（下稱○○公司）向被告借 款之擔保，設定擔保債權總金額新台幣（下同）1,200 萬元 （下稱系爭債權）之第一順位本金最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告，惟系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存 在，縱認存在，清償日期為72年4 月22日，自斯時起算15年 ，系爭債權請求權於87年4 月22日已罹於時效消滅，被告復 未於5 年除斥期間實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭 抵押權已於92年4 月22日消滅。原告乃系爭土地第二順位之 抵押權人，系爭債權及抵押權是否存在，攸關原告得否就系 爭土地行使抵押權，致原告財產權益有受侵害之危險，而該 不安之狀態得以確認判決除去，有即受確認判決之法律上利 益，自得訴請被告塗銷系爭抵押權登記，爰依民事訴訴法第 247 條第1 項提起確認之訴，並依民法第242 條、第767 條 第1 項中段規定，代位黃○○向被告請求塗銷系爭抵押權登 記等語。並聲明：㈠確認被告就系爭土地於71年4 月29日設 定之系爭抵押權及所擔保之系爭債權，均不存在。㈡被告應 將前項系爭抵押權登記予以塗銷。 二、被告則以：系爭抵押權乃○○公司於71年至73年間以陳○○ 為連帶保證人，向被告借款47,750,520元，並提供系爭土地 為擔保而設定，系爭抵押權所擔保債權實屬存在。而系爭債 權之清償期原為72年4 月22日，惟屆至後，雙方復於72年6 月間合意延展清償期及系爭抵押權存續期間至75年4 月22日 ，又被告曾於87年間在訴外人台文針織股份有限公司就系爭 土地聲請拍賣抵押物強制執行事件（下稱另案執行事件）聲 明參與分配，中斷時效，另案執行事件因非可歸責被告之事 由致未能繼續執行，難認可依民法第136 條第2 項規定視為 不中斷，故自87年間重新起算時效。另被告法定代理人曾○ ○自87年後數次向陳○○催討債務，亦曾透過訴外人李○○ 向陳○○表達儘速還款，陳○○於90年間允諾會處理清償事 宜，既陳○○於90年間仍承認系爭債權，時效已中斷，系爭 債權請求權並未罹於時效消滅。再者，陳○○於87年間向被 告表示承認並提供聲明參與分配之方案，成立新債清償協議 ，即陳○○承認對於○○公司與被告於75年4 月間屆清償期 之債務（即舊債）並拋棄時效抗辯之表示，該舊債於陳○○ 未清償前，不會罹於消滅時效。此外，若自上揭87年間聲明 參與分配中斷時效起算，系爭債權請求權時效於102 年間屆 至，直至103 年3 月間聲明參與分配實行抵押權，亦在行使 抵押權之除斥期間內，故原告主張並無理由等語。並聲明： 原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠訴外人黃○○於71年4 月29日以其所有之系爭土地及高雄市 ○○區○○○段第798 、855 、778 、779 、780 、863 、 861 、864 地號○○○區○○段第175 、177 、186 、176 地號，○○○區○○段第895 、896 、897 、898 地號土地 （下稱前案土地），提供予被告作為陳○○及○○公司向被 告貸款之擔保，並為被告設定1,200 萬元之本金最高限額抵 押權（第一順位）。 ㈡系爭抵抵權登記之清償日期為72年4 月22日，存續期間為71 年4 月23日至75年4 月22日。 ㈢系爭抵押權曾在72年6 月4 日變更存續期間自71年4 月23日 起至75年4 月22日止。 ㈣原告為系爭土地第二順位之普通抵押權人。 ㈤被告曾於87年12月14日就台文公司與黃○○拍賣抵押物強制 執行事件，聲明參與分配。 ㈥被告曾在103 年3 月11日在台文公司及黃○○之拍賣抵押物 執行事件中，聲明參與分配。 ㈦系爭土地重測、分割前，均為高雄市○○區○○段○○○○○號 土地，系爭土地及前案土地之系爭抵押權，債務人為陳○○ 及○○公司。 四、本件爭點： ㈠本件有無確認利益？ ㈡系爭債權是否存在？ ㈢系爭債權之請求權是否罹於時效消滅？ ㈣系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？ 五、得心證之理由 ㈠本件有無確認利益？ 1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。次按確 認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否或為法律關係 基礎事實存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起。經查，原 告主張系爭債權及抵押權均不存在，被告否認之，而原告為 第二順位抵押權人，被告為第一順位抵押權人，若系爭債權 及抵押權不存在，自影響原告日後就系爭土地行使抵押權所 受分配金額，致原告財產權益陷入不安狀態，該不安狀態得 以確認判決除去之，足認原告提起本件訴訟有即受確認判決 之法律上利益存在。 2.至被告辯稱：原告債權已罹於時效，其抵押權於103 年7 月 28日因除斥期間經過，未實行抵押權而消滅，自無提起本件 確認訴訟之確認利益云云。 ⑴按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於 依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵 押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執 行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時， 聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣 抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為 許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯 與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。此 有最高法院87年度台上字第969 號判決可資參照。 ⑵查，原告之債權請求權是否罹於時效消滅、抵押權是否因除 斥期間經過而消滅乙節，因原告之債務人未為時效抗辯，被 告自乏依據可逕行對原告主張時效利益。再者，原告之債權 請求權時效自借據約定清償期83年7 月28日起算，有借據在 卷可憑（本院卷二第108 頁），迄原告於103 年5 月26日持 拍賣抵押物裁定執行名義對黃○○聲請強制執行（本院卷二 第114 頁），因土地送鑑價結果，不足清償系爭抵押權，因 拍賣無實益而塗銷查封登記，有鑑估報告書、本院民事執行 處塗銷查封登記書為憑（本院卷二第117 、123 頁），形式 上觀之，雖逾15年消滅時效期間，但原告之抵押權因在5 年 除斥期間內聲請強制執行，實行抵押權，而未消滅，故被告 此部分之辯解並非可採。 ㈡系爭債權是否存在？ 1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。原告主張：系爭債權不存在，縱使 存在亦罹於時效消滅，系爭抵押權於債權時效消滅後，逾5 年期間不行使而消滅等語，否認系爭抵押權及所擔保債權存 在，即應由主張系爭債權及抵押權存在之被告負舉證責任， 合先敘明。 2.原告主張：系爭土地登記謄本記載72年4 月22日為清償日， 均在被告提出如附表二所示支票（下稱系爭支票），發票日 期分別為72年11月13日、72年11月17日、73年2 月3 日、73 年2 月29日之前，可見系爭抵押權設定時並無可受擔保之債 權存在，且系爭支票之發票人均為○○公司，非陳○○，可 徵被告對陳○○之債權不存在，且被告並未證明系爭抵押權 所擔保之債權存在云云。被告辯稱：○○公司於71年至73年 以陳○○為連帶保證人向被告借款47,750,520元，系爭債權 確實存在等語。 3.經查，依證人陳○○於本院104 年度重訴字第86號分配表異 議之訴案件（下稱前案）證稱：伊於71年間是○○公司負責 人，當時○○公司向被告陸續借了3 、4 千萬元，是拿伊前 妻（按：指黃○○）名下土地設定抵押權，借款時○○公司 有開立支票，小部分由伊簽發個人支票，伊為抵押權登記之 債務人是要與○○公司共同負責之意，由伊擔任連帶保證人 等語（本院卷二第55頁背面），及證人黃○○於前案證稱： 陳○○是我前夫，於71年間陳○○所經營之○○公司陸續向 被告借款4000多萬元，以我名下土地設定抵押為擔保等語（ 前案一審卷第147 背面、150 頁），並有系爭支票及○○公 司或陳○○所簽發之支票10張為憑（前案一審卷第14-15 、 222-228 頁），其中部分支票並有塗改發票日之情事，衡諸 常情，若無借款事實，而係臨訟提出，尚無另更改支票發票 年月日之動機，堪認被告所辯系爭債權確實存在，並非無據 ，應屬可採。 ㈢系爭債權之請求權是否罹於時效消滅？ 1.按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條定有明文 ，次按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不 得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之 聲明，強制執行法第33條定有明文。又強制執行，依債權人 之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明 文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執 行名義之證明文件。為同法第5 條第1 項、第6 條第1 項、 第34條第1 項所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債 權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵 聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。是 依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認與起訴有同一效力 ，有請求權消滅時效中斷之效力。此有最高法院82年度台上 字第259 號判決意旨可資參照。 2.原告主張：自72年4 月22日起算至87年4 月22日，已屆滿15 年時效期間，抵押權存續期間之變更登記不會造成所擔保債 權清償期變更之效力，故清償期仍為72年4 月22日，被告於 87年12月14日聲明參與分配，並非聲請強制執行，應為請求 ，但因請求後6 個月內未起訴，視為不中斷，且參與分配係 在87年4 月22日時效屆滿後，不生中斷時效之效力。另否認 陳○○於90年有債務承認之行為，況依證人李○○證詞，陳 ○○事後承認不生時效中斷效果等語。被告辯稱：72年6 月 間合意延展清償期至75年4 月22日，期間陸續向陳○○催討 ，被告於87年12月14日參與分配，生時效中斷效力，時效重 新起算，又陳○○於90年間承認系爭債權，時效並未罹於時 效消滅，再者，被告於103 年3 月間聲明參與分配，若時效 已逾15年時效，亦在除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權並 未消滅等語。經查： ⑴依系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書之記載「債務清 償日期：72年4 月22日」、「權利存續期限：71年4 月23日 起至72年4 月22日止」、「變更原因：存續期限延長。內容 變更前自71年4 月23日起至72年4 月22日止、變更後自71年 4 月23日起至75年4 月22日止」（本院卷二第96-99 頁）， 可見系爭抵押權存續期間自72年4 月22日延長至75年4 月22 日，佐以證人陳○○於前案證稱：「（抵押權設定之後，你 們於72年間有變更，把抵押權存續期間從72年4 月延到75年 4 月22日，這個意思是否是表示你於75年間要還款？）當時 有想說那時應該可還款，但是後來一直沒有辦法還款。」等 語（本院卷二第56頁），可知○○公司與被告約定在75年4 月22日還款，而為清償期之延展，若○○公司與被告延長抵 押權存續期間之真意，並非為清償期之延長，因72年4 月22 日已屆清償期，被告可直接行使權利，尚無於72年6 月4 日 （本院卷二第99頁）變更抵押權存續期間之必要，堪認被告 辯稱清償期已自72年4 月22日延長至75年4 月22日應屬真實 ，則系爭債權之請求權時效應自75年4 月22日起算。 ⑵又被告曾於87年12月14日就台文公司與黃○○拍賣抵押物強 制執行事件，聲明參與分配，為兩造所不爭執，依前揭說明 ，聲明參與分配亦屬強制執行之程序，依民法第129 條第2 項第5 款規定，應認與起訴有同一效力，有時效中斷之效力 ，故被告之請求權時效經中斷後，應重行起算15年，迄102 年12月14日時效始為消滅。再依證人陳○○證稱：87年間台 文公司聲請拍賣抵押物強制執行之後，被告公司法定代理人 曾○○有向我聯絡討論清償債務，我向曾○○陳稱，○○公 司已經結束營業，我個人願意承擔，有辦法的時候會將債務 清償，且被告陸續向我催討債務，我都回稱我一定會處理， 另80、90年間被告也有透過李○○數次向我轉達要我還錢， 我向李○○表示有錢之時會還等語（本院卷二第56頁背面-5 9頁），核與證人李○○證稱：「（90年間，你有無幫被告 及陳○○討論過還錢的事宜？）有，當時我跟陳○○說他欠 被告錢要趕快還，我跟曾○○及陳○○都有講過，…90年間 好像有講過，請陳○○趕快還錢，曾○○也有拜託我去跟陳 ○○講，陳○○說他會處理。」等語大致相符（本院卷三第 25頁背面），可知於90年間，李○○傳達被告請求還款之意 思予陳○○，陳○○亦回稱其會處理債務，又因李○○證稱 有向曾○○講過等語，堪認李○○已將陳○○是認債務存在 之意思，轉達予曾○○，而對被告債務為承認之行為，應已 中斷系爭債權之請求權時效。 ⑶從而，系爭債權之請求權時效，自被告所抗辯之最後一次即 90年間因陳○○承認債務，已為時效中斷，而時效中斷者， 自中斷之事由終止時，重行起算，此為民法第137 條第1 項 所規定，堪認系爭債權之請求權時效迄被告於103 年聲明參 與分配實行抵押權，未罹於15年時效期間，自無庸再行審酌 系爭抵押權是否於除斥期間不實行，抵押權消滅之爭點。 六、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定 ，請求㈠確認被告就系爭土地於71年4 月29日設定之系爭抵 押權及所擔保之系爭債權，均不存在；㈡被告應將前項系爭 抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不 生影響，爰不一一論列。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 民事第二庭 法 官 陳美芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 書記官 陳美月 附表一： ┌──┬────────┬────────┬─────┐ │編號│土地地號 │重測前地段號 │備註 │ │ │（以下均坐落 │ │ │ │ │高雄市○○區） │ │ │ ├──┼────────┼────────┼─────┤ │ 1 │○○段70地號 │○○段10-2地號 │1.分割沿革│ ├──┼────────┼────────┤，見本院卷│ │ 2 │○○段70-1地號 │ │二第142 頁│ ├──┼────────┼────────┤。 │ │ 3 │○○段74地號 │○○段10-10地號 │2.權利範圍│ ├──┼────────┼────────┤均為2/10。│ │ 4 │○○段74-1地號 │ │3.所有權人│ ├──┼────────┼────────┤為黃○○。│ │ 5 │○○段76地號 │○○段10-6地號 │ │ ├──┼────────┼────────┤ │ │ 6 │○○○段223地號 │○○段10-11地號 │ │ ├──┼────────┼────────┤ │ │ 7 │○○○段224地號 │○○段10-7 地號 │ │ ├──┼────────┼────────┤ │ │ 8 │○○○段226地號 │○○段10-8地號 │ │ ├──┼────────┼────────┤ │ │ 9 │○○○段229地號 │○○段10-9地號 │ │ └──┴────────┴────────┴─────┘ 附表二： ┌──┬────┬──────┬─────┐ │編號│票面金額│ 票載發票日 │ 支票號碼 │ ├──┼────┼──────┼─────┤ │ 1 │370萬元 │72年11月13日│BC0000000 │ ├──┼────┼──────┼─────┤ │ 2 │230萬元 │72年11月17日│PC0000000 │ ├──┼────┼──────┼─────┤ │ 3 │300萬元 │73年2月3日 │GB0000000 │ ├──┼────┼──────┼─────┤ │ 4 │315萬元 │73年2月29日 │CE0000000 │ └──┴────┴──────┴─────┘