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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 107年度簡上字第35號 上　訴　人　董汶潔 被上訴人　　巨展旅行社有限公司高雄分公司 法定代理人　王國展 被上訴人　　陳鶯華 當事人間請求返還旅遊團費事件，上訴人對於民國106年12月14 日本院106年度雄簡字第1204號第一審判決提起上訴，本院民國 107年5月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人巨展旅行社有限公司高雄分公司 （下稱巨展旅行社）經營旅遊承攬業，被上訴人陳鶯華係被 上訴人巨展旅行社之經理，明知訴外人黃正忠、洪玉玲夫妻 2人並非被上訴人巨展旅行社員工，竟提供被上訴人巨展旅 行社之信用卡刷卡機予黃正忠使用，而黃正忠、洪玉玲2人 對外自稱隸屬被上訴人巨展旅行社，並於民國105年1月20日 前某日，持被上訴人巨展旅行社名片向上訴人及訴外人楊清 盞招攬「山富旅遊海洋號郵輪行程」，該行程預計於同年5 月30日出團，每人團費新臺幣（下同）5萬5000元。楊清盞 先於105年2月15日，交付訂金2萬元予黃正忠，黃正忠復於 105年3月22日上午9時許，持被上訴人巨展旅行社之刷卡機 至楊清盞上開住處供其辦理刷卡支付團費尾款，楊清盞當場 以其所有之花旗商業銀行信用卡刷卡支付3萬5000元尾款， 總計5萬5000元。上訴人乃不疑有他而參加2個名額，並於 105年2月10日、105年4月18日，分別匯款4萬元、7萬元，總 計11萬元至洪玉玲所有之台新國際商業銀行苓雅分行帳戶（ 下稱台新銀行帳戶）。嗣黃正忠、洪玉玲2人竟藉詞推託郵 輪行程無法如期成行，上訴人向被上訴人巨展旅行社詢問時 ，所得回覆竟為黃正忠、洪玉玲2人非其員工，對上訴人參 加上開郵輪行程乙事並不知情為由，拒不處理。然被上訴人 陳鶯華身為該公司之經理，理應盡善良管理人之注意義務， 竟將公司之信用卡刷卡機借與他人使用，致令上訴人誤信黃 正忠、洪玉玲為該旅行社之人，顯係由自己之行為表示以代 理權授與他人，依民法第169條之規定對於上訴人應負授權 人之責任。又被上訴人陳鶯華為被上訴人巨展旅行社之經理 ，亦應依民法第28條規定應與被上訴人巨展旅行社負連帶責 任等語，並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人11萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人巨展旅行社則以：黃正忠、洪玉玲盜刻巨展旅行社 印章在外詐騙，上訴人雖為受害者，但與被上訴人巨展旅行 社無關，黃正忠是與伊認識一、二十年的同業，但黃正忠已 經沒有從事旅行業了，黃正忠自行招攬客人，僅因無刷卡機 而向被上訴人巨展旅行社借用刷卡機，但刷卡所得款項錢除 扣除銀行手續費及稅金之外，被上訴人巨展旅行社已在刷卡 隔天即匯還洪玉玲等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁 回。被上訴人陳鶯華則以：被上訴人巨展旅行社刷卡機刷卡 金額均已匯給洪玉玲，且洪玉玲的名片也與被上訴人巨展旅 行社名片格式不符，被上訴人巨展旅行社都有在觀光局網站 將旅行社員工姓名上網公告，而黃正忠、洪玉玲都不在員工 名冊上等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。 三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由而為上訴人全部敗 訴判決，上訴人不服，除援用原審之主張及陳述外，另補陳 ：上訴人係因楊清盞告知其是用被上訴人巨展旅行社之刷卡 機刷卡成功，且刷卡機又是被上訴人巨展旅行社提供給洪玉 玲，基於以上2點，上訴人才會相信洪玉玲而將團費匯款給 洪玉玲；被上訴人巨展旅行社行政會計陳雅玲與黃正忠LINE 對話4則，可證明黃正忠、洪玉玲靠行被上訴人巨展旅行社 且巨展旅行社有收取行費，並有巨展旅行社授權黃正忠、洪 玉玲代理招攬業務及刷卡匯款之往來紀錄；且楊清盞曾參與 被上訴人巨展旅行社黃正忠、洪玉玲所招攬之旅遊，更足資 證明被上訴人陳鶯華有授權黃正忠、洪玉玲代理之行為；又 被上訴人巨展旅行社、陳鶯華既已賠償黃正忠、洪玉玲招攬 「山富旅遊海洋號郵輪行程」之「台東團員」，顯見被上訴 人巨展旅行社、陳鶯華確有授權黃正忠、洪玉玲招攬業務， 否則何須賠償等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應 連帶給付上訴人11萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人除援用原審陳述 外，並補陳：借刷卡機予黃正忠刷3萬5000元之金額，已於 銀行撥款下來扣除銀行手續費、稅金及匯費後，立即全額匯 款至黃正忠指定之洪玉玲帳戶，若如上訴人所訴渠等是共同 詐欺，就不用再把錢匯還給黃正忠所指定之帳戶；且上訴人 是把錢直接匯給洪玉玲，與「台東團員」情形不同，故被上 訴人沒必要賠償本案等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人陳鶯華係被上訴人巨展旅行社之經理，明知黃正忠 、洪玉玲夫妻2人並非被上訴人巨展旅行社員工，仍提供被 上訴人巨展旅行社之信用卡刷卡機予黃正忠使用，作為黃正 忠、洪玉玲收取其自行招攬旅客所繳交團費之用。 ㈡黃正忠、洪玉玲2人對外自稱隸屬被上訴人巨展旅行社，並 於105年1月20日前某日，在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○ 號27樓楊清盞住處，向楊清盞、上訴人招攬「山富旅遊海洋 號郵輪行程」，並稱該行程預計於105年5月30日出團，每人 團費5萬5000元。 ㈢楊清盞先於105年2月15日，交付訂金2萬元予黃正忠，黃正 忠復於105年3月22日上午9時許，持被上訴人巨展旅行社之 刷卡機至楊清盞上開住處供其辦理刷卡支付團費尾款，楊清 盞當場以其所有之花旗商業銀行信用卡刷卡支付3萬5000元 尾款，總計5萬5000元。 ㈣上訴人於105年2月10日、105年4月18日，分別匯款4萬元、7 萬元，總計11萬元至洪玉玲所有之台新銀行帳戶內。嗣黃正 忠、洪玉玲2人竟藉詞推託郵輪行程無法如期成行，上訴人 向被上訴人巨展旅行社詢問此事，被上訴人巨展旅行社則回 覆稱：黃正忠、洪玉玲2人非該公司員工，對上訴人報名參 加上開郵輪行程乙事並不知情。 ㈤被上訴人陳鶯華有賠償對黃正忠、洪玉玲2人對外招攬「山 富旅遊海洋號郵輪行程」之「台東團員」賠償團費75折。 五、本件之爭點： ㈠被上訴人是否應對上訴人負民法第28條之連帶損害賠償責任 ？ ㈡被上訴人是否應對上訴人負民法第169條之授權人責任？ 六、本院得心證之理由 ㈠被上訴人是否應對上訴人負民法第28條之連帶損害賠償責任 ？ ⒈上訴人雖主張被上訴人應依民法第28條「法人對於其董事或 其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為 人連帶負賠償之責任。」之規定，對上訴人負連帶損害賠償 責任云云。惟此為被上訴人執前詞否認。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。經查： ⑴被上訴人陳鶯華係被上訴人巨展旅行社之經理，明知黃正忠 、洪玉玲夫妻2人並非被上訴人巨展旅行社員工，仍提供被 上訴人巨展旅行社之信用卡刷卡機予黃正忠使用，作為黃正 忠、洪玉玲收取其自行招攬旅客所繳交團費之用，然黃正忠 、洪玉玲2人卻對外自稱隸屬被上訴人巨展旅行社，並於105 年1月20日前某日，在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○號27 樓楊清盞住處，向楊清盞、上訴人招攬「山富旅遊海洋號郵 輪行程」，並稱該行程預計於105年5月30日出團，每人團費 5萬5000元，楊清盞先於105年2月15日，交付訂金2萬元予黃 正忠，黃正忠復於105年3月22日上午9時許，持被上訴人巨 展旅行社之刷卡機至楊清盞上開住處供其辦理刷卡支付團費 尾款，楊清盞當場以其所有之花旗商業銀行信用卡刷卡支付 3萬5000元尾款，總計5萬5000元，上訴人則於105年2月10日 、105年4月18日，分別匯款4萬元、7萬元，總計11萬元至洪 玉玲所有之台新銀行帳戶內，嗣黃正忠、洪玉玲2人竟藉詞 推託郵輪行程無法如期成行，上訴人向被上訴人巨展旅行社 詢問此事，被上訴人巨展旅行社則回覆稱：黃正忠、洪玉玲 2人非該公司員工，對上訴人報名參加上開郵輪行程乙事並 不知情等情，為兩造所不爭執（見本院卷第44頁至第45頁） ，堪認為真實。 ⑵被上訴人2人雖有交付信用卡刷卡機予黃正忠使用，惟查， 巨展旅行社在收受刷卡金額後，均在扣除銀行手續費（2%） 、稅金（0.5%）、匯款匯費30元等相關費用後，以巨展旅行 社名義款項匯還洪玉玲之事實，有此被上訴人提出之安泰銀 行匯款委託書影本1紙（見原審卷第78頁）可稽，堪認被上 訴人陳鶯華辯稱其僅係基於同業之間幫忙的性質而提供刷卡 機予黃正忠使用等語，應為事實。 ⑶依前述事實，本件郵輪行程之招攬、收取款項過程均係由黃 正忠、洪玉玲2人與上訴人接洽，被上訴人陳鶯華並未參與 ，且上訴人11萬元款項亦是「直接匯到」洪玉玲所有之台新 銀行帳戶內，並非匯到被上訴人巨展旅行社、陳鶯華2人之 帳戶，或使用被上訴人巨展旅行社之刷卡機刷卡，可見上訴 人將11萬元款項直接匯款給洪玉玲所有之台新銀行帳戶內， 係受黃正忠、洪玉玲之詐騙所致，並非被上訴人陳鶯華有任 何因執行職務損害上訴人權利之行為。且上訴人前以被上訴 人陳鶯華上開行為涉嫌詐欺為由，對其提出告訴，經高雄地 方法院檢察署檢察官偵查後，認被上訴人陳鶯華並無任何詐 欺行為，而為不起訴處分，有被上訴人提出之106年度偵字 第3825、3826號不起訴處分書影本1份可證（見原審卷第70 頁），亦堪佐證。 ⑷至於上訴人所述之「台東團員」部分，核與本件無關，且被 上訴人辯稱本件上訴人係把錢「直接匯給」洪玉玲，與「台 東團員」之事實不同等語，亦非無據， 本件自不能以被上訴人曾有賠償「台東團員」，即認上訴人 之主張有理由。 ⒊綜上，黃正忠、洪玉玲並非被上訴人巨展旅行社之員工，而 被上訴人陳鶯華既單純有出借刷卡機之行為，非屬因執行職 務加害上訴人之行為，上訴人依民法第29條之規定請求被上 訴人連帶負賠償之責，自屬無據。 ㈡被上訴人是否應對上訴人負民法第169條之授權人責任？ ⒈上訴人雖主張被上訴人應依民法第169條「由自己之行為表 示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對 之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其 無代理權或可得而知者，不在此限。」之規定，對上訴人負 授權人責任云云。惟此為被上訴人執前詞否認。 ⒉按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負 授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他 人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交 付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印 章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所 為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任， 未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例意旨參照）經 查： ⑴上訴人雖主張上訴人係因楊清盞告知其是用被上訴人巨展旅 行社之刷卡機刷卡成功，且刷卡機又是被上訴人巨展旅行社 提供給洪玉玲，基於以上兩點，上訴人才會相信洪玉玲而將 團費匯款給洪玉玲云云。惟查：①上訴人雖主張黃正忠、洪 玉玲2人對外自稱隸屬被上訴人巨展旅行社云云。惟黃正忠 、洪玉玲是否為被上訴人巨展旅行社之員工、被上訴人有無 委由黃正忠、洪玉玲對外招攬「山富旅遊海洋號郵輪行程」 等，上訴人可以輕易親至被上訴人查證，或以電話向被上訴 人查證，上訴人未加以查證，徒憑黃正忠、洪玉玲之說詞認 定黃正忠、洪玉玲為被上訴人巨展旅行社之員工，自非被上 訴人有何表見事實使上訴人確信黃正忠、洪玉玲為其代理人 。至於黃正忠、洪玉玲2人擅自刻印被上訴人巨展旅行社名 片、發票章等偽造文書之不法行為，均為黃正忠、洪玉玲個 人為取信於上訴人之犯罪行為，並非被上訴人有何表見事實 使上訴人相信黃正忠、洪玉玲為其代理人，被上訴人自不因 此負表見代理授權人之責任。②上訴人「並未」親自見聞黃 正忠於105年3月22日上午9時許持被上訴人巨展旅行社之刷 卡機至楊清盞上開住處，由楊清盞刷卡支付3萬5000元團費 尾款之事實，業據其於本院審理時自承明確（見本院卷第87 頁），而楊清盞並非被上訴人巨展旅行社之員工，縱上訴人 因楊清盞向上訴人為上開陳述或向上訴人表示曾參加其他黃 正忠、洪玉玲以被上訴人巨展旅行社名義所招攬之行程，亦 是楊清盞使上訴人相信黃正忠、洪玉玲為被上訴人之代理人 ，而非屬被上訴人對於上訴人有何表見事實使上訴人相信黃 正忠、洪玉玲為被上訴人之代理人。③依前述最高法院70年 台上字第657號判例意旨，本人將印章交付他人，尚不能由 此即令本人負表見代理之授權人責任，則本件被上訴人單純 將「未使用於與上訴人交易」之刷卡機交付黃正忠、洪玉玲 之行為，自亦不能認為係足使上訴人信黃正忠、洪玉玲有代 理權存在之表見事實。 ⑵上訴人雖主張被上訴人巨展旅行社行政會計陳雅玲與黃正忠 LINE對話4則及被上訴人巨展旅行社授權黃正忠、洪玉玲代 理招攬業務及刷卡匯款之往來紀錄，可證明黃正忠、洪玉玲 靠行被上訴人巨展旅行社收取行費云云。惟查，一般人參加 旅行團，縱是經過旅行社之代理人仲介，亦無可能「直接匯 到」旅行社之代理人「個人」銀行帳戶，而不匯到旅行社銀 行帳戶之理，然上訴人11萬元款項卻是「直接匯到」洪玉玲 所有之台新銀行帳戶內，並非匯到被上訴人巨展旅行社之銀 行帳戶，可見上訴人於匯款之際，非無直接以黃正忠、洪玉 玲為契約對象之可能。且縱被上訴人有提供刷卡機給黃正忠 、洪玉玲供其他客戶刷卡並收取費用或匯款往來之情事，亦 是被上訴人對於其他使用該刷卡機刷卡之客戶，有無使其等 相信黃正忠、洪玉玲為其代理人之表見事實而己，至於上訴 人既是將11萬元款項「直接匯到」洪玉玲所有之台新銀行帳 戶內，並非透過被上訴人巨展旅行社之刷卡機刷卡支付團費 ，自不能認為被上訴人對於上訴人有何使其相信黃正忠、洪 玉玲為其代理人之表見事實。 ⑶另本件上訴人係把錢「直接匯給」洪玉玲，不能以被上訴人 曾有賠償「台東團員」，即認上訴人之主張有理由，業如前 述。 ⒊綜上，被上訴人巨展旅行社並無係足使上訴人信黃正忠、洪 玉玲為被上訴人巨展旅行社代理人之表見事實，上訴人依民 法第169條之規定請求被上訴人巨展旅行社對上訴人負授權 人責任，應無理由。 七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 八、綜上所述，上訴人依民法第28條、第169條之規定，請求被 上訴人連帶給付上訴人11萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准 許。原審為上訴人全部敗訴之判決，並無違誤。上訴人猶執 前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 民事第七庭 審判長法 官 劉傑民 法 官 楊詠惠 法 官 施盈志 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 6 月 6 日 書記官 林豐富