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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第19號 上　訴　人　順航航運股份有限公司 法定代理人　潘榮富 訴訟代理人　王維毅律師 訴訟代理人　王楚凝 被上訴人　　陳志遠 訴訟代理人　鄭旭廷律師 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國107年11月12 日本院高雄簡易庭107年度雄勞簡字第106號簡易程序第一審判決 提起上訴，經本院於民國108年4月1日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國107年3月31日起，受僱於上訴人擔 任港內加油船船長，於106年12月應徵時，有告知負責應徵 者伊僅有「操作拖船」之經驗，未有上訴人擬應徵之「操作 加油船」經驗，但負責應徵者表示沒關係，只要提早見習即 可，伊因而於107年3月22日至3月30日提早上船見習，同年3 月31日兩造簽訂僱傭契約，約定僱傭期間1年，每月新台幣 （下同）62,500元，另加伙食費7,500元，合計每月工資70, 000元，但訴外人台灣中油股份有限公司（下稱中油公司） 於同年4月4日進行艦測，因伊未順利過關，上訴人即於同年 4月9日，即以「不適任工作」為由，將伊解僱。惟上訴人於 嗣後之勞資爭議過程表示，竟以伊訂立勞動契約時為虛偽意 思表示，致上訴人誤信而受有損害，並非無故解雇等語。然 依兩造簽訂之船員定期僱傭契約第14條第1項約定：「甲方 （即上訴人）依船員法第22條第1項、第3項但書或非可歸責 於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列規定發給資遣費… 1.按月給付報酬者，加給平均薪資3個月」，且船員法第22 條第1項第5款規定：「非有下列情形之一者，雇用人不得預 告終止僱傭契約︰…5.對於所擔任之工作確不能勝任時」， 本件因上訴人係以「不適任工作」為由將伊解僱，且該事由 非可歸責於伊，則上訴人應依上開約定給付平均薪資3個月 之資遣費即210,000元。並聲明：上訴人應給付被上訴人210 ,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人與訴外人甄惟善共同應徵時，伊公 司負責應徵者即告知被上訴人須具備操作「加油船」之技能 ，被上訴人不具該技能，卻虛偽表示有該技能，使伊誤訂僱 傭契約，後經中油公司進行艦測，被上訴人未順利過關，伊 公司始依船員法第20條第1項第1款「船員有下列情事之一者 ，雇用人得終止僱傭契約：1.訂立僱傭契約時，為虛偽意思 表示，使雇用人誤信而有損害之虞」規定，終止兩造間僱傭 契約，被上訴人請求給付資遣費，並無理由。縱被上訴人如 可請求給付資遣費，亦以5,280元為限。並聲明：被上訴人 之訴駁回。 三、原審判決就被上訴人之聲明請求為全部勝訴之判決，上訴人 不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：㈠被 上訴人來應徵面試時，確曾表明可在操作加油船上班。再者 ，縱認被上訴人無船員法第20條第1項第1款之情，惟其在面 試時，即告知被上訴人若無法沒辦法通過中油公司之考核即 無法任用，當時被上訴人有同意此一條件，因被上訴人未通 過考核，上訴人才無法繼續任用被上訴人，是可認兩造為合 意終止僱傭契約。㈡此外，其係為讓被上訴人申請失業給付 ，始開立「不適任」為由之離職證明書。㈢另關於伙食費每 日250元，是上訴人上班才有給付，應非屬工資之一部分等 語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。 四、本件不爭執事項： ㈠被上訴人自107年3月31日起，受僱於上訴人擔任港內加油 船船長。 ㈡被上訴人在任職前106年12月至上訴人應徵，當時有約定每 月薪資62,500元（不包括伙食費每日250元，即每月7,500 元）。 ㈢被上訴人在107年4月4日進行鑑測時未通過。 ㈣上訴人確實有開立「不適任」為由之離職證明書（原審卷 第13頁）。 五、本件爭執事項： ㈠兩造是否為合意終止僱傭契約？或上訴人以被上訴人不適 任為由終止？或上訴人是以被上訴人於訂立僱傭契約時為 虛偽之意思表示，使僱用人誤信具備操作加油船的技能而 聘僱為由終止兩造之僱傭契約？ ㈡被上訴人請求資遣費21萬元有無理由（包含伙食費是否應 列入工資）？ 六、本院判斷如下： ㈠兩造僱傭契約終止之原因為何？ ⒈兩造於107年3月31日簽立船員定期僱傭契約（下稱系爭契約 ），約定被上訴人自107年3月31日起受僱於上訴人，僱傭期 期間為1年，有系爭契約在卷可憑（見原審卷第10頁），足 認兩造間之僱傭契約自屬定期契約。 ⒉上訴人主張被上訴人於應徵面時虛偽表示其「有操作加油船 之技能」（見原審卷第47頁言詞辯論筆錄），符合船員法第 20條第1項第1款終止僱傭契約之要件云云。然依被上訴人提 出之107年4月9日離職證明書（見原審卷13頁），其上係記 載上訴人以被上訴人「不適任」為由，終止兩造系爭契約， 其上並未記載被上訴人有違反船員法第20條第1項第1款之情 ，衡情，上訴人為專業船舶運送業經營者，其豈會不知在何 種情況下終止勞動契約，雇主需給付資遣費予勞工，若被上 訴人真有違反船員法第20條第1項第1款之情，上訴人為保障 自身權益，為何要在上述離職證明書上虛列離職原因？或未 要求被上訴人簽寫真正離職原因之書證？參以107年4月12日 高雄市政府勞工局爭議調解紀錄（見原審卷第14頁），上訴 人在調解時始主張被上訴人有違反船員法第20條第1項第1款 ，而勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞 工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，雇主非有法定事由， 不得任意終止僱傭契約，且雇主在通知解僱勞工時，有明確 告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱 之事由及相關法律關係之變動，況且審查雇主之解僱行為是 否符合「解僱最後手段性原則」，亦係以雇主解僱當時所主 張之法定事由為審查方向，倘若雇主在解僱通知上僅僅臚列 解僱勞工之法律依據，而未敘明具體之解僱事由，尚難認雇 主已盡合法告知解僱事由之義務，更遑論雇主在解僱通知上 根本未敘明解僱事由或解僱之法律依據，否則雇主無異得以 規避其解僱勞工當時是否已符合「解僱最後手段性原則」之 事後審查，若容許雇主事後增列解僱事由，對於勞工之工作 權保障有重大不利之影響，且顯然有悖公平誠信原則。又船 員法第20條、第22條既明定於符合該條所列之情事，始得給 予雇主片面終止僱傭契約之權利，上訴人於107年4月9日終 止系爭契約之意思表示時未經主張，勞資調解時始抗辯依船 員法第20條第1項第1款終止僱傭契約，自不合法。 ⒊再者，依被上訴人所提出上訴不爭執形式真正之電話錄音及 譯文所示（見原審卷第52頁），被上訴人告知上訴人負責應 徵者即被上訴人經理王楚凝，其稱：「…可是那個，我是之 前有操作過拖船啦，不知道，拖船跟那個（指加油船）雷不 雷同？」，王楚凝則回稱：「應該是差不多，…，我會提早 安排你來先見習一下」等語，足見被上訴人主張，其在面試 時，確有告知其「僅有操作拖船經驗」一事，應非不實。佐 以證人甄惟善於本院審理時證稱：面試當時，伊不清楚被上 訴人是否有向上訴人表示具備操作加油船之技能等語（見本 卷第58頁背面）。是此，上訴人主張被上訴人有「虛偽表示 『有操作加油船之技能」乙節，其就此部分並無提出證據證 明，則上訴人主張依船員法第20條第1款終止僱傭契約，自 無所據。 ⒋另上訴人主張其在面試時，即告知被上訴人若無法沒辦法通 過中油公司之考核即無法任用，當時被上訴人同意此條件， 嗣後因被上訴人未通過考核，應可認兩造合意終止系爭契約 云云。惟被上訴人否認上情上訴人，而上訴人就此有利部分 ，僅提出上開譯文為證。惟觀之上開譯文，王楚凝稱：「.. .中油那邊有權利叫我換人，所以盡量就...」，被上訴人稱 ：「喔...」（見原審卷第54頁。上開內容並未提及上訴人 有告知：若被上訴人未通過中油考核，則上訴人即可以無條 件解聘被上訴人等內容，尚難僅依上開譯文為上訴人有利之 認定。是此，上訴人另主張兩造係合意終止系爭契約，亦無 理由。 ⒌又被上訴人主張其於107年3月22日至同年月30日期間，曾提 早上船見習乙節，惟上訴人所不爭執，益徵被上訴人主張， 因僅有操作拖船經驗，無操作加油船之經驗，因而提早上船 見習等語，應非不實。況兩造簽訂系爭契約之時間為107年3 月31日，有上述契約書附卷可稽（見原審卷第10頁），既然 兩造簽約時間係在見習之後，可認上訴人應係認定被上訴人 於見習後可擔任加油船船長職務，始與被上訴人簽訂系爭契 約甚明。惟嗣後，因被上訴人未通過中油公司之艦測，上訴 人始依上述離職證明書上記載之被上訴人「不適任工作」為 由，終止兩造間之僱傭勞動契約，而非因被上訴人有船員法 第20條第1款等情，應可認定。 ㈡被上訴人終止僱傭契約為合法： ⒈查上訴人所營事業為船舶運送業等業務，有公司變更登記事 項卡在卷可參（見原審卷卷第34頁），依中華民國行業標準 分類規定（第3版），凡從事水、路、空客貨運輸，倉庫之 獨立經營，信件、包裹之郵遞，及有限及無線電訊之收發等 行業，歸屬於運輸、倉儲及通信業，為勞基法第3條所定應 適用該法之行業，自73年8月1日即應適用勞基法。又被上訴 人受僱上訴人擔任船長，係在被上訴人指揮監督下提供勞務 ，為兩造所不爭，故兩造間之僱傭契約係屬勞基法第2條第6 款規定之勞動契約而有勞基法之適用。惟為保障船員權益， 維護船員身心健康，加強船員培訓及調和勞雇關係，促進航 業發展等目的，另訂定船員法，是有關船員之權益併受船員 法之規範，該法如有特別規定者，優先適用之；於船員法無 規定者，則應適用勞基法。是關於船員之權益應優先適用船 員法，船員法未規定者始適用勞基法。 ⒉按船員法第21條第6款規定：「有下列情事之一者，船員得 終止僱傭契約：六、雇用人或其代理人違反契約或法令，致 有損害船員權益之虞」。被上訴人主張上訴人無端終止僱傭 契約，損害其工作權，伊已依船員法第21條第6款終止僱傭 契約等語，並提出存證信函為證（見原審卷第15-16頁）。 承上所述，上訴人終止系爭契約並不合法，則其顯已違反法 令，且此自已損害被上訴人權益，則被上訴人主張因上訴人 違法終止系爭契約，而依船員法第21條第6款規定終止僱傭 契約，為有理由。 ㈢被上訴人請求上訴人給付資遣費210,000元，為有理由： ⒈依船員法第39條第1款規定：「雇用人依第22條第1項、第3 項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列 規定發給資遣費。但經船員同意在原雇用人所屬船舶間調動 時，不在此限︰一、按月給付報酬者，加給平均薪資3個月 」，而船員法第39條規定乃參酌勞基法資遣費之用語，明定 資遣費發給之條件、例外情形及其標準（該條立法理由參照 ），應認係為保障勞工權益，在僱傭契約因不可歸責於勞工 之事由而終止之情況下，另提供勞工資遣費之計算方式。又 依勞基法規定，在雇主及勞工依特定事由終止契約，均得請 領資遣費（勞基法第11條、第14條第4項、第17條及第20條 規定參照），且僱傭契約因不可歸責於船員之事由遭雇主終 止，或由船員終止，其對於勞工權益之保障評價上應無不同 ，應認船員法第39條規定資遣費之給付方式，解釋上應包括 因可歸責於雇主之事由經船員依船員法第21條第6款規定終 止在內。 ⒉本件係因可歸責於雇主即上訴人之事由，經船員即被上訴人 依船員法第21條第6款規定終止契約，揆諸上開說明，被上 訴人依船員法第39條規定請求給付資遣費，自屬有據。 ⒊再者，按勞基法第2條第3款規定：工資，謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性 給與均屬之。一般而言，「所謂工資，係指勞工因工作而獲 得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工 之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足 當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十 條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一 般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係 屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資 以之計算退休金。…生產獎金、全勤獎金、機器保養費三種 均得列入平均工資計算之範疇」，最高法院86年度台上字第 16 81號裁判意旨可參。故如一般觀念可認為是酬庸或彌補 勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，而直接對勞工所提 出勞務附加地為更進一步報償，應可肯認其屬工資性質。被 上訴人主張其月平均工資為70,000元（包括薪資62,500元+ 伙食費7,500元），業據其提出系爭契約為證（見原審卷第 10頁），其中7,500元伙食津貼係上訴人每日提供伙食餐費 ，顯為上訴人制度上之經常性給與，具有經常性給付及勞務 對價性，應列入工資之範圍，堪認上訴人主張其工資為每月 70,000元，應可採信。依此計算，則被上訴人請求被告應加 給平均薪資3個月計算之資遣費21萬元（計算式：70,000×3 ＝210,000元），為有理由。 七、綜上所述，上訴人終止系爭勞動契約並不合法，被上訴人乃 得依船員法第21條第6款之規定終止系爭勞動契約，並請求 給付資遣費210,000元及法定遲延利息，為有理由，原審就 此認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判為無理由，自應予駁回其上訴。 八、至上訴人聲請訊問顏章修、郭青騰及彭彥雄證明所有員工來 面試時，上訴人或中油公司承辦人員均會告知應試者須經過 中油公司之考核，才有辦法繼續聘用云云（見本院卷第90-9 1頁、第179-180頁）。惟證人甄惟善於本院審理時證稱：被 上訴人面時，當場只有其等2人與面試官共3人在場等語（見 本院卷第58頁），既然證人顏章修及郭青騰未在被上訴人面 試場合，縱顏章修、郭青騰及彭彥雄有告知其他應試人員， 亦無法遽論其等有告知被上訴人上情，是本院認無訊問之必 要。另上訴人聲請訊問王楚凝欲證明原證八錄音譯文之真意 ，及證明係被上訴人要求始開立「不適任」離職證明書云云 （見本院卷第91頁、第180頁），惟被上訴人並不爭執原證 八譯文內容之真正（見本院卷第187頁），自無訊問王楚凝 之必要。另依上訴人提出之王楚凝與陳志強之line對話內容 （見本院卷第181頁），並未提及被上訴人有要求上訴人開 立不適任為由離職證明書等語。承上所述，本院認兩造終止 系爭契約之原因為上訴人違反船員法第21條第6款，則上訴 人究係因何原因開立上開離職證明書，並不影響本院上開判 斷，自無調查之必要，附此敘明。本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不 一一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 劉定安 法 官 何悅芳 法 官 張茹棻 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 4 月 19 日 書記官 許麗珠