臺灣高雄地方法院民事判決 107年度建字第95號
原 告 創新營造有限公司
即
反訴被告
法定
代理人 吳建璋
訴訟代理人 黃順天
律師
被 告 有興國際股份有限公司
即
反訴原告
法定代理人 林佳嬋 高雄市○○區○○路○○○○號
訴訟代理人 黃俊嘉律師
黃郁雯律師
上列
當事人間給付工程款等事件，本院於民國108 年11月26日
言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣捌佰貳拾參萬陸仟伍佰陸拾貳元及自
民國一百零七年七月二十一日起至清償日止，
按年息百之五
計算之利息。
二、原告其餘之訴
駁回。
三、
訴訟費用由被告負擔十分之九，其餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾肆萬陸仟元供
擔保後
，得為
假執行；但被告如以新臺幣捌佰貳拾參萬陸仟伍佰陸
拾貳元供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之
聲請駁回。
六、
反訴被告應給付反訴原告參佰壹拾陸萬肆仟肆佰柒拾參元及
自民國一百零八年六月二十五日起至清償日止，
按年息百分
之五計算之利息。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三、其餘由反訴原告負
擔。
九、本判決第六項於反訴原告以新臺幣壹佰零伍萬伍仟元供擔保
後得假執行。但反訴被告如以新臺幣參佰壹拾陸萬肆仟肆佰
柒拾參元供擔保後，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠
兩造於104 年12月23日訂立工程合約，被告將其所有高雄市
○○區○○段○○○ 號土地上有興國際股份有限公司上寮宿舍
之新建工程（下稱
系爭工程）交予原告
承攬施作，全部工程
總價新臺幣（下同）9,888 萬元( 含一次工程及二次工程，
卷一第187 頁筆錄) ，原告於104 年12月29日進場施作，全
部工程於106 年5 月15日完成並送經高雄市政府工務局（下
稱工務局）核准送審圖說申報竣工，於106 年8 月4 日取得
使用執照。被告因資金不足因而追減使用執照後之後續二次
施工項目，足認被告已依
民法第511 條規定終止系爭工程合
約，且原告無逾期完工之情事，被告已於106 年9 月20日遷
入新建完成建物。
㈡系爭工程原告施作部分經結算為：
①土建工程66,518,904元( 原契約金額為77,482,182.5元，未
施作追減10,963,219元，卷二第46頁) 。
②機電消防工程19,735,852元( 原契約金額21,397,877，未施
作追減1,662,025 元) 。
③追加工程部分3,925,351 元。
④相關規費稅額包括代被告繳納行政規費57,365元、稅額損失
補貼1,279,749 元。
以上金額扣除被告已給付之67,581,500元後，被告尚應給付
23,925,721元。
㈢兩造於105 年12月19日協議就系爭工程逾期
違約金重新約定
補償方式，取代合約訂定之逾期罰款罰則，補償方式如下：
「①光華宿舍租金、田單宿舍租金。②銀行利息（上寮宿舍
新建案）。③罰款（光華宿舍、田單宿舍）違規使用之罰款
（市政府）。」( 原證5 ，卷第33頁) 。
㈣兩造再於107 年3 月12日簽訂協議書( 卷第32頁) ，約定就
水電、水電追加及逾期違約金扣款爭議事項由被告先暫時保
留8 百萬元，待日後協商處理。相關稅額由兩造另行協商處
理。被告同意在107 年4 月12日給付工程款9,750,166 元，
並已給付完畢。
㈤依107 年3 月12日協議書約定，被告已同意工程結算後未付
金額為23,925,721元，扣除土建工程部分300 萬元及被告已
付款9,750,166 元、被告保留保固金160 萬元、被告拒開發
票折讓單致原告稅額損失之金額1,279,749 元( 包括
營業稅
及營利事業所得稅共17% 之損害，卷二第53頁筆錄) 後，被
告尚應給付原告8,295,806 元（計算式：23,925,721元－30
0 萬元－9,750,166 元－160 萬元－1,279,749 元＝8,295,
806 元）。
㈥因原告共交付發票金額104,900,000 元之發票予被告，而系
爭工程最後結算工程款為87,170,107元（含土建部分63,518
,904元、水電部分19,735,852元、追加部分3,915,351 元）
，原告開立發票金額超出結算工程款17,729,893元（計算式
：104,900,000 元－87,170,107元＝17,729,893元）( 原聲
明請求開具折讓單部分，原告已撤回，卷二第223 頁筆錄）
。
爰依民法第505 條規定，提起
本件訴訟。
聲明：⑴被告應給付原告8,295,806 元及自
起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵原
告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造於105 年12月19日就原告無預警停止工程施作成立協議
，被告同意原告以補償方式取代逾期罰款罰則，
惟原告須於
106 年1 月20日前提送五大管線（電力系統、自來水系統、
電信設備系統、污水系統及消防系統）審查，因原告未依限
在
上開期日前提送審查，上開關於逾期違約罰則補償約定，
應解為已因停止條件未成就而無從發生效力。
㈡兩造上開105 年12月19日協議書第五項約定之補償方式，應
自105 年12月計算至106 年10月，金額分別為①光華及田單
宿舍租金共2,094,000 元②銀行利息1,386,504 元③宿舍違
規使用罰款36萬元( 卷二第166 頁) 。
㈢兩造於104 年12月23日簽訂工程總價9,888 萬元，原告在10
4 年12月24日開工後，依約應在105 年10月19日前完工，惟
遲至106 年10月27日始交予被告查驗，逾期322 日，依系爭
工程約第14條第2 項約定違約金上限（即系爭工程合約總價
10％）計算，原告應賠付違約金9,888,000 元；縱認原告在
106 年8 月4 日取得使用執照以該日為完工日，原告亦已逾
期238 天。被告對原告有上開違約金
債權( 卷二第52頁筆錄
、第55頁書狀）。
㈣被告查驗後發現完工建築物1 至5 樓均有瑕疵，且有多達13
0 項違反約定，被告於107 年3 月22日以函文通知原告改善
迄今仍未修補，瑕疵損害金額2,105,000 元；原告承攬施作
系爭工程建築物有不
適於通常或約定使用之瑕疵，且瑕疵發
生原因係原告施工品質不良所致，為可歸責原告之事由，被
告得主張減少
報酬或請求賠償2,105,000 元。
㈤原告另有第一次工程未施作部分應扣除4,675,840 元工程款
(卷二第56頁背面、第157-163頁)。
㈥縱原告可請求8,295,806 元工程款，被告以上開逾期違約金
債權及請求減少報酬或賠償、未施作扣款之債權為抵銷後，
原告已無餘額得請求，原告請求為無理由。
㈦被告未曾終止兩造合約關係，原告未繼續施作應認兩造
合意
將本件工程減縮至僅施作一次工程。其中二次工程之土建部
分總價為10,252,011元、水電總價為3,902,398 元；原告僅
施作第一次工程後即未再繼續施作；兩造原待取得使用執照
及修補瑕疵後再討論二次工程，惟原告就第一次工程瑕疵拒
絕修補並擅自停工，且在106 年10月3 日寄送結算書予被告
( 卷二第54頁背面、卷一第194 頁以下) ；應認兩造已合意
將工程減縮為一次工程。被告既未依合約第16條終止合約，
原告主張被告任意終止應舉證證明。
聲明：⑴
原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免
為假執行之宣告。
貳、反訴部分( 卷二第211-212 頁) ( 不再抵銷
抗辯，卷二第
214 頁背面筆錄)：
一、反訴原告即被告主張：因反訴被告即原告並不爭執本件工程
施作已逾期之事實，因本件工程於107 年12月23日訂約，約
定300 日曆天完工，反訴被告遲至106 年10月27日交反訴原
告驗收，逾期322 天，縱以106 年8 月4 日取得使用執照之
日算，距反訴被告同意完工之105 年12月8 日亦逾期238 日
；反訴原告得依契約第14條第2 項請求反訴被告給付逾期違
約金9,888,000元。
反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告9,888,000 元及自反訴
起訴狀繕本送達翌日( 卷二第214 頁，108 年6 月24日收到
) 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。反訴原告願供
擔保請准宣告假執。
參、兩造不爭執事項及本件爭點( 卷二第224-225 頁筆錄、第24
4-第245 頁) ：
不爭執事項：
㈠兩造於104 年12月23日訂立工程合約，被告將其所有高雄市
○○區○○段○○○ 號土地上有興國際股份有限公司上寮宿舍
之新建工程交原告承攬施作，全部工程約定總價承攬總價金
9,888 萬元( 含一次工程及二次工程，卷一第187 頁筆錄)
，原告於104 年12月29日進場施作( 惟因複丈問題實際停工
至105年1月14日始開工，卷一第192頁、第242-258頁)。
㈡第一次工程於106 年5 月15日完成並送件申報竣工，經高雄
市政府工務局（下稱工務局）核准送審圖說申報竣工，於
106 年8 月4 日取得使用執照( 卷一第101 頁背面筆錄) 。
被告於送審完成後，以口頭通知原告就二次工程部分不要再
繼續施作，故就原約定之第二次工程原告完全未施作( 卷一
第102 頁筆錄、卷二第218 頁) 。原告已在106 年10月間將
系爭工程交付予被告使用；依LINE往來紀錄，兩造曾在106
年10月27日至106 年10月31日會同結算驗收( 卷一第162 頁
背面、169 頁，卷二第205 頁) 。
㈢兩造於105 年12月19日召開協調會議，會議
記錄記載主要事
由「有關創新片面無預警停工、復工召開臨時會議」，會議
達成以下共識：於106 年1 月20日前提送五大管線審查，
本
案確實已經延遲完工；故吳董( 原告董事長) 亦承諾有興上
述提出增加之成本將由創新吸收之。有興同意創新以補償方
式，取代合約訂定之逾期罰款罰則，補償方式如下：「①光
華宿舍租金、田單宿舍租金。②銀行利息（上寮宿舍新建案
）。③罰款（光華宿舍、田單宿舍）違規使用之罰款（市政
府）。」；有會議記錄
可參( 卷一第33頁) 。又召開協調會
議時原告施作進度確實已經遲延( 卷一第102 頁筆錄) 。
㈣兩造另於107 年3 月12日書立協議書，約定雙方就工程款事
宜達成協議，條款如下：原告主張結算後可請求金額為23,
925,721 元，但被告不同意，雙方協議同意土建未施作部分
扣減3,000,000 元。. . . 雙方已在105 年12月19日就逾期
罰款罰則另行達成協議。為此雙方協議如下：①水電、水電
追加及逾期違約金扣款爭議事項部分甲方先暫時保留8,000,
000 元，待日後再行協商處理。②保固金部分由甲方先保留
1,600,000 元。③相關稅額部分由雙方另行協商處。④被告
同意於107 年4 月12日前給付原告9,750,166 元工程款( 卷
一第32頁) 。被告已在同日依協議書約定給付原告9,750,16
6 元工程款。
㈤本件工程被告已給付之工程款數額共為77,331,666元( 計算
式：67,581,500+9,750,166=77,331,666 ，卷一第103 頁筆
錄、卷二第215頁) 。
㈤原告代繳行政規費57,363元(卷二第215頁)。
本件爭點(卷二第245頁筆錄)：
㈠原告主張本件第二次工程未繼續施作之原因，係因被告依民
法第511 條任意終止，被告則以兩造係達成合意原告不再施
作第二次工程，何者為有理由。
㈡原告依兩造
承攬契約第3 條約定及承攬報酬
請求權規定( 卷
二第215 頁背面筆錄) ，請求被告給付工程款8,295,806 元
，有無理由。
㈢反訴原告以依兩造契約第14條第2 項約定，反訴被告應在10
5 年10月19日前完工，惟遲至106 年10月27日始完工交反訴
原告查驗，逾期322 日，縱以106 年8 月4 日取得使用執日
為完工日，亦逾期238 日，應依合約總價10% 上限賠付違約
金9,888,000 元予反訴原告，有無理由。
肆、本院的判斷：
㈠查系爭工程原告自104 年12月29日進場施作，全部工程於10
6 年5 月15日完成經工務局核准送審圖說申報竣工，於106
年8 月4 日取得使用執照之事實，均經原告陳明，亦為被告
所不爭執；而原告並已在106 年10月3 日將終止施作後全部
工程施作之結算資料送照達予被告( 卷三第11頁) ；之後兩
造再於107 年3 月11日就工程款結算事宜為協議，並立有協
議書可參( 卷一第32頁，下稱第二次協議) ，而第二次協議
記載兩造就工程款結算金額有爭議、提及工程遲延瑕疵問題
、及兩造就土建未施作部分扣減工程款數額同意，水電未施
作工程款則有爭議，結論為有爭議部分由被告先暫時保留80
0 萬元、保固金保留160 萬元外，被告同意先付款9,750,16
6 元，均有第二次協議可參；是兩造既於使用執照取得後，
進行結算協商時完全未提及是否被告任意終止契約，並討論
及未施作部分扣減工程款數額，而就結算工程款除有爭議追
加或逾期部分外，同意被告先行給付，應可解為兩造就後續
不再施作部分業經
合意終止，否則原告亦無於上開協議過程
完全未提及；是原告主張係被告依民法第511 條規定任意終
止未施作部分之契約，即無理由而無足採。
㈡況原告自陳被告在送審完成後口頭通知被告二次施工部分不
再施作( 卷一第102 頁筆錄) ；參以證人即原告下包黃順發
亦證稱係在工地現場聽告公司宋鈞麟告知不再施作第二次施
工部部分( 卷三第13頁) ；證人即本件工程設計之建築師鄭
銘輝證稱「二次施工在使用執照之前是不可能施作的，因為
不可能是合法的，建管單位對此部分審查很嚴格，拿到使照
後
主管機關還是會派人現場勘察，所以我們有建議被告能不
做就不做，抓到一定先罰再拆。」「在工地現場我會跟兩造
的人員一起聊天，也都有提到二次施工要不要做的問題，我
在現場就建議能不做就不做，兩造都在思考，宋鈞麟也有表
示不要做比較好因為風險太高，最後的決定權還是被告這邊
。最後何人決定不做的我沒聽到。」( 卷三第23頁背面) ，
依證人所述，足認被告係因二次施工為違建工程之故而決定
不再施作，原告亦明知繼續施作可能有遭拆除及罰款之風險
，既經建築師向兩造說明，足認原告確實同意二次施工部分
不再施作，應認兩造係合意終止後續二次施工部分之工程施
作；原告主張被告任意終止並無理由。
㈢兩造既於工程請領使用執照並合意終止後續二次施工部分工
程後，就工程款請領事宜於107 年3 月12日經協議成立並書
立第二次協議書已如上述，就協議書約定已達成共識部分，
應解為兩造均已不得再依原承攬工程契約約定而為請求，僅
得依上開第二次協議之約定為請求，
經查：
1.查依第二次協議書約定內容以觀，足認被告對於原告已施作
完成全部使用執照取得範圍工程之事實並未爭執( 即第二次
施工未施作外，其餘已完工) ，因第二次協議被告係認為有
延誤及瑕疵及缺漏，因而不同意給付結算工程款，是應認原
告本得依契約約定請求除去第二次施工以外之契約約定工程
款；而兩造契約總價金為98,880,000元係包括未施作之二次
施工工程範圍全部在內，為兩造所不爭執( 卷一第187 頁筆
錄) ，原告請求自應扣除第二次未施作之工程金額方為合理
，被告抗辯第二次工程契約金額土建部分為10,552,011元、
水電部分為3,902,398 元( 卷二第54頁背面、第79-90 頁)
，原告雖主張第二次工程金額合計為12,625,244元( 卷二第
183 頁、第46頁) ，然並未就兩造爭議之水電應追減金額提
出應如原告主張方為正確之證明文件，應認原告就此部分未
盡舉證證明責任，是就二次施作應追減部分應認被告抗辯為
有理由，合計因未施作應追減之金額為14,454,409元；而被
告已給付之工程款數額共為77,331,666元亦為兩造所不爭執
(卷一第103 頁背面) ，經扣減後，原告尚得請求被告給付
之工程款數額應為7,093,925 元( 計算式：98,880,000-14,
454,409-77,331,666=7,093,925) 。原告另主張水電追加款
項為280 萬元( 卷二第224 頁) ，被告亦不爭執確實有追加
且使用執照取得前工程均已由原告施作完畢( 卷二第245 頁
) ，且至本院審理終結均未陳報原告主張追加數額並不正確
及其理由，是水電追加部分即應依原告主張為有理由。是原
告尚得請求被告給付之工程款於扣除兩造不爭執係由原告先
行代繳之行政規費57,363元後，原告仍得請求被告給付工程
款數額為9,836,562 元( 計算式：7,093,925+2,800,000-57
,363=9,836,562) 。
2.是原告得再請求被告給付之工程款為9,836,562 元，於扣減
兩造均不爭執之保固金160 萬元後，原告得請求8,236,562
元( 被告不再為
抵銷抗辯，卷二第214 頁背面筆錄，是就逾
期違約金及瑕疵部分，另於下列反訴中論述)。
㈣反訴部分：
1.第二次協議記載「. . . . 且甲乙雙方已在民國105 年12月
19日就逾期罰款之罰則另行達成協議。為此雙方協議如下：
①水電、水電追加及逾期違約金扣款爭議事項部分甲方( 被
告) 先暫時保留800 萬元，待日後再行協商處理。②保固金
部分由甲方保留160 萬元。③相關稅額由雙方另行協商處理
。④甲方同意於107 年4 月12日前給付乙方9,750,166 元工
程款。」均有協議書可參( 卷一第32頁) ，反訴原告並已依
上開協議書約定，於107 年4 月12日給付反訴被告9,750,16
6 元工程款，是本件就兩造工程款紛糾，有關逾期違約金之
爭議應認為兩造已於二次協議達成和解共識。
2.依上開第二次協議之約定，就逾期罰款部分，已載明「甲乙
雙方已在民國105 年12月19日就逾期罰款之罰則另行達成協
議」，此部分即應依兩造於105 年12月19日之協議( 卷一第
33頁，下稱第一次協議) 認定；且兩造既於第二次協議仍記
載就逾期罰款部分已在第一次協議達成協議，自應認兩造第
一次協議並未附有任何履行條件，反訴原告抗辯因條件不成
就而失其效力即無理由；而兩造第一次協議係約定「被告訴
求106 年1 月20日前提送五大管線審查( 完成後使照申請掛
件) . . . . . 雙方代表已達成共識於106 年1 月20日前提
送五大管線審查，本案確實已經延遲完工，故吳董( 原告法
代) 亦承諾有興上述提出增加之成本( 宿舍租金、利息、罰
款) 將由創新吸收之。有興同意創新以補償方式，取代合約
訂定之逾期罰款之罰則。補償方式如下：①光華宿舍租金.
田單宿舍租金。②銀行利息( 上寮宿舍新建案) 。③罰款.(
光華宿舍、田單宿舍) 違規使用罰款( 市政府) 。五大管線
106 年1 月20日送件，30日內計入工期，超過30天不計入工
期。」；
足證明反訴被告承認已有逾期事實，並同意依上開
第一次協議約定給付補償金代替逾期違約金之罰款，則兩造
既已約定逾期違約金以上開約定補償方式代替，反訴原告即
不得再按原契約約定請求反訴被告賠付逾期違約金，反訴原
告此部分主張即無理由。
3.是反訴原告得請求反訴被告賠付違約金之數額，即應以第一
協議之約定計算；反訴被告亦自陳第一次協議上開三項金額
需反訴原告計算才能提出( 卷一第102 頁背面) ；反訴原告
抗辯應自105 年12月計算至106 年10月止，其中光華宿舍及
田單宿舍租金每為157,500 元，共2,094,000 元( 卷二第
168 頁、第166 頁) 、銀行利息則如被證13( 卷二第180 頁
) 計算式
所載，共1,386,504 元( 卷二第166 頁) 、宿舍違
規使用罰款共36萬元( 卷二第181 頁、第166 頁) ，並經提
出支票影本等為證，至反訴原告雖又於108 年10月15日
陳報
狀擴張上開支出金額( 卷三第43頁) ，然增加部分日期部分
在上開時間點之後或在之前，本院認仍應以第一次陳報所列
為合理；反訴原告則對上開金額並未爭執，惟抗辯計算逾期
日數應自105 年12月9 日計算至106 年5 月15日報竣工之時
為止( 卷二第224 頁背面) ；兩造就系爭工程既未提出驗收
紀錄，即應以反訴原告遷入使用之時間作為反訴原告得請求
反訴被告賠付上開逾期違約金之末點，反訴被告抗辯反訴原
告在106 年9 月20日遷入、反訴原告則抗辯係在106 年10月
間遷入( 卷二第52頁) ，而本件係在106 年8 月4 日取得使
用執照，本院認計算至反訴被告主張之反訴原告遷入居住時
間108 年9 月20日止較為合理。
4.是反訴原告得請求反訴被告給付之違約金應包括：①其中光
華及田單宿舍共1,575,000 元( 自105 年12月計算至106 年
9 月9 日止之租金：157,500 ×4+189,000 ×5=1,57 5,000
，依卷二第168 頁明細表所列) 。②銀行利息1,229,473 元
(計算至106 年9 月7 日止，依卷二第180 頁明細表所列載
扣除最後一期) 。③宿舍違規使用罰款36萬元( 卷二第181
頁) 。合計反訴原告得反訴請求反訴被告給付之逾期違約金
共為3,164,473 元( 計算式：1,575,000+1,22 9,473+360,
000=3,164,473)。反訴原告雖依契約約定為請求，惟兩造既
經第一、二次協議逾期違約金計算方式，應認反訴原告得請
求之金額僅在上開範圍內為有理由，其餘部分之請求則無理
由而應予駁回。
伍、
綜上所述，原告依兩造承攬契約及協議之約定，請求被告給
付8,236,562 元及自起訴狀繕本送達翌日之107 年7 月21日
起( 起訴狀繕本於107 年7 月20日送達，卷一第40頁) 至清
償日止，按年息5%計算之利息範圍內為有理由，應予准許，
，原告逾上開範圍之請求則無理由而應予駁回。反訴原告依
兩造承攬契約及協議之約定，請求反訴被告給付逾期違約金
3,164,473 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日之108 年6 月25
日起( 反訴起訴狀繕本於108 年6 月24日收悉，原告自陳卷
二第214 頁筆錄) 至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內
為有理由，應予准許，反訴原告逾上開範圍之請求則無理由
而應予駁回。兩造就本訴反訴部分均陳明願供擔保請准宣告
假執行或免為假執行，經核就其等勝訴部分均有理由，爰分
別酌定相當
擔保金額准許之；至本訴反訴敗訴部分，假執行
之聲請亦無理由而應予駁回。
陸、本件因事證
已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經
核對判決結果均不生影響，不再一一論述，
附此敘明。
柒、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴
原告之訴為一部有理由、一部無理由。因此判決如主文。訴
訟費用由兩造比例負擔。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
工程法庭 法 官 林玉心
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 王立山