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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第148號 原　　　告　顏禎良 訴訟代理人　李明益律師 被　　　告　四維報關股份有限公司 法定代理人　陳昌宏 訴訟代理人　林慶雲律師、鄭翊秀律師 上列當事人間確認僱傭關係不存在等事件，本院於民國108年2月 20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國105年7月1日起受僱於被告公司，擔 任碼頭內勤及外勤工作，106年5月、6月之月薪均為新臺幣 （下同）4萬5000元，自106年7月起之月薪則為4萬5600元。 原告於106年12月19日早上簽到後，訴外人鄭惟斌即被告公 司經理代表被告公司，向原告片面終止兩造勞動契約，並於 107年1月10日開立離職原因為不能勝任工作之離職證明書交 付原告，隨即僱用訴外人許斯和接替原告之工作。原告於 107年1月25日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告 公司於調解時陳稱係以「出勤率差及配合度考績不理想」為 由，將原告解僱。惟查，原告於受僱期間，很少請假，且因 原告工作性質是碼頭外勤居多，雖偶有遲到情況，然原告如 有遲到（晚到幾分鐘）會先以LINE告知主管，且被告公司於 開會時，曾表示可以容許遲到，況原告工作時間本來即具彈 性，每天均會完成工作後才下班，原告並無出勤率及配合度 不佳之情事。又被告公司並無遲到請假相關規定，且被告公 司允諾員工「遲到沒有關係」，況遲到未必與工作能力及表 現相關，原告無論內、外部勤務均有做完，亦無犯錯紀錄， 則原告主觀上並無違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，自 無不能勝任工作之情形。再者，原告就公司內勤職務均有確 實完成，並無漏報或犯錯記錄，未使被告公司受有任何損失 ，原告在外工作而無法回辦公室時，均請職務代理人代為處 理，且會叮嚀同事、查問進度，或是告知鄭惟斌轉達職務代 理人，原告於受僱期間，關於船期預報、調派、危險物申報 等，均能在期限內完成。故被告以原告對於所擔任工作無法 勝任為由終止兩造間之勞動契約，顯與「解雇最後手段原則 」不符，不生解僱之效力。且原告不可能同意被告資遣，否 則不會於107年1月25日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調 解，至於資遣費及離職證明書係被告公司自行發給，自不得 執此即謂原告同意接受資遣，而與被告合意終止兩造間之勞 動契約。兩造間之勞動契約仍繼續有效，為被告所否認，且 拒絕原告回去工作，依民法第487條規定，原告無補服勞務 之義務，仍得請求被告自107年1月1日起至原告復職前一日 止，按月於每月10日給付原告4萬5600元之工資。被告非法 解僱所給付原告之「資遣費3萬3504元及預告工資3萬400元 」，原告本應返還予被告公司，故自被告公司應給付原告 107年1月、2月之薪資共9萬1200元中扣除，扣除後，被告公 司尚應給付原告2萬7296元（計算式：00000-00000=27296） 及自107年3月1日起至原告復職前一日止，按月於每月10日 給付原告4萬5600元。又被告公司之鄭惟斌經理於106年12月 19日與原告電話通話時係告知因被告公司集團整合而資遣原 告，並非以原告不能勝工作資遣原告。而原告至被告公司任 職之過程、薪資、工作內容與當時之約定不同，且原告在被 告公司遭職場霸凌及言詞侮辱，被告公司之工作分配亦對原 告不合理等語，爰依據勞動關係，聲明：㈠確認兩造間之僱 傭關係存在。㈡被告應給付原告2萬7296元，及自107年3月1 日起至原告復職前一日止，按月於每月10日給付原告4萬 5600元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：原告於105年4月7日至被告公司應徵碼頭儲運作 業人員，工作內容包括碼頭裝卸船、空槽檢查、FUCC石化站 提貨開關槽作業、樣品取樣送樣、出口裝船驗艙工作，原告 並表示可配合學習報關現場作業工作，被告遂告知原告上班 時間為上午8時30分至下午5時30分，如原告上班日需先至海 關或其他處所處理公事，可事先向主管報備，若上班日無外 勤工作，則須依公司規定之上下班時間出勤。然原告自105 年7月1日任職以來，每月遲到日數皆超過10日以上，且未事 先向主管即鄭惟斌報備或請假，經鄭惟斌多次口頭告誡皆未 見改善。106年10月間，被告公司當時之負責人黃種相親自 約談原告並警告原告須準時到班並改善工作態度，然原告經 叮囑後仍未改善其遲到之情形，堪認被告已敦促原告應注意 忠誠履行勞務給付之義務，原告卻無視被告公司之工作規定 及主管指示，欠缺團體紀律，對於企業經營管理秩序已生一 定程度之影響，主觀上違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 ，構成勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」甚明 。另鄭惟斌安排原告接手與其相關之港務局網路申報及至船 務公司換領提單工作，然原告學習意願低落，嗣鄭惟斌於 106年9月內部員工會議時，告知原告自10月份起正式接手上 開申報業務，並多次告誡原告外勤或休假時，須將未完成申 報之工作告知職務代理人，以免延誤申報致公司及客戶蒙受 損失。惟原告自10月正式接手上述申報業務起至12月解僱時 止，3個月內未申報亦未交待職務代理人代為申報之次數竟 達12次之多，每次皆係鄭惟斌及時發現始自行或派員上網申 報。原告經主管再三勸導提醒後仍不改善，主觀上即有不遵 守被告公司工作規定而違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 ，確有不能勝任工作之情形，故被告依勞動基準法第11條第 5款規定終止勞動契約，與解僱最後手段性原則相符。又被 告於106年12月19日通知原告欲終止勞動契約及資遣後，原 告並未表示被告違法終止勞動契約，且於107年1月3日、15 日通知被告應給付資遣費及離職證明書，顯見原告並不爭執 資遣之適法性且有合意終止勞動契約之意思，故雖係被告主 動表示終止勞動契約並資遣原告，然原告既同意接受資遣並 已領取資遣費及請求開立離職證明，則兩造間之勞動契約亦 因合意而終止，原告陳稱被告違法解僱，兩造間勞動契約仍 繼續存在云云，皆不足採。縱認被告終止勞動契約不合法， 兩造間之勞動關係仍然存在，惟原告於106年12月19日遭解 僱後，旋於107年1月15日覓得新職，故依民法第487條但書 規定，原告於他處任職所取得之報酬，應予扣除等語置辯。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下： ㈠原告於105年7月1日起受僱於被告公司，擔任碼頭內勤及外 勤工作，106年5月、6月之月薪均為新臺幣（下同）4萬5000 元，自106年7月起之月薪則為4萬5600元（扣除勞健保費， 實領4萬4060元）。 ㈡原告於106年12月19日早上簽到後，鄭惟斌即被告公司經理 代表被告公司，以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」 為由，向原告片面終止兩造勞動契約，並於107年1月10日開 立離職證明書交付原告。 ㈢原告於107年1月25日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解 ，但被告公司仍稱其以原告「出勤率差及配合度考績不理想 」將原告解僱合法，故兩造調解不成立。 ㈣原告於107年1月3日填寫本院卷一第132頁背面至第134背面 之文書向原告請求發給資遣費3萬3504元及預告期間與未補 之應休及特休假工資3萬400元。 ㈤被告公司已於107年1月19日給付原告上開資遣費3萬3504元 及預告期間與未補之應休及特休假工資3萬400元。 ㈥兩造所提出之文書「形式上」均真正。 四、本件爭點如下： ㈠被告依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約 ，是否合法？ ㈡若㈠不合法，兩造間是否有合意以資遣費3萬3504元及預告 期間與未補之應休及特休假工資3萬400元之條件終止兩造勞 動契約？ ㈢若兩造僱傭關係仍存在，原告請求被告應給付原告2萬7296 元，及自107年3月1日起至原告復職前一日止，按月於每月 10日給付原告4萬5600元，及自各期應給付之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由？ 五、本院得心證之理由 ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張兩造僱 傭關係仍然存在，為被告所否認，則原告主張之僱傭關係是 否存在，即不明確，並致其私法上之地位有受侵害之危險， 故原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，應有即受確認判 決之法律上利益，合先敘明。 ㈡被告依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約 ，是否合法？ ⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」」勞動基 準法第11條第5款，定有明文。而所謂不能勝任工作，不僅 指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任 工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做 ，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動 基準法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進 社會與經濟發展觀之，為當然之解釋（最高法院103年度台 上字第255號、99年度台上字第1309號、86年度台上字第82 號判決參照）。經查： ⑴原告於106年12月19日早上簽到後，鄭惟斌即被告公司經理 代表被告公司，以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」 為由，向原告片面終止兩造勞動契約，並於107年1月10日開 立離職證明書交付原告等情，為兩造所不爭執（見本院卷一 第185頁正背面），並有原告所開立交付被告之離職證明書 載明「離職：106年12月19日」、「離職原因：非自願離職 ：勞動基準法第11條第5款」等語（見本院卷一第10頁）可 證，足以認定。 ⑵被告所辯稱原告明知其上班時間為上午8時30分至下午5時30 分，但自105年7月1日任職以來，遲到情形嚴重，經被告公 司經理鄭惟斌多次口頭告誡皆未改善，嗣由被告公司當時之 負責人黃種相於106年10月間親自約談並警告原告須準時到 班及改善工作態度，原告仍未改善其遲到之情形，且原告於 106年10月至12月間接手港務局網路申報及至船務公司換領 提單工作期間，未申報次數達12次之多，確有不能勝任工作 之情形等情，業據被告提出原告105、106年度出勤紀錄表、 原告於106年10月至12月期間未申報港務局進出口貨物統計 表、原告面試紀錄表、被告公司105年7月18日至106年12月8 日簽到紀錄單、被告公司10月至12月裝卸船管制表暨港務局 進出口貨物管道查詢畫面、被告公司對原告之106年度員工 考績表（見本院卷一第66頁至第128頁），並有被告公司除 原告外之全體員工陳述意見書載稱：「一、考勤部分⒈105 年7月1日到職，自105年7月1日起到12月31日止，上班日共 約132天，每日上班遲到共50日(公司早上上班時間為08:30) ，遲到比率37.8%，其中105年10月-12月連續3個月，每月上 班遲到日皆超過10天。⒉106年1月-12月上班日共約264天， 每日上班遲到共104日，遲到比率39.39%，其中106年3月-9 月長達7個月期間，每月上班遲到皆超過10天。⒊長期出勤 不正常，年遲到率超過35%，工作紀律渙散，口頭約談履勸 也不見改善，造成公司管理上問題，若不有效處理，會嚴重 影響團隊工作士氣。⒋以上記錄如附件（公司出勤有簽到記 錄為憑）。⒌每次請假皆是前一天晚上傳line向主管請假， 已造成公司隔日工作上人員之問題，口頭勸說也未見改善。 ⒍綜合以上考勤問題，該員對工作欠缺基本責任感，也無視 於公司紀律。」等語（見本院卷一第129頁）可證，並經證 人黃種相於本院審理時證稱：伊於89年至107年間任職於被 告公司，離職前是擔任公司董事長職務，被告公司是報關公 司，要依法向港務局申報，本院卷一第68頁之原告於106年 10月至12月期間未申報港務局進出口貨物統計表中所列伊為 申報人之申報工作5件，均是原告應該完成的工作，但伊自 己上港務局網站發現原告並未完成，而由伊自行支援申報完 成的，而本院卷一第129頁之被告公司全體員工陳述意見書 所載之原告出勤情形與伊所見到的原告出勤情況相符，且在 原告任職之後半段期間，伊有聽過被告公司經理鄭惟斌多次 要求原告不要遲到，伊也曾在106年10月間與鄭惟斌經理共 同在辦公室告誡原告要準時上班並改善工作態度，但原告只 改善幾天又回復原來的情形等語（見本院卷一第186頁背面 至第187頁背面）；證人陳茂祥於本院審理時證稱：伊於被 告公司成立起至107年2月28日在被告公司擔任外勤工作，因 伊都有看到原告上班遲到，乃於本院卷一第129頁之被告公 司全體員工陳述意見書上簽名，伊也有聽到過鄭惟斌經理向 原告表示不要再遲到了，又依被告公司之安排，伊於107年2 月退休後職務要交接給原告，但原告卻只有跟伊出去學習1 次，嗣鄭惟斌經理要求原告跟伊出去學習，原告都不願意等 語（見本院卷一第188頁至第189頁）；證人鄭惟斌於本院審 理時證稱：伊於105年2月1日迄今在被告公司擔任經理，原 告於105年7月由伊面試進公司的，也由伊負責指揮監督原告 的工作，但原告105年7月到12月間，每個月遲到的天數占了 三分之一，而伊有告誡過原告不要遲到，但是原告都說睡過 頭，而106年1月以後遲到之情形更嚴重，伊於106年10月向 公司董事長黃種相報告原告之遲到情形，並共同約談原告要 求原告不要遲到，但原告仍不置理，伊乃製作之本院卷一第 129頁之被告公司全體員工陳述意見書之原告出勤情形；且 伊叫原告跟陳茂祥一起出去學習，但是原告只有跟陳茂祥出 去一次，其他都沒有出去；又被告公司關於港務局申報之工 作本是黃種相在做，被告公司若未申報，會被港務局罰款， 因黃種相要退休了，乃在106年8、9月的開始交接給原告， 106年10月起由原告接手，伊也有跟原告說如有外勤可以請 同事代理申報，但原告外勤去碼頭都沒有事先跟同事代理人 交代，黃種相見此情形，乃主動向港務局確認，若看到原告 沒有申報，就會去申報，伊乃製作本院卷一第68頁之原告於 106年10月至12月期間未申報港務局進出口貨物統計表，且 伊平常指示原告工作，原告都不理，都自己打手機，伊所製 作之本院卷一第128頁之106年度考績表只給原告63分，是依 照原告平常之工作表現考核，公司其他員工都是85分以上， 而伊於106年12月19日以原告不能勝任工作為由解僱原告， 原告當時並未爭執資遣的事等語（見本院卷一第189頁背面 至第191頁）明確，足以認定。 ⑶由前述可見原告自任職以來，遲到情形嚴重，經被告經理鄭 惟斌多次告誡均拒不改善其遲到情形，且自106年10月至12 月間接手被告公司所交待之港務局網路申報及至船務公司換 領提單工作期間，原告於短短3個月期間內，竟有應向港務 局網路申報卻未申報之次數達12次之多，依上開規定及說明 ，原告在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，雖無不能 勝任工作之情形，但原告主觀上能為而不為，可以做而無意 願做，且其遲到及未申報之情形，已嚴重違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務，而達到勞動基準法第11條第5款「勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時」之程度。是被告於106年 12月19日依勞動基準法第11條第5款之規定向原告終止兩造 間之勞動契約，尚非無據。 ⒉原告雖主張：原告工作外勤居多，雖偶有遲到情況，然原告 如有遲到（晚到幾分鐘）會先以LINE告知主管，被告公司並 無遲到請假相關規定，且允諾員工「遲到沒有關係」，且原 告工作時間具彈性，每天均會完成工作後才下班況，遲到與 工作無關，亦無犯錯紀錄，無不能勝任工作之情形云云。惟 原告上揭主張與前述之原告105、106年度出勤紀錄表（見本 院卷一第66頁至第67頁）、面試紀錄表（見本院卷一第69頁 ）、被告公司106年7月至12月簽到紀錄單（見本院卷一第70 頁至第123頁）、被告公司對原告之106年度員工考績表（見 本院卷一第128頁）、被告公司除原告外之全體員工陳述意 見書（見本院卷一第129頁）不符，並與證人黃種相、陳茂 祥、鄭惟斌於本院審理時之上揭證述（見本院卷186頁至第 191頁）不合。且依被告公司所提出之原告面試紀錄表已載 明「公司上班時間為08:30~17:30」等語（見本院卷一第69 頁），而被告公司105年7月18日至106年12月8日簽到紀錄單 （見本院卷一第70頁至第123頁）之被告公司其他員工之簽 到、簽退時間，亦均在每日8時30分前、17時30分後，可見 被告公司並非無遲到規定、遲到沒有關係。而原告自106年 10月至12月間接手港務局網路申報及至船務公司換領提單工 作期間應向港務局網路申報卻未申報之次數達12次之多，亦 據證人黃種相、陳茂祥、鄭惟斌證述如前（見本院卷186頁 至第191頁），且有被告所提出之原告於106年10月至12月期 間未申報港務局進出口貨物統計表（見本院卷一第68頁）、 被告公司10月至12月裝卸船管制表暨港務局進出口貨物管道 查詢畫面（見本院卷一第124頁至第127頁）、被告公司對原 告之106年度員工考績表（見本院卷一第128頁）可憑，可見 原告主張其遲到與工作無關，其每天均會完成工作、亦無犯 錯紀錄云云，並非事實。 ⒊原告雖主張：被告非法解僱原告，原告自不可能同意被告資 遣云云。惟原告於接獲被告之資遣通知後，即於107年1月3 日填寫申請文書載明「本人…106年12月19日遭資遣，依貴 公司函內容就諮詢相關法令後，依照資遣費、預告工資及特 休假期三部分說明如下：…」、「資遣費3萬3504元」、「 預告工資…3萬400元」、「20日未補之應休及特休假3萬400 元」、「請開立離職證明書，放入回郵信封中」等情，有被 告所提出之被告公司106年12月19日函、原告申請文書（見 本院卷一第132頁至第134背面）可證，堪認原告於106年12 月19日遭被告資遣後，即查詢相關法令並確認被告之資遣並 無不法，始會請求被告發給資遣費、預告期間工資、未休假 工資、離職證明書等，原告嗣後又更改其說法主張被告之資 遣不合法云云，顯與其當時申請文書所載意旨不符，應非事 實。 ⒋原告雖主張被告公司之鄭惟斌經理於106年12月19日與原告 電話通話時係告知因被告公司集團整合而資遣原告，並非以 原告不能勝工作資遣原告，並提出其與鄭惟斌之對話錄音及 譯文為憑云云。惟查，原告於106年12月19日早上簽到後， 鄭惟斌即被告公司經理代表被告公司，以「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時」為由，向原告片面終止兩造勞動契約 ，並於107年1月10日開立離職證明書交付原告等情，業經原 告不爭執（見本院卷第185頁），且原告所開立交付被告之 離職證明書亦載明「離職原因：非自願離職：勞動基準法第 11條第5款」等語（見本院卷一第10頁），而兩造於107年2 月2日、7日於高雄市政府勞工局調解時，被告公司亦稱係以 原告「出勤率差及配合度考績不理想等諸多因素予以資遣」 等語（見本院卷一第11頁），可見被告確係於106年12月19 日「早上簽到後」即經鄭惟斌代表被告公司以原告「對於所 擔任之工作確不能勝任時」為由，向原告片面終止兩造勞動 契約。至於原告所提出之錄音內容並無前後情境，自難僅憑 該錄音內容認定事實。況且，依一般經驗，公司之經理人通 知遭資遺勞工經公司以「不能勝任工作」資遣之同時，除了 會以較為含蓄的方式講出「不能勝任工作」之情形，而不會 直接白話說出「沒有其他原因，完完全全都是因為你個人的 工作能力或態度太差」等使遭資遣勞工更沒有台階下或強烈 反彈之措辭，且多數會伴隨著說出公司政策如何如何之話術 ，以減低遭資遣勞工反彈心理。是以，原告所提出之錄音譯 文「我們明年的話我們工作方面人變少了，所以集團那邊會 有一些整合的工作…我們人力上要做安排跟調度，所以公司 決定要資遣你，你就做到今天」等語（見本院卷二第17頁） ，充其量也只是原告於106年12月19日早上簽到後，鄭惟斌 即被告公司經理代表被告公司，以「勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時」為由，向原告片面終止兩造勞動契約以外， 鄭惟斌另於電話中安慰原告被告公司考量資遣原告之尚有其 他因素而己，不能憑此認定被告並非以原告不能勝任工作資 遣原告。 ⒌原告雖主張原告至被告公司任職之過程、薪資、工作內容與 當時之約定不同，且原告在被告公司遭職場霸凌及言詞侮辱 ，被告公司之工作分配亦對原告不合理云云。惟查，原告所 提出之鄭惟斌與他人閒聊之對話錄音（見本院卷二第19頁至 第21頁）是否合法取得，已非無疑，且不能證明原告主張之 上開事實，並與本件被告資遣原告之相關事實認定，毫無關 係。而原告所述之原告至被告公司任職之過程、薪資、工作 內容與當時之約定不同，且原告在被告公司遭職場霸凌及言 詞侮辱，被告公司之工作分配亦對原告不合理云云（見本院 卷二第7頁至第13頁），均係原告個人對於其工作之抱怨及 意見而已，並無證據可憑，且與前述之證據不符，尚無可取 。 ⒍綜上，被告依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞 動契約，應屬合法，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在， 應屬無據。 ㈢原告請求被告應給付原告2萬7296元，及自107年3月1日起至 原告復職前一日止，按月於每月10日給付原告4萬5600元， 及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，有無理由？依前所述，兩造之勞動（僱傭）關係既經 被告於106年12月19日依勞動基準法第11條第5款之規定終止 而不存在，原告執已不存在之兩造勞動（僱傭）關係請求被 告為上揭給付，自無理由。 六、綜上所述，原告基於勞動關係，請求確認兩造間之僱傭關係 存在，及被告應給付原告2萬7296元，及自107年3月1日起至 原告復職前一日止，按月於每月10日給付原告4萬5600元， 及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，均無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因原告之 訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。 七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 6 日 勞工法庭 法 官 施盈志 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 108 年 3 月 6 日 書 記 官 林豐富