裁判書系統

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第164號 上　訴　人　邵建維 訴訟代理人　劉興文律師 被上訴人　　千里興國際旅行社有限公司 法定代理人　韓偉祥 訴訟代理人　陳聰明 上列當事人間請求給付導遊佣金等事件，上訴人對於民國107 年 4 月10日本院高雄簡易庭106 年度雄簡字第2760號第一審簡易判 決提起上訴，經本院於108 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：上訴人擔任導遊，於民國105 年10月至12 月間，陸續帶領被上訴人規劃、辦理之8 天7 夜大陸客來台 旅遊團共10團（下稱系爭10陸客團），帶團期間代墊如附表 所示餐費、門票、雜支等費用，加計兩造所約定每晚新臺幣 （下同）1,500 元之差費（亦稱帶團津貼），及以旅客購物 金額8 ﹪計算之導遊佣金，再扣除被上訴人已支付之帶團預 備金、其他收入，合計被上訴人尚積欠上訴人導遊佣金、出 差費及代墊款等費用共新臺幣（下同）481,003 元（詳如附 表所示），屢經催討，被上訴人均置之不理，為此依兩造間 僱傭與委任混合契約，提起本訴，聲明請求被上訴人給付48 1,003 元，及自106 年12月13日民事準備狀送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被上訴人則以：兩造間並無僱傭或委任契約存在，訴外人劉 冠宏及上訴人合夥經營接待陸客團來台觀光事業，但因法律 規定大陸團客來台需以旅行社名義辦理海關通關手續，而劉 冠宏、上訴人均無旅行社牌照，故約定由劉冠宏借用被上訴 人名義辦理，即旅遊業界熟知之「靠行」，劉冠宏及上訴人 「靠行」於被上訴人，需自行辦理業務經營、人事管理、財 務收支、會計等事項，不受被上訴人之指揮監督，上訴人自 不得向被上訴人請求導遊佣金、差費及代墊款等費用等語， 資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審審理結果，將上訴人之訴全部駁回，上訴人不服提起上 訴，補陳：上訴人所帶領之系爭10陸客團，皆是以被上訴人 名義申請入台，旅遊期間之食宿、門票皆以被上訴人名義訂 購，帶團所需預備金亦是由被上訴人給付予上訴人，帶團後 上訴人需將相關支出填寫導遊結帳表，交回被上訴人，供被 上訴人會計報帳核算，購物店之佣金（含導遊佣金）亦均匯 入被上訴人帳戶後，被上訴人再核算給付給各團導遊，且被 上訴人亦有向國稅局申報上訴人之薪資所得，故兩造間確有 聘僱混合委任契約關係等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人481,003 元，及自原審106 年12月13 日民事準備狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。被上訴人則補稱：否認兩造間有僱傭混合委任之契約 關係等語，答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於105 年10月至12月間，經訴外人劉冠宏之招攬，有 陸續擔任系爭10陸客團之導遊，系爭10陸客團來台係以被上 訴人名義接待。 ㈡系爭10陸客團之住宿、訂餐均係以被上訴人名義預訂及開立 發票。 ㈢上訴人擔任系爭10陸客團之導遊，有代墊餐費、門票、雜支 如附表所載。另被上訴人有支付如附表所載之帶團預備金。 ㈣如上訴人請求為有理由，被上訴人對於上訴人請求之佣金、 差費、代墊費用金額不爭執。 五、兩造爭執事項：兩造間有無僱傭與委任混合契約？上訴人得 否向被上訴人請求佣金、差費、代墊費？ 六、本院之判斷： ㈠系爭10陸客團是劉冠宏借用被上訴人名義接待、經營，實際 上由劉冠宏自行招攬團客，並自行洽找導遊帶團，相關支出 費用均由劉冠宏自行負責，虧損自負，如有盈餘被上訴人可 分得盈餘之20﹪，業據證人劉冠宏證述：我是靠行在被上訴 人公司，只是借用被上訴人的牌接團，帶團的導遊原則上是 我找的，團費的支出全部都是我負責，上訴人知道我是跟被 上訴人借用名義接團。房間錢、餐費是我以團費或借支將錢 給被上訴人，被上訴人再付給廠商，也曾經由我直接將錢匯 給廠商。導遊預備金由我收的團費給被上訴人，被上訴人再 匯給導遊，也曾由我匯給導遊。團費向大陸人收，團費有部 分會匯給被上訴人，部分會直接帶進來，有時我會去收或由 跟團的導遊收取，收取後先用於該團的開支，有剩餘就會繳 到被上訴人公司作帳，佣金、團費等收入扣除支出如有盈餘 ，被上訴人公司可獲取盈餘之20﹪，其餘80﹪給我，如果虧 損被上訴人公司不用負擔，虧損由我負責，但這段期間接的 大陸團都沒有盈餘等語明確（見本院卷第124 、125 、126 、134 、135 頁），劉冠宏並於106 年1 月11日、106 年1 月25日、106 年1 月26日親立之切結書3 紙（見本院卷第47 -4 9頁），均載明其僅是借用被上訴人名義接團，團體入台 後應負之款項皆由其全額負責，與被上訴人無關。而劉冠宏 之證述及上開切結書內容，並與被上訴人對劉冠宏、訴外人 林隆輝（按：為劉冠宏所洽找帶團之另一導遊）另案起訴之 訴狀內容：「劉冠宏向被上訴人提出合作提議，合作的條件 是：⑴被上訴人出借執照申辦大陸客團入團出手續。⑵大陸 客旅遊團在台灣的全部費用（包括吃、住、交通、導遊、司 機等等全部費用），均由劉冠宏負責處理支付。⑶所有旅遊 形成活動及人員的聘僱，全由劉冠宏個人負責，被上訴人不 得過問。⑷利潤分配：若有盈餘作2 ：8 分配，旅行社分2 成，劉冠宏分8 成」相符（附於高雄地檢106 年度他字第57 64號卷第106 頁）；復徵諸上訴人於本院為當事人訊問時亦 陳稱：觀光局有規定要接大陸團需要押金200 萬元，沒有押 金200 萬元不能接大陸團，當時被上訴人就有這樣的資力， 其他旅行社沒有這樣的資力，所以要以被上訴人名義來接團 。劉冠宏找我帶被上訴人公司的陸客團時，我有聽他說他與 被上訴人法定代理人合作，用被上訴人的牌去接團，他以被 上訴人名義去找團來給被上訴人承接等語（見本院卷第103 -104頁），並參以劉冠宏曾多次將出團預備金匯款予上訴人 ，有上訴人之郵局存摺封面及內頁明細可佐（見本院卷第14 2-144 頁），且稽諸大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦 法第6 條第1 項明確規定：大陸地區人民符合第3 條之1 規 定，申請來臺從事個人旅遊，應經由「交通部觀光局核准之 旅行業」代向移民署申請許可，並由旅行業負責人擔任保證 人，足認劉冠宏所證及被上訴人所述均為真實，系爭10陸客 團確係劉冠宏借用被上訴人名義而申請接待，再自行經營、 辦理，被上訴人僅出借其接待陸客團之旅行業資格予劉冠宏 ，而未參與系爭10陸客團之旅遊規劃、帶團人員委任聘僱。 ㈡上訴人係受劉冠宏洽找而擔任導遊，又帶團差費、佣金係與 劉冠宏約定，對於劉冠宏係借用被上訴人名義接團一事明知 等情，亦經證人劉冠宏證述：上訴人是我找來帶被上訴人的 大陸團擔任導遊，上訴人知道我是借用被上訴人名義接團， 我都有跟他們說過，這些導遊都知道。我是先與上訴人商討 借牌的事，談好後我才去找被上訴人借牌。帶團津貼、佣金 如何計算，是我跟導遊說好的等語在卷（見本院卷第124 、 126 、128 頁），並由上訴人於當事人訊問時自承：劉冠宏 找我帶陸客團時，有聽他說與被上訴人法定代理人合作，用 被上訴人的牌去接團，他以被上訴人名義去找團來給被上訴 人承接等語（見本院卷第103 頁），上訴人復自陳曾受劉冠 宏請託，以上訴人名義為劉冠宏借款100 萬元，作為劉冠宏 接團所需資金（見本院卷第180 頁），則倘上訴人不知劉冠 宏是靠行借牌須自負盈虧之責，誤以為劉冠宏是被上訴人之 員工，則理應由被上訴人籌措、支出帶團所需資金，豈有由 員工劉冠宏獨力籌措之理？再佐以上訴人與劉冠宏之LINE對 話中，劉冠宏曾向上訴人表示：「我是在想，小韓（按：指 被上訴人法定代理人）他們現在這樣，那要把錢給他們賺， 還不如我們自己賺，所以要朝著4 月份把你的公司能有送件 資格努力」等語（見本院卷第164 頁反面），堪認2 人當時 尚討論欲努力使上訴人自己經營之旅行社符合接待大陸團客 之資格，而毋需再向被上訴人借牌之情，益徵上訴人對於劉 冠宏係向被上訴人借牌接團，且需自行籌措帶團所需成本， 應知之甚明，始協助其借貸資金。 ㈢承上，上訴人既然知悉劉冠宏係向被上訴人借牌接團，並自 行委請各導遊（含上訴人）帶團，自係認知其受劉冠宏個人 委任而帶團，而非被上訴人，故委任其帶團並代墊相關必要 費用之人應係劉冠宏，而非被上訴人。又由證人劉冠宏前開 證述：帶團津貼、佣金是我跟導遊說好的等語（見本院卷第 126 頁），及前開劉冠宏匯付帶團預備金予上訴人之事實， 益證與上訴人約定差費（即帶團津貼）、委任上訴人代墊費 用之人實為劉冠宏，而非被上訴人，故上訴人代墊相關必要 費用後，應僅得向委任之相對人即向劉冠宏請求代墊費用之 返還及約定之差費。 ㈣上訴人雖以其曾向被上訴人領取帶團所需預備金，帶團後上 訴人需將相關支出填寫導遊結帳表，交回被上訴人，供被上 訴人會計報帳核算，購物店之佣金（含導遊佣金）亦均匯入 被上訴人帳戶後，被上訴人再核算給付各團導遊，且被上訴 人亦有向國稅局申報上訴人之薪資所得等情，主張兩造間確 有僱傭混合委任關係，惟查： ⒈關於帶團預備金、差費、佣金給付導遊之情形，證人劉冠宏 已證述：團費向大陸人收，大陸人團費有部分會匯入被上訴 人公司，但有部分會直接帶進來（有時我會去收或由跟團的 導遊收取），收取後先用於該團的開支，有剩餘會繳到被上 訴人公司作帳，導遊預備金由我收的團費給被上訴人，被上 訴人再匯給導遊。每個購物站給佣金方式不同，有的購物站 是會將該給導遊的佣金直接給導遊，其餘佣金再匯給旅行社 ，但有的購物站是全部佣金都匯給旅行社，導遊的佣金大概 是8 ﹪到10﹪，除非特別跟購物站說要用於團費，否則購物 站佣金不會給我。部分的佣金及收入是匯到被上訴人公司， 被上訴人要「幫我發放」佣金及差費給導遊，所以被上訴人 也知道如何計算佣金及差費。導遊結帳表、導遊佣金結算表 填完後是繳給被上訴人公司會計蔡小姐計算作帳等語（見本 院卷第125 、124 、127 、133-134 頁），與被上訴人陳稱 ：被上訴人收到各購物休息站匯入的佣金後，「由劉冠宏決 定」要「支付」多少錢給某位導遊，「被上訴人才幫忙匯」 給某導遊，結餘剩下的佣金，劉冠宏就全額以現金給付方式 領走（見本院卷第59頁），並提出劉冠宏簽領剩餘佣金之簽 收紀錄為證（見本院卷第67頁），足見被上訴人實際上係依 劉冠宏之指示，將劉冠宏提供之帶團預備金轉交予上訴人， 再將匯入被上訴人公司之購物站佣金，依劉冠宏之決定，支 付、分配佣金予導遊，被上訴人僅係轉交、代付之性質，依 其與劉冠宏因借牌靠行關係之約定，將劉冠宏欲給付導遊之 佣金、導遊差費（帶團津貼）、帶團預備金給付予上訴人。 故上訴人受限於劉冠宏借用被上訴人名義接團，無法直接領 得購物站佣金，必須透過被上訴人帳戶收取佣金後，再由被 上訴人依劉冠宏指示交付上訴人及其他導遊。 ⒉按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向 第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權 利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即 僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第26 9 條所規定之第三人利益契約（最高法院102 年度台上字第 482 號判決意旨參照）。又於「指示給付關係」中，被指示 人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給 付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在（最高法院 102 年度台上字第482 號判決意旨參照）。指示人依補償關 係（資金關係或填補關係）指示被指示人將財產給付領取人 之指示給付關係，其給付關係係存在於指示人與被指示人及 指示人與領取人之間；至於被指示人與領取人間，因領取人 係基於其與指示人之對價關係，由指示人指示被指示人向領 取人為給付，該二人間僅發生履行關係（給與關係或出捐關 係），而不發生給付關係（最高法院102 年度台上字第1855 號判決意旨參照）。本件上訴人及其他導遊與劉冠宏所約定 之差費、佣金，係由被上訴人向上訴人給付，固屬事實，惟 被上訴人僅出借其旅行業資格給劉冠宏申請陸客來台，並未 介入劉冠宏洽找帶團導遊或約定報酬，被上訴人對於上訴人 及其他導遊並無給付之目的存在，僅係履行其與劉冠宏之借 牌靠行約定，始向上訴人給付，且並無證據證明第三人即上 訴人有取得直接請求被上訴人給付差費、佣金、帶團預備金 之權利，揆諸前揭判決意旨，上訴人與被上訴人間僅為指示 給付關係，而無給付關係，故尚不能以帶團預備金、佣金是 被上訴人交予上訴人，即謂兩造間有委任、僱傭之契約存在 。 ⒊另觀諸上訴人填寫並交回被上訴人公司之導遊結帳表（見本 院卷第77- 86頁），下方係記載「為配合報稅，請各位於交 團時一併填寫後交回此請款單，謝謝」，系爭10個旅行團均 以被上訴人名義接團，住宿、訂餐均係以被上訴人名義預訂 及開立發票，為兩造所不爭執（見本院卷第136 頁），且導 遊佣金、差費亦由劉冠宏委由被上訴人交予上訴人及其他導 遊，亦如前述，則被上訴人當有報稅作帳之需求，是劉冠宏 與上訴人等導遊約定帶團結束後，需將相關支出填寫導遊結 帳表，繳予被上訴人會計核算，應係基於被上訴人報稅作帳 、代付導遊佣金、差費，及被上訴人與劉冠宏間計算有無盈 餘可資分配之目的，上訴人對於劉冠宏、被上訴人間借牌之 事既然明知，對於借牌所衍生之帳務計算需求，亦應可想像 ，而不致於因需繳交導遊結帳表予被上訴人，而誤以為系爭 10陸客團並非劉冠宏向被上訴人借牌經營。再被上訴人有申 報105 年10月給付上訴人薪資83,946元一事，固有上訴人提 出之各類所得扣繳暨扣繳憑單為證（見原審卷第52頁），惟 被上訴人並未為上訴人投保勞健保、提撥勞退準備金，業經 兩造陳報在卷（見本院卷第36、87頁），核與被上訴人提出 之105 年10-12 月勞工退休金名冊相符（見本院卷第41-43 頁），上訴人亦自陳在被上訴人公司無辦公室，不是被上訴 人公司正式員工（見本院卷第87、102 頁），審酌上訴人之 105 年度稅務匣門財產所得調件明細表（見本院卷末彌封袋 內），除有來自被上訴人公司之薪資所得外，亦有來自哈比 旅行社股份有限公司等其他多家旅行社之薪資所得，上訴人 並表示：哪家公司有團我就可以去接，所以接團後那家公司 就會報我的薪資所得等語（見本院卷第103 頁），可見上訴 人並非被上訴人聘僱之員工，僅為因應上訴人有取得帶團報 酬及佣金之報稅需求，而由被上訴人申報薪資所得，由此足 證，申報薪資所得尚不足以遽認上訴人係受僱於被上訴人， 上訴人執此薪資申報之事實，主張兩造間有僱傭契約或僱傭 混合委任契約，尚非可採。 ㈤綜上，上訴人係受劉冠宏之委任而擔任系爭10陸客團之導遊 ，其與被上訴人間並無上訴人主張之委任混合僱傭契約，自 無從據此請求被上訴人給付導遊佣金、出差費及代墊款，是 上訴人主張依兩造間僱傭與委任混合契約，請求被上訴人給 付導遊佣金、出差費及代墊款481,003 元及法定遲延利息， 洵屬無據。 七、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭與委任混合契約，請求被上 訴人給付481,003 元，及自原審106 年12月13日民事準備狀 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理 由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決 結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 楊淑珍 法 官 楊淑儀 法 官 陳筱雯 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 6 月 27 日 書記官 陳威志 附表 ┌─┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬───┬────┐ │編│團號 │應領差費│應領佣金│代墊餐費│代墊門票│代墊雜支│被上訴人│其他 │尚未給付│ │號│ │ │ │ │ │ │已預付之│收入 │之金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │預備金 │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │1 │0000-0000-│10,500元│1,006元 │21,316元│4,690元 │6,600元 │42,000元│ │2,112 元│ │ │1B08 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │2 │0000-0000-│10,500元│17,824元│21,130元│6,050元 │17,940元│52,000元│ │21,444元│ │ │1B08 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │3 │0000-0000-│10,500元│12,985元│66,336元│12,880元│88,380元│167,600 │ │23,481元│ │ │1B08 │ │ │ │ │ │元 │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │4 │0000-0000-│10,500元│41,338元│24,150元│9,750元 │188,960 │151,000 │ │123,698 │ │ │1B08A │ │ │ │ │元 │元 │ │元 │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │5 │0000-0000-│10,500元│14,901元│22,490元│9,370元 │107,370 │98,000元│ │66,631元│ │ │1B08 │ │ │ │ │元 │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │6 │0000-0000-│10,500元│23,027元│34,560元│15,360元│125,305 │113,287 │4,110 │91,355元│ │ │1B08A │ │ │ │ │元 │元 │元 │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │7 │0000-0000-│10,500元│9,898元 │41,008元│15,360元│2,460元 │23,150元│3,150 │52,926元│ │ │1B08 │ │ │ │ │ │ │元 │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │8 │0000-0000-│10,500元│21,864元│27,504元│10,770元│24,080元│47,000元│3,925 │42,793元│ │ │1B08B │ │ │ │ │ │ │元 │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │9 │0000-0000 │10,500元│24,396元│31,603元│14,940元│2,680元 │43,000元│ │40,119元│ │ │-1B08C │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │10│0000-0000 │10,500元│23,069元│23,235元│9,470元 │12,490元│57,660元│3,660 │16,444元│ │ │-1B08C │ │ │ │ │ │ │元 │ │ ├─┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴───┴────┤ │ 合計481,003 元│ └──────────────────────────────────────────────┘