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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1135號 原　　　告　喜長發造船有限公司 法定代理人　黃英川 訴訟代理人　田杰弘律師 被　　　告　廖宗賢 　　　　　　張育奇 共　　　同 訴訟代理人　戴文進律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國109 年12月14 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告廖宗賢應給付原告新臺幣肆佰柒拾貳萬零肆佰玖拾元，及自 民國一○六年九月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告廖宗賢負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬參仟伍佰元供擔保後 ，得假執行。但被告廖宗賢如以新臺幣肆佰柒拾貳萬零肆佰玖拾 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠訴外人新昇發造船股份有限公司（下稱新昇發公司）與原告 為以訴外人黃明正、原告法定代理人黃英川父子二人為主要 決策人之關係企業。被告於民國105 年間，共同委託新昇發 公司建造19總噸娛樂漁業漁船船殼一艘，並由被告張育奇出 名與新昇發公司於105 年10月7 日簽訂「新建一艘FRP 質娛 樂漁業漁船（灣歐萬兼營育樂漁船）」之工程合約書（下稱 系爭甲契約），雙方約定工程總價（含引擎主機及發電機部 分）為新臺幣（下同）1,020 萬元（不含5 ％營業稅）。嗣 被告以上開漁船（下稱系爭船舶）將來要登記於被告廖宗賢 名下，及基於減輕稅金負擔、節省成本考量為由，與原告議 定以系爭甲契約之內容為基礎，改為被告共同委託原告承攬 19總噸娛樂漁業漁船船殼一艘新建工程（下稱系爭工程）， 並由廖宗賢出名與原告簽訂「新建一艘FRP 質娛樂漁業漁船 」工程合約書（下稱系爭乙契約）。系爭乙契約書第3 條形 式上雖載工程總價500 萬元，惟此非實際工程總價，實則被 告為減輕營業稅金負擔及節省成本，兩造議定由被告負擔部 分工程價金即500 萬元額度之5 ％營業稅計25萬元，且引擎 主機部分改由廖宗賢直接以216 萬元之價格向訴外人振興貿 易股份有限公司（下稱振興公司）簽約購買及付款；又系爭 工程後續追加工程費用共44萬1,390 元、航政規費共6,100 元，故系爭工程及後續追加工程之工程總價合計為873 萬7, 490 元（計算式：1,020 萬元－216 萬元＋25萬元＋44萬1, 390 元＋6,100 元=873萬7,490 元）。 ㈡又被告共同委託原告施作系爭工程，雖僅由廖宗賢出名代表 簽訂系爭乙契約，然張育奇亦應為系爭乙契約當事人之一。 原告已於106 年9 月間完成系爭工程及追加工程，經廖宗賢 於106 年9 月21日至原告船廠辦理驗收完成並給付承攬報酬 350 萬元後，與原告結算確認未付之工程餘款合計523 萬7, 490 元（計算式873 萬7,490 元－350 萬元＝523 萬7,490 元）。另原告已於106 年9 月22日將施作完成之系爭船舶交 由廖宗賢自高雄港駛回基隆八斗子漁港，依系爭乙契約第5 條付款辦法之約定，被告自應於交船時（即106 年9 月22日 ）給付原告上述工程餘款，惟被告迄未為給付，經原告於10 6 年10月11日發函催討未果，被告應自106 年9 月23日起負 遲延責任。而被告就上述未付工程款債務之給付為可分，被 告應平均負擔，爰依系爭乙契約之承攬契約法律關係及民法 第490 條第1 項、第505 條第1 項、第271 條規定，提起本 件訴訟，請求被告各給付原告261 萬8,745 元。如法院認僅 廖宗賢為系爭乙契約之當事人，則依系爭乙契約之承攬契約 法律關係及民法第490 條第1 項、第505 條第1 項規定，請 求廖宗賢給付原告523 萬7,490 元等語，並先位聲明：㈠廖 宗賢應給付原告261 萬8,745 元，及自106 年9 月23日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（下稱法定遲延利息 ）。㈡張育奇應給付原告261 萬8,745 元，及自106 年9 月 23日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假 執行。備位聲明：㈠廖宗賢應給付原告523 萬7,490 元，及 自106 年9 月23日起至清償日止之法定遲延利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。 二、被告均以： ㈠張育奇於105 年10月7 日與新昇發公司簽訂系爭甲契約，約 定由新昇發公司為張育奇建造長14.9公尺、寬4.5 公尺、總 噸位約19噸之玻璃纖維船一艘，建造總價為1,020 萬元，約 定交船日期為106 年3 月。嗣因張育奇無法辦理貸款，及出 於節省稅賦之考量，經與新昇發公司商討協議後，雙方決定 合意解除系爭甲契約，改由廖宗賢出名為定作人、原告為承 攬人，以系爭甲契約內容為基礎，另訂立新約即系爭乙契約 。系爭甲契約之承攬關係，乃存在於新昇發公司與張育奇間 ，而原告與新昇發公司屬各自獨立之公司，縱該二公司各自 之負責人黃英川、黃明正為父子關係，亦不影響該二公司非 同一事業或關係企業之認定。另參酌新昇發公司總經理黃英 明於107 年5 月11日在臺灣基隆地方法院107 年度訴字第74 號給付貨款民事事件（當事人為振興公司與廖宗賢，下稱另 案）之言詞辯論程序中，曾證稱：關於建造這艘漁船，我們 公司與原告各簽了1 份契約，我們是履行第2 份合約等語； 及張育奇曾於106 年9 月29日以存證信函向原告表示解除契 約，經原告於106 年10月11日以存證信函向張育奇表示其與 張育奇間並無契約關係等情，益徵系爭甲契約業經契約當事 人即張育奇與新昇發公司合意解除，而原告未說明其如何取 得或承受系爭甲契約之權利義務關係，即逕以張育奇為被告 起訴請求給付承攬報酬，為無理由。 ㈡由廖宗賢出名與原告訂立之系爭乙契約，因船舶之引擎主機 及發電機須由廖宗賢自理，故雙方重新議價而約定工程總價 變更為500 萬元（不含稅），並未援用系爭甲契約原訂價格 ，此有黃英明於107 年5 月11日在另案證詞為證。又原告起 訴狀所提原證4 結算清單（下稱系爭清單），雖經廖宗賢簽 名，然並非表示廖宗賢承認其上所列載之全部金額，此觀諸 廖宗賢簽名時特別註明「3-17項已確認」等文字可明，亦即 廖宗賢所確認者，僅為系爭清單第3 至17項所載項目，而不 及於系爭清單第1 項所載船款1,020 萬元。另原告所主張後 續追加工程部分，其中系爭清單之第4 、7 、17項為船舶主 體必備項目，第3 、10、12項為娛樂必要設備，第13、14項 也在原契約範圍內，均不屬追加工項。 ㈢另依造船慣例，原告交付系爭船舶應將建造之船舶航行至被 告處所之港口以進行首航，俾利確認船舶具有適航性而可安 全航行後，再交予定作人使用。惟原告係於其廠房港口交船 ，由廖宗賢及其他船員偕同原告指派之二輪機長即訴外人李 杰明進行首航試驗，於106 年9 月22日駛回鼻頭港註冊登記 。詎系爭船舶航行至彰化鹿港沿岸時，竟因船隻設計不良， 致全船船艙進水泵堵，僅剩活魚艙未進水，危及廖宗賢等人 之生命安全，嗣經緊急抽水處理，並於同年9 月23日進入臺 中梧棲港，報請急難救助及進行初步維修，廖宗賢等人方得 平安駛回基隆八斗子港。廖宗賢駛回系爭船舶當日，海上風 力僅4 至6 級，浪況平均，屬超級安全之航行範圍，系爭船 舶卻出現上揭進水情形，根本無法正常運作，且有致船員及 乘客生命危險之虞，顯然存在不適航行之重大瑕疵。佐以廖 宗賢曾向原告提出「喜長發承攬灣歐萬兼營娛樂漁船缺點、 瑕疵、安全改善契約書」（下稱系爭瑕疵改善契約書），其 上列舉之原告缺失及要求改善之方案無法細數，益徵系爭船 舶確實存在重大瑕疵，且屬可歸責於原告所致。原告為專業 造船廠，對承攬造船之工作，本即負有依其專業技能，交付 一無瑕疵工作之義務，且依系爭乙契約第7 條約定，原告就 系爭船舶之瑕疵負有擔保義務，而原告所得請求之承攬報酬 與其應負之瑕疵擔保責任互為對待給付，則於原告將系爭船 舶修補至符合正常航行品質前，廖宗賢即得依民法第264 條 規定，拒絕給付系爭工程報酬尾款。 ㈣再者，廖宗賢分別於106 年9 月30日、同年10月31日寄發信 函，通知原告補正瑕疵，原告延宕至106 年11月9 日始出面 協商。廖宗賢既曾向原告反應前開瑕疵，雙方所提出缺失改 善項目亦載明工程期限為3 個月內，足認廖宗賢確已依民法 第493 條第1 項規定定相當期限通知原告改善。又系爭工程 係於105 年10月7 日簽約，工期為5 個月，約定完工期限為 106 年3 月，原告交船時已遲延1 倍工期，而自廖宗賢通知 原告改善瑕疵時起，至107 年2 月14日廖宗賢以存證信函為 解除契約意思表示之日，所經過期間亦已逾系爭工程原訂工 期之1 倍有餘，原告仍不為瑕疵修補，廖宗賢自得依民法第 494 條第1 項前段規定解除系爭乙契約。系爭乙契約既經廖 宗賢合法解除，契約關係已不存在，原告主張依系爭乙契約 及民法承攬報酬請求權之規定，請求廖宗賢給付承攬報酬， 自屬無據。 ㈤退步言之，縱認原告與廖宗賢間之系爭乙契約仍有效，惟系 爭工程因可歸責於原告之事由而有上述瑕疵，原告已同時構 成不完全給付之責。原告遲延完工又遲未修復瑕疵，致系爭 船舶無法使用，廖宗賢亦未能辦理牌照及進行營業，因此受 有損害，包含：①原告未如期於106 年3 月完工，自106 年 4 月起至106 年9 月21日止遲延完工期間，以及自106 年9 月22日交付系爭船舶日起至廖宗賢收受起訴狀繕本之日止因 系爭船舶具不適航行之重大瑕疵而無法營業期間，共計約15 個月之營業損失750 萬元；②系爭船舶因有瑕疵迄今仍暫時 停泊於碼頭，廖宗賢必須僱請2 名員工進行船舶之看顧及維 護工作，所僱人員每月薪資成本為9 萬5,000 元，自106 年 9 月22日起至廖宗賢收受起訴狀繕本之日止共10個月，廖宗 賢已支出薪資成本共計95萬元；③廖宗賢為保養維護系爭船 舶，支出相關維修費用6 萬2,000 元；④系爭船舶瑕疵修補 費用32萬8,000 元。從而，廖宗賢得依民法第495 條第1 項 、第502 條第1 項及不完全給付之規定，請求原告賠償因系 爭船舶瑕疵及遲延完工所生之損害，並依民法第334 條第1 項本文規定，以此等損害金額與原告主張之工程款債權互為 抵銷。廖宗賢以上開損害金額與原告得請求之工程款債權相 互抵銷後，原告已無報酬餘款可請求，縱法院認經抵銷後仍 有餘款，廖宗賢亦可依民法第264 條規定，拒絕給付剩餘款 項等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第160 頁） ㈠原告公司之法定代理人黃英川，與新昇發公司之法定代理人 黃明正，為父子關係。 ㈡張育奇於105 年10月7 日，與新昇發公司簽訂系爭甲契約， 約定由新昇發公司建造總噸位19噸之娛樂漁業漁船1 艘，工 程總價（含引擎主機及發電機部分）為1,020 萬元（不含稅 ）。 ㈢廖宗賢以系爭甲契約之內容為基礎，與原告於105 年10月7 日簽定系爭乙契約，約定由原告建造總噸位19噸之娛樂漁業 漁船1 艘。系爭乙契約書第3 條記載工程總價為500 萬元（ 不含稅），引擎主機與發電機由廖宗賢自理，原告已收到35 0 萬元承攬報酬。系爭乙契約第4 條之工程期限則記載約於 106 年3 月完工。 ㈣廖宗賢另向振興公司以216 萬元購買引擎主機。 ㈤原告於106 年9 月21日完成系爭乙契約所約定製造之系爭船 舶，廖宗賢並於同日簽署原證6 驗收清單（見本院卷一第29 至32頁）。 ㈥廖宗賢於106 年12月初已請求原告就系爭船舶進行修繕（如 本院卷一第105 至107 頁所附被證7 對話紀錄），並於107 年2 月14日寄發被證5 存證信函（見本院卷一第86頁）表示 欲解除系爭乙契約，原告於107 年2 月17日收受該存證信函 。 ㈦原證1 至7 （見本院卷一第6 至35頁）、被證1 至10、13（ 見本院卷一第60至86、104 至115 頁、第149 至153 頁背面 ）形式上真正，且系爭清單上之簽名為廖宗賢所為。 四、本院得心證之理由： ㈠張育奇是否為系爭乙契約之當事人？原告以張育奇為被告訴 請其給付工程款，是否有理由？ 按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契約成立生 效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人 間。而締約之當事人為何人，應以締約當時之事實及其他一 切證據資料作為判斷之標準。原告固主張本件被告均為系爭 乙契約之當事人，惟查： ⒈廖宗賢與原告乃系爭乙契約明文記載之契約當事人，且系爭 乙契約之「立合約書人（甲方）」、「甲方」等欄位，亦僅 記載廖宗賢之姓名並經廖宗賢簽名蓋章，無隻字片語記載張 育奇亦為系爭乙契約之當事人，復無任何表彰張育奇應受系 爭乙契約拘束之契約條款，此有系爭乙契約在卷可參（見本 院卷一第17至19頁），是自系爭乙契約之書面記載內容觀之 ，已難遽認張育奇同為系爭乙契約之當事人。 ⒉再者，證人即原告及新昇發公司總經理黃英明於本院審理時 證稱：通常看船舶登記名義人是掛誰的名字，就由誰來擔任 契約當事人，至於為何要改廖宗賢名義，而不是被告2 個人 一起簽約，單純是被告跟我說張育奇信用有瑕疵才要這樣做 ，因為張育奇信用有問題會無法順利貸款，原告並沒有一定 要跟廖宗賢或張育奇成立承攬契約，其中1 個人來跟我們定 作或是一起來跟我們定作，原告公司都會接受，系爭乙契約 當事人並沒有一定要2 個人才能簽約等語（見本院卷二第31 、33頁）；其於107 年5 月11日另案言詞辯論期日時則證稱 ：最初是張育奇、廖宗賢一起來我們公司要定作系爭船舶， 新昇發公司有對他們做報價，總價是1 千多萬，新昇發公司 與張育奇有簽書面契約，但上開報價不含營業稅，加了營業 稅的話要再多5 、60萬元，張育奇說沒有此部分預算，後來 他們回去商量之後，再來要跟我們簽約時，就變成廖宗賢要 來簽約，因原告跟新昇發公司是關係企業，所以就由原告與 廖宗賢簽約，關於系爭船舶之委託建造，新昇發公司與原告 各簽了一份契約，我們是履行第二份合約（即系爭乙契約） 等語（見本院卷一第61至62、64頁）。另證人即原告及新昇 發公司協理劉耿宏於本院審理時亦證稱：系爭乙契約當事人 為廖宗賢與原告，系爭甲契約當事人為張育奇與新昇發公司 ，因為廖宗賢跟我說以張育奇名義貸款會有問題，所以系爭 乙契約當事人才改成廖宗賢等語（見本院卷二第39至40頁） 。而張育奇於107 年5 月11日另案言詞辯論期日復以證人身 分證稱：當初是我跟新昇發公司定作系爭船舶，後來因為我 沒有辦法辦貸款，就問朋友廖宗賢要不要定作這艘船，他說 好，後來我就全部交給廖宗賢，讓廖宗賢自己去處理等語（ 見本院卷一第65頁）。足見被告2 人考量後續辦理貸款之問 題而與原告溝通後，兩造已同意將系爭船舶建造之定作人及 承攬人從系爭甲契約之張育奇、新昇發公司，變更為系爭乙 契約之廖宗賢、原告，張育奇並無繼續定作系爭船舶之意， 原告亦無要求系爭乙契約必須由被告2 人一起作為定作人之 意思，原告並認有效而須履行之契約為第二份契約即系爭乙 契約，顯然張育奇業已脫離定作系爭船舶之契約關係而未與 原告就系爭乙契約內容達成合意，此亦與系爭乙契約未列張 育奇為當事人之客觀情事相符。況原告曾以106 年10月11日 高雄中洲郵局第000015號存證信函函覆張育奇稱：「本公司 與台端間並無契約關係…」等語（見本院卷一第76頁），益 徵原告本不認為張育奇為系爭乙契約之當事人，故原告主張 張育奇亦為系爭乙契約當事人云云，尚難憑採。 ⒊另證人黃英明於本院審理時固證稱：廖宗賢、張育奇都有參 與整個談系爭乙契約之過程，我認為他們應該有合夥關係， 只是最後簽約的人是廖宗賢等語（見本院卷二第32、34頁） ，然時亦同時證稱：廖宗賢、張育奇就系爭船舶實際上有何 約定我不了解，也沒有去探究等語（見本院卷二第32頁）， 且其經原告訴訟代理人詢及被告2 人是否都是契約當事人之 問題時，亦僅證述：以參與程度來說被告2 人都有直接參與 等詞而非明確證稱被告2 人均為系爭乙契約當事人（見本院 卷二第34頁）。而證人劉耿宏於本院審理時雖亦證述：實際 上契約當事人是廖宗賢、張育奇，他們都是系爭船舶定作人 ，每次談契約內容時都是廖宗賢、張育奇一起來原告公司， 我認為廖宗賢、張育奇2 個人是股東等語（見本院卷二第40 、47頁），但其復同時證述：系爭乙契約當事人為廖宗賢與 原告，廖宗賢與張育奇之間如何約定我不了解，也沒聽到他 們說2 個人都是定作人，系爭乙契約從頭到尾都是廖宗賢跟 原告談的，LINE對話紀錄也是廖宗賢跟原告的對話（見本院 卷二第39、45、47頁）。是以上開證人並不了解被告2 人間 就系爭船舶有何約定，則被告2 人間是否如原告所主張均有 向原告定作系爭船舶之意而僅推由廖宗賢簽約，尚有疑問； 且兩造間實未明確約定系爭乙契約定作人為被告2 人，自無 從僅以張育奇有參與締約過程或其與廖宗賢間有何合作關係 即主觀臆測張育奇亦為系爭乙契約之當事人，遑論證人劉耿 宏之證詞復存有上開前後矛盾之情，是上開證人證詞均無從 證明張育奇為系爭乙契約當事人之事實。至原告所提106 年 8 月25日基隆安瀾橋郵局第000029號存證信函，雖以張育奇 為寄件人，並於內容中記載：「本人張育奇於105 年10月7 日與高雄喜長發造船有限公司簽立造船合約…」等語（見本 院卷一第191 頁），惟張育奇於原告與廖宗賢簽立系爭乙契 約時，應無與原告就系爭乙契約內容達成合意，已如前述， 則縱使張育奇事後曾以定作人自居寄發存證信函，亦不影響 系爭乙契約確實不包含張育奇之事實，併此敘明。 ⒋綜上，張育奇非系爭乙契約之當事人之事實，應堪認定。原 告以系爭乙契約約定、民法第490 條第1 項、第505 條第1 項、第271 條規定請求張育奇給付系爭船舶之工程餘款，為 無理由。又依原告主張之事實理由以觀，其乃就欲請求被告 給付之工程餘款之半數為主觀預備合併，此部分關於張育奇 之先位之訴既經駁回，本院爰就其此部分對廖宗賢之備位之 訴與其本欲請求廖宗賢給付之另外半數工程款部分有無理由 續行審酌。 ㈡系爭乙契約當事人所約定之工程總價及原告本得請求之工程 餘款各為多少？ ⒈關於系爭乙契約當事人所約定之工程總價部分： 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，為民法第98條所規定。所謂探求當事人之真意，如兩 造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、 一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思 表示發生之法律效果而為探求。查系爭乙契約第3 條固已載 明：「工程總價5,000,000 （不含5 ％營業稅）。（主機及 發電機由船東自理）…」等語（見本院卷一第18頁），似約 定系爭船舶之工程總價為500 萬元。惟： ⑴證人黃英明於本院審理時證稱：系爭甲契約歷經報價及議價 ，談好的價金是1,020 萬元，因我前述報價沒有含營業稅， 被告發現要繳50幾萬元的營業稅，就希望可以不要繳營業稅 ，又因系爭甲契約報價1,020 萬元包含引擎等在裡面，被告 又具有漁民身分，我就建議他們可以直接以他們的名義進口 農漁機（即引擎、發電機等），這樣可以免稅，所以系爭乙 契約裡是由被告直接跟振興公司購買柴油引擎，發電機部分 由原告幫忙購置並代墊此部分的錢，系爭乙契約工程總價應 該是1,020 萬元扣掉引擎主機的錢，但他們還是要繳30幾萬 元營業稅，認為金額太高，所以他們希望系爭乙契約價格訂 在500 萬元，這樣只要繳25萬元營業稅，原告就配合在系爭 乙契約上記載工程總價為500 萬元等語（見本院卷二第31至 32頁）；其於107 年5 月11日另案言詞辯論期日時並證稱： 因為農漁民購買農漁用的機器是免除關稅及貨物稅等相關進 口稅費，被告他們購買引擎主機及齒輪減速機（下合稱引擎 主機等物）會比較便宜，我們公司承作的費用也會比較低， 後來系爭船舶的引擎主機等物是廖宗賢跟振興公司購買，一 開始跟張育奇簽約的時候，因為報價的內容包含引擎主機等 物，所以我們有先跟振興公司詢價，後來由廖宗賢來簽約的 時候，因為我們的報價不包含引擎主機等物，而且可以免稅 是廖宗賢的個人權利，所以就由廖宗賢去向振興公司購買引 擎主機等物等語（見本院卷一第61至62頁）。證人劉耿宏於 本院審理時亦證稱：我們在105 年10月5 日最終報價為1,02 0 萬元，被告希望再做1 份合約可以減低營業稅，我有回覆 廖宗賢說原告當時有在做另外3 艘船，價金也是1,000 多萬 元左右，所以最低也只能到700 多萬元，廖宗賢回覆我說營 業稅還是太高，原告為了體諒他，就在系爭乙契約中註記引 擎主機等物及發電機部分由船東自行購買、合約價格500 萬 元等語（見本院卷二第38至39頁）。上開證人就系爭乙契約 工程總價記載為500 萬元之原因所證述情節除互核大致相符 外，亦與系爭甲、乙契約兩者間工程細項（見本院卷一第9 至12、20至22頁所附該2 份契約之工程項目表），除項次十 一、十二之發電機、引擎主機等物部分於系爭甲契約未註記 「船東自理」且項次十二之引擎主機等物之價格為227 萬7, 000 元，與系爭乙契約於該兩項工項後方註記「船東自理」 且引擎主機等物之價格為216 萬元外，其餘工程細項內容均 大致相同之客觀情狀一致，而廖宗賢於本院審理時自承其與 原告未做其他議價之行為（見本院卷一第118 頁），卻未能 合理說明為何2 份契約除前開項次十一、十二工項有明顯差 異外，在其餘工項並無巨大差別之情況下，縱考量扣除項次 十一、十二工項之價額後，仍存有極大價差之原因，是本院 認上開證人證述情節較為合理可採，系爭乙契約第3 條所載 500 萬元確非系爭工程真實工程總價。 ⑵又證人黃英明、劉耿宏就系爭乙契約約定之系爭工程真實工 程總價（含稅）部分（追加工程款項及航政規費除外），固 均證稱應以系爭甲契約所載工程總價1,020 萬元，扣除引擎 主機等物之價格216 萬元後，加計營業稅25萬元等詞（見本 院卷二第34、39頁）。然考量證人黃英明於另案證稱因廖宗 賢自行購買引擎主機等物之價格會較便宜，可以降低原告承 作金額，且可以免稅是廖宗賢的個人權利等節如前，以及原 告於本院審理期間自認系爭甲、乙契約之差別在於引擎主機 等物，若由原告進口會有關稅問題，如由被告以漁民身分進 口有稅的減免，這部分價差有10幾萬元，才會以系爭甲契約 為基礎，調整為系爭乙契約等詞（見本院卷一第118 頁背面 ），堪認系爭乙契約工程項目表項次十二之引擎主機等物之 價格雖為216 萬元，然該工項在系爭甲契約原為227 萬7,00 0 元，兩者之差額應係廖宗賢基於其身分購買引擎主機等物 所享有稅賦之優惠，而依證人黃英明前開證詞，原告亦認就 廖宗賢個人可以免稅之權利應歸由廖宗賢個人享有，則系爭 工程真實之工程總價（含稅，但不含追加工程款項及航政規 費部分），應為系爭甲契約之工程總價1,020 萬元，扣除系 爭甲契約工程項目表項次十二之引擎主機等物價格227 萬7, 000 元後，再加計營業稅25萬元（廖宗賢不爭執須負擔此金 額之稅金【見本院卷一第55頁、第167 頁背面至第168 頁， 本院卷二第359 頁】），共計817 萬3,000 元，始符當事人 真意，上開證人證稱關於引擎主機等物部分之金額僅須扣除 216 萬元云云，並不可採。至系爭乙契約工程項目表項次十 一發電機52萬5,000 元部分，固亦註記為「船東自理」，然 證人黃英明、劉耿宏於本院審理時均證稱發電機費用已由原 告代墊支出一節（見本院卷二第32、39頁），復未見廖宗賢 提出具體事證（如由其支出發電機費用之相關單據等）加以 反駁，堪認前述證人證詞應屬可採，故系爭工程真實工程總 價不另外扣除該項發電機之費用，附此敘明。 ⑶至證人黃英明於另案審理時雖證稱：原告與廖宗賢簽約之內 容除了引擎主機等物由廖宗賢自行購買外，還有其他材料也 是廖宗賢要自行購買的，所以我們報價就減了大約500 多萬 等語（見本院卷一第62頁），被告並以前開證人證詞為其辯 稱系爭乙契約工程總價為500 萬元之依據。惟系爭乙契約工 程項目表記載為「船東自理」之項目，僅較系爭甲契約多出 項次十一、十二部分，此有該2 份契約之工程項目表存卷可 考（見本院卷一第9 至12、20至22頁），且其中項次十一之 發電機費用經原告代墊支出，已如前述，則證人黃英明前開 於另案所稱還有其他材料由廖宗賢自行購買部分，與卷內事 證顯示系爭乙契約較系爭甲契約多出由廖宗賢個人實際負擔 部分僅有引擎主機等物部分之情狀不符。況另案審理之重點 為系爭船舶引擎主機等物係由何人向振興公司購買，系爭乙 契約及系爭甲契約之工程總價記載為何有所差異並非該案重 要爭點，是證人黃英明於另案審理時在承審法官未進一步詳 加追究2 份契約工程總價間差額非引擎主機等物價格所能填 補之原因情況下，未詳細說明原告與廖宗賢係為減少營業稅 數額而僅形式上記載工程總價為500 萬元之原因，仍屬合理 。從而，廖宗賢執證人黃英明於另案之證詞辯稱系爭乙契約 工程總價實為500 萬元云云，並無可採。 ⒉關於原告本得請求之工程餘款金額： ⑴系爭乙契約當事人所約定系爭工程之工程總價（含稅，但不 含追加工程款項及航政規費部分），應為817 萬3,000 元一 節，業經認定如前。原告另主張廖宗賢應給付之工程餘款除 前開工程總價外，尚須加計追加工程之款項44萬1,390 元、 航政規費6,100 元部分，為廖宗賢所不爭執（見本院卷一第 55頁、第137 頁背面，本院卷二第192 、439 頁），其中航 政規費為6,100 元部分，亦經原告提出收據為證（本院卷二 第399 頁），是此部分事實堪以認定。廖宗賢於本院審理期 間雖追復爭執原告所主張追加工項中有部分項目（即系爭清 單之第3 、4 、7 、10、12、13、14、17項）屬於原承攬範 圍內之工項而不應加計該部分工程款，然經核對系爭乙契約 工程項目表，可知廖宗賢所爭執之系爭清單第3 、4 、7 、 10、12、13、14、17項工項確未載明於系爭乙契約之工程項 目表中，已難認屬於原告原承攬範圍內工項，廖宗賢復未提 出證據證明其前開自認與事實不符，原告亦未同意廖宗賢撤 銷前開自認，自不生撤銷自認之效力。是以，原告依其與廖 宗賢間承攬契約之約定，原得請求廖宗賢給付之工程款項為 862 萬490 元（計算式：817 萬3,000 元＋44萬1,390 元＋ 6,100 元＝862 萬490 元）。 ⑵又原告已收到廖宗賢支付之350 萬元承攬報酬款項，為兩造 所不爭執，此部分事實應堪認定。是原告本得請求廖宗賢給 付之工程餘款金額為512 萬490 元（計算式：862 萬490 元 －350 萬元＝512 萬490 元）。 ㈢系爭乙契約是否經廖宗賢合法解除？若系爭乙契約未經合法 解除，廖宗賢主張以其依民法第495 條第1 項、第502 條第 1 項及不完全給付之規定對原告之損害賠償債權金額與原告 得請求之工程餘款金額相互抵銷，是否有理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上 之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民 法第493 條、第494 條、第495 條第1 項分別定有明文。又 因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補 瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民 法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定 作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定 先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求 承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會 資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議參照）。是 承攬人完成之工作存有瑕疵，定作人得依前開規定，請求承 攬人償還瑕疵修補費用、解除契約或請求損害賠償，惟須先 行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始 得為之。 ⒉廖宗賢固辯稱系爭船舶存有其所擬具之系爭瑕疵改善契約書 第3 至5 頁所列共49項瑕疵（見本院卷一第79至81頁），其 並已請求原告就系爭船舶進行修繕，且於107 年2 月14日寄 發存證信函（見本院卷一第86頁）表示欲解除系爭乙契約， 原告於107 年2 月17日收受該存證信函，故系爭乙契約經其 合法解除，縱認系爭乙契約未合法解除，其亦得依民法第49 5 條第1 項請求損害賠償云云。惟本院依被告聲請函請財團 法人臺灣經濟科技發展研究所就系爭船舶是否存有廖宗賢所 指之49項瑕疵為鑑定，經該研究所於109 年6 月3 日出具鑑 定報告，其鑑定結果略以：系爭船舶經鑑定共有13項瑕疵， 其中有8 項瑕疵（即鑑定標的船舶瑕疵整理表格【下述編號 項目均為此表格所列項目】編號3 、4 、5 、6 、13、14、 15、27）會導至船舶水密性不良，在風浪航行中可能造成穩 度不良，浮力損失而影響船舶航行的安全；而關於水密艙蓋 與墊條橡膠失效導致海水進入前尖艙一事致引擎進水之瑕疵 部分，因前尖艙疑似有修改過痕跡，此事實之造成原因，須 視改變原有水密裝置之人係為何方。至船體配重不均、前重 後輕、船頭至中段部分太低易進水等部分未列入瑕疵之原因 ，為產生艏俯（前重後輕）和平均吃水增加現象，乃因船上 所加裝的其他增設的附屬物艏部外展平台及艉部的下水平台 及上層甲板裝設多數的大型照明燈具等附屬物的重量增加於 不同部位所造成，然而因此艏部及舯部增加的吃水，仍未超 過法規所規定的最大吃水要求。艏俯雖然略大，其呈現將影 響航行速度，及容易上浪的狀況，尚若船舶各部位（列入瑕 疵的各點）能保持應有水密性，船東對船上重量在法規佈置 合適的要求下安排，如乘員、物料、油料設置等，在合宜的 作業和控制情況下，不致影響航行安全；屬於船舶瑕疵之部 分經評估後維修費用為28萬8,000 元至32萬8,000 元（見鑑 定報告第69至71、109 至112 、115 頁）。復參以鑑定機關 於109 年9 月3 日就本院所詢其鑑定出之瑕疵是否可判定為 原告建造、施工過程所致部分之補充說明函文稱：系爭船舶 因完成加裝後增加風險及產生問題部分真正發生之核心原因 ，在於編號3 前尖艙所發生之情況（即水密艙蓋與墊條橡膠 失效導致海水進入前尖艙），然依據當事人所提供說明與資 料，無法判定責任歸屬，明確可認為屬原告責任且屬瑕疵部 分，為編號12「上層甲板滲水入隔板由排水口旁及外雙邊監 視器線圈滴落」、編號27「艙蓋未全加防水條」、編號29「 起錨機與起錨板不對稱無法捲繩」等詞（見本院卷二第381 至382 頁，鑑定報告第109 至110 頁），以及前開明確可歸 責於原告所造成之瑕疵依上述鑑定報告意見，修繕費用共約 8 萬2,000 元一情（見鑑定報告第115 頁【計算式：5 萬4, 000 元＋4,000 元＋2 萬4,000 元＝8 萬2,000 元】）。足 見系爭船舶縱具有瑕疵，其整體修繕費用尚非甚鉅，且均屬 可修補之瑕疵；其中明確可歸責原告所致瑕疵部分，修繕費 用僅須8 萬2,000 元，其瑕疵性質亦非重要，依民法第494 條但書規定，廖宗賢本無從解除契約。況依前開說明，定作 人即廖宗賢須定期催告承攬人即原告修補瑕疵，原告未於期 限內修補時，廖宗賢始得依民法第494 條、第495 條第1 項 規定解除契約或請求損害賠償。惟原告主張其於廖宗賢通知 系爭船舶存有瑕疵狀況時，曾於106 年9 月26、28日派員至 系爭船舶停靠港口進行修補，並將修繕人員認為造成前尖艙 漏水之繩孔封死而進行相關修繕，就其餘廖宗賢主張為瑕疵 部分因雙方存有爭議，原告須將系爭船舶拖回船廠檢視修補 ，但廖宗賢不同意原告將船拖回，原告從未拒絕修補一節， 業經其提出維修保固服務單在卷可憑（見本院卷一第236 、 253 頁），並經證人劉耿宏、原告之外包木工謝高義於本院 審理時證述綦詳（見本院卷二第41至43、193 至197 頁）， 而廖宗賢於本院審理時亦自認：因雙方對於原告須做多少程 度之修復未達共識，廖宗賢才不同意原告將系爭船舶拖回去 原告船廠修繕等語（見本院卷二第386 、452 頁），是原告 上開主張確屬有據；則考量船舶建造具有相當專業性，且原 告有其造船廠，原告確有將系爭船舶拖回船廠以專業儀器進 行檢修必要之常情，認廖宗賢實有配合原告讓其將系爭船舶 拖回船廠為瑕疵檢修之協力義務，本件原告未能修繕系爭船 舶之原因在於廖宗賢因與原告就修繕項目未達成共識即拒絕 原告將系爭船舶拖回船廠，並非原告拒不修繕，自難認原告 此時有何未於廖宗賢所催告之相當期限內進行修補或拒絕修 補之情事，故廖宗賢無從依民法第494 條、第495 條第1 項 規定解除契約或請求原告就其主張損害項目（即自106 年9 月22日起至廖宗賢收受起訴狀繕本之日止之營業損失450 萬 元；僱請員工進行船舶看顧及維護工作所支出薪資成本95萬 元；保養維護系爭船舶所支出相關維修費用6 萬2,000 元； 系爭船舶瑕疵修補費用32萬8,000 元等）為損害賠償，廖宗 賢進而以其依民法第495 條第1 項規定對原告之損害賠償債 權金額與原告所請求工程餘款金額為抵銷，誠屬無據。 ⒊另按民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權與不完全給 付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一 請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害 。又定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為 承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依 民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承 攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起 ，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權 存在（最高法院108 年度台上字第2461號判決要旨參照）。 廖宗賢雖曾於書狀內主張其得依不完全給付之規定請求原告 為損害賠償，並以損害賠償金額抵銷其應付工程款（見本院 卷一第137 頁背面），惟依前開說明，系爭船舶所存瑕疵既 均可修繕，廖宗賢須先催告原告補正而原告未補正時，原告 始負遲延責任。然原告迄未修補可歸責於其所致之系爭船舶 瑕疵之原因，在於廖宗賢因雙方對修繕範圍未達成共識而拒 絕讓原告將系爭船舶拖回船廠檢修，非原告不為修補，自難 逕認原告上開未為修補之行為該當民法第229 條第2 項所定 之「經催告而未為給付」要件，是廖宗賢辯稱依民法不完全 給付之法律關係，其對原告有損害賠償債權，可資據以抵銷 其對原告所負債務云云，亦無理由。 ⒋關於系爭船舶遲延完工所生之損害： ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文 。廖宗賢辯稱其因原告遲延交付系爭船舶，致其受有自106 年4 月起至106 年9 月21日止之營業損失300 萬元等語（見 本院卷二第371 頁），為原告以雙方曾口頭協議展延交付系 爭船舶日期為由否認在卷。經查，系爭乙契約第4 條明文記 載：「本船於正式開工（11月初）後5 個月完工，約106 年 3 月完工」等語，有系爭乙契約在卷可證（見本院卷一第18 頁），足認系爭乙契約原約定系爭船舶之完工日期應為106 年3 月，原告至遲應於106 年3 月31日履行交付系爭船舶之 義務。而參以廖宗賢以書狀自認其曾允諾原告延長1 個月履 約期限一情（見本院卷一第168 頁），堪認原告主張雙方曾 協議展延交付系爭船舶期限一事於廖宗賢前開自認範圍內（ 即延長1 個月），確屬有據，逾此範圍部分因未見原告提出 任何證據以實其說，自無可採。是原告與廖宗賢協議展延交 付系爭船舶期限後，本應於106 年4 月30日之前完工並交付 系爭船舶。然原告遲至106 年9 月22日始交付系爭船舶（10 6 年9 月21日依原告起訴狀所載，乃廖宗賢進行驗收之日， 實際交付系爭船舶予廖宗賢占有之日期為106 年9 月22日， 是原告事後主張交付系爭船舶日為106 年9 月21日，並不可 採），復未主張其有何不可歸責事由而逾約定期限始完成系 爭船舶，堪認原告自106 年5 月1 日起至同年9 月21日止， 確須負遲延責任。 ⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222 條第2 項定有明文。查系爭船舶為新建船舶， 廖宗賢於系爭船舶交付前，並未曾以系爭船舶營運而無具體 可提出之營業資料，且證人即全國娛樂漁業協會理事長項彥 豪於本院審理時證稱：一般娛樂漁業漁船要營運，首先要取 得地方政府的營運配額，地方政府核發配額許可令之後才能 向造船廠當地航港局申請造船許可，建造完成之後由港務局 檢丈完成，再把案件送回到欲營運的地方政府報到，地方政 府依相關規定把案件送到基隆港務局，港務局技術課的人員 複查完成之後，再把相關文件送到地方政府漁業局後始可核 發營業發照；根據新北市政府農業局核准系爭船舶之小船執 照，可確定已經取得相關執照，有小船執照就代表流程已經 跑完，可以去營運了；娛樂漁船是屬於3-4 級客輪，在台灣 沿海30海浬裡面全部合法，不用申請特定航線；營運利潤會 受到很多因素影響，包含釣客屬性、船長技術等，無法預估 ，我只能算出自己之利潤等語（見本院卷二第265 至267 頁 ），堪認廖宗賢因系爭船舶已取得小船執照，於原告交付系 爭船舶後即可進行營運，惟其所受損害金額難以證明，是廖 宗賢確已證明原告遲延交付期間即自106 年5 月1 日起至同 年9 月21日止受有無法使用系爭船舶營運之營業損害，但不 能證明其數額。本院爰依民事訴訟法第222 條第2 項規定， 審酌系爭船舶最高載客量為28人（見本院卷一第115 頁所附 小船執照），且廖宗賢於本院審理時自稱預計以系爭船舶載 客做海釣、一趟收費1,500 元等詞（見本院卷二第264 頁） ，而廖宗賢為辦理系爭船舶貸款時所提出政策性農業專案貸 款農業經營計劃書記載還款來源含漁業收入及載客海釣等節 （見本院卷二第283 至284 頁），以及證人項彥豪證稱：海 釣費用12小時就是1,500 元，6 小時就是800 元，跑到彭佳 嶼內的話，單趟費用是3,500 元，釣魚的時間（含航程）大 約22小時，若超過彭佳嶼的話，單趟費用是4,000 元，時間 大約26小時等詞（見本院卷二第267 頁），暨海洋委員會海 巡署北部分署第二岸巡隊109 年3 月27日函文所附系爭船舶 預計營運之附近海域娛樂漁業漁船出海日數統計表，顯示10 6 年5 月至同年9 月間經抽查之5 艘漁船每月平均出海日數 經計算後為19日（見本院卷二第303 至305 頁；計算方法為 先各別加總各艘漁船該期間出海日數後得出各艘漁船平均出 海日數，再以該5 艘漁船該期間平均出海日數總額除以5 計 算平均值，小數點以下四捨五入）等節，並參酌106 年度營 利事業各業所得額暨同業利潤標準（下稱同業利潤標準）， 其中屬於「娛樂及休閒服務業」之小業別為「未分類其他娛 樂及休閒服務」之淨利率為14％一情，此有該同業利潤標準 附卷可佐（見本院卷二第466 頁），認以每人每趟12小時海 釣費用1,500 元、系爭船舶最大載客量28人、前開遲延交付 期間之漁船每月平均出海日數19日、遲延期間共計4 月又21 日、類似娛樂業別之淨利率14％等為估算基準，計算其淨利 約為52萬5,084 元（計算式：1,500 ×28×19×【4 ＋21/3 0 】×0.14＝52萬5,084 ），復兼衡系爭船舶載客數非必然 每趟均滿28人、出海時數可能少於12小時或更長、系爭船舶 具兼營捕撈漁獲性質（依同業利潤標準，關於近海或沿岸漁 撈之淨利率為6 ％而非14％）、釣客屬性、廖宗賢甫開始營 運而尚未建立客源等一切可能影響營業獲利額之因素後，認 廖宗賢因系爭船舶遲延交付所受營業損失數額應為40萬元， 廖宗賢所主張營業損失逾此金額部分，則屬無據。 ⑶按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項本文定有明文。經查，原告本得請求廖宗賢給付之工程餘 款金額為512 萬490 元，經廖宗賢以其對原告之40萬元遲延 損害賠償債權互為抵銷後，原告尚得請求廖宗賢給付472 萬 490 元（計算式：512 萬490 元－40萬元＝472 萬490 元） 。 ㈣廖宗賢得否以同時履行抗辯，拒絕給付剩餘工程款予原告？ 按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成 工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅 定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期 限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人 得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年 度台上字第2814號判決要旨參照）。準此，承攬人如已完成 工作，縱其施工內容有部分瑕疵，定作人仍不得拒絕給付報 酬。經查，原告業已將系爭船舶施作完成，並將系爭船舶交 付予廖宗賢，為廖宗賢所不爭執（見本院卷一第159 頁背面 ），則揆諸前開說明，縱系爭船舶確存有些許瑕疵，亦僅為 廖宗賢得依法請求原告修補之範疇，不得以系爭船舶尚未經 原告修補為由，辯以同時履行抗辯而拒絕給付承攬報酬，是 廖宗賢此部分所辯，不足採信。 五、綜上所述，原告就其本件所請求工程餘款半數（即261 萬8, 745 元）部分，先位依系爭乙契約、民法第490 條第1 項、 第505 條第1 項、第271 條規定，請求張育奇給付261 萬8, 745 元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。另原告依 系爭乙契約、民法第490 條第1 項、第505 條第1 項規定， 原得請求廖宗賢給付512 萬490 元及其法定遲延利息，然經 廖宗賢以其對原告之損害賠償債權40萬元為抵銷後，原告尚 得請求廖宗賢給付472 萬490 元及其法定遲延利息。從而， 原告本件請求廖宗賢給付其472 萬490 元及自106 年9 月23 日（即系爭船舶交付翌日）起至清償日止之法定遲延利息， 為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁 回。 六、原告、廖宗賢陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行 ，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔 保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所 依據，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 民事第四庭 法 官 林明慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 書記官 林雅婷