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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 107年度重訴字第36號 原　　　告　柏旭運通股份有限公司 法定代理人　陳呈祥 訴訟代理人　張名賢律師 被　　　告　陳輝國 訴訟代理人　李倬銘律師 被　　　告　富新輪胎股份有限公司 法定代理人　蔡武穎 訴訟代理人　翁銘隆律師 複代理人　　岳忠樺律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院民國109 年4 月22日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟貳佰壹拾貳元，及 自民國一０七年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之十六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾貳萬元為被告供擔保後 ，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟貳佰壹拾貳元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告前委託被告富新輪胎股份有限公司（下稱富新公司） 將胎紋不足之輪胎翻修成再生胎，並由原告將整批胎紋不 足之輪胎交予斯時受僱於富新公司之被告陳輝國（嗣於民 國104 年10月31日離職）初步判定能否翻修成再生胎。詎 陳輝國於100 年6 月至104 年7 月期間，竟利用判定輪胎 能否翻修之機會，侵占原告輪胎，將部分可翻修成再生胎 之輪胎，向原告謊稱為不可翻修，而將該等輪胎侵占交予 翻修廠加工後，以每條新臺幣（下同）4,000 元之價格出 售，再向原告謊稱該等輪胎均已報廢回收。原告因發現可 翻修輪胎比例過低，經循線查明後始知陳輝國上述侵占情 事，合計遭侵占之輪胎胎底數量為723 條（下稱系爭胎底 ）。陳輝國之侵占行為，係故意不法侵害原告對系爭胎底 之所有權，致原告受有如下損失，爰依民法第184 條第1 項前段、第216 條規定，請求陳輝國負侵權行為損害賠償 責任。而富新公司為陳輝國之僱用人，爰依民法第188 條 第1 項規定，請求富新公司負連帶損害賠償責任。 （二）原告得請求被告給付之損害賠償，包含：⑴所受損害：系 爭胎底之市價，每條1,600 元，合計1,156,800 元（計算 式：723 ×1,600 元）；⑵所失利益：原告無法利用系爭 胎底製成再生胎，而需另行購買新胎替補使用，因此減少 可翻修一次之使用利益，而受有購買新胎之損害6,640,55 0 元（計算式詳後述⒋⑴）。另陳輝國向原告謊稱系爭 胎底均不能翻修，已交予回收業者報廢，將回收金交付予 原告，每個胎底回收價格平均為65元（即每個原本為50元 ，自103 年7 月起調漲為80元，以此平均計算。計算式： 〈50＋80〉÷2 ＝65），則原告獲有46,995元之利益（計 算式：65×723 ＝46,995），應予扣除。故被告應連帶給 付原告之賠償金額合計7,750,355 元（計算式：1,156,80 0 ＋6,640,550 －46,995＝7,750,355 ）。為此，提起本 件訴訟訴，並聲明：⑴被告應連帶給付原告7,750,355 元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告部分： （一）陳輝國則以：陳輝國固應對原告負損害賠償責任，惟賠償 範圍，應以原告實際所受損害為限。原告已自認並未以購 買新胎之方式彌補系爭胎底遭侵占之損失，顯見原告實際 上並無損害發生，自不得向被告請求購買新胎之費用。又 陳輝國固侵占系爭胎底翻修後出售，惟倘陳輝國未侵占系 爭胎底，原告得委託富新公司進行翻修，亦僅約有80％可 翻修成再生胎，即僅有578 條可成功翻修，原告亦需給付 翻修費用每條2,850 元，而如以每條再生胎價格4,000 元 計算，原告本件因陳輝國之侵占行為，實際上所失利益總 額至多僅為其「重新購買再生胎費用與原始翻修成本間之 價差」，合計664,700 元【計算式：578 ×（4,000 元－ 2,850 元）＝664,700 】，而剩餘145 條則因不可翻修而 報廢，回收價值為9,425 元（計算式：145 ×65元），是 陳輝國實際應負之損害賠償責任應僅有674,125 元（計算 式：664,700 ＋9,425 ）。退步言，如認系爭胎底全數均 可翻修，依富新公司所提出之「富新公司對原告於100 年 6 月至104 年7 月間銷售總額分析表」及同期間之「胎體 購入資料分析表」，可知原告向富新公司購買之再生胎有 5 種規格，每種規格之再生胎數量落差甚鉅（如附表一所 示），原告僅以單一之「315/80R22.5 」規格之胎底回收 價格作為計算基礎，顯有違誤，被告亦否認每條回收價值 達1,600 元，而經陳輝國計算後，原告實際所受損害範圍 ，應係系爭胎底之回收價值即共703,013 元（計算方式詳 見附表一）。再退步言，縱認陳輝國對原告賠償責任並非 系爭胎底價值703,013 元，亦僅有原告「重新購買再生胎 之價差」831,450 元【計算式：723 ×（4,000 元－2,85 0 元）＝831,450 】。而原告所主張「喪失使用一次再生 胎機會之利益」，並非依通常情形而可得預期之利益，不 得依民法第216 條第1 項之規定請求，均非「積極損害」 ，非屬陳輝國應賠償之範圍。又原告係在104 年9 月23日 最後一次給付帳款予富新公司，顯見原告至少在該日前， 即已知悉陳輝國有侵占輪胎之行為，然原告遲至106 年9 月29日始提起本件訴訟，顯已逾2 年之消滅時效，被告即 得為時效抗辯拒絕給付等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及 假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 （二）富新公司另以：原告與富新公司間之交易模式，係僅就原 告所有胎紋不足而可翻修成再生胎之輪胎，送至富新公司 翻修，至於無法翻修再生胎之回收、處理部分，並非富新 公司與原告約定之交易範圍，亦非富新公司交付予陳輝國 之業務。富新公司係以翻修輪胎為業，並不過問、亦不知 悉原告所有無法翻修輪胎之回收、處理等後續事宜，此係 由原告自行處理。故就原告主張其與富新公司間之交易範 圍，包含經陳輝國判定無法翻修成再生胎之胎紋不足輪胎 ，由陳輝國聯絡回收廢胎公司回收，陳輝國再將回收金交 予原告等節，尚有爭執，此部分應屬原告與陳輝國間因長 期往來而私下約定與富新公司無關。是陳輝國以無法翻修 成再生胎為由而侵占原告輪胎所有權之行為，係在遂行原 告指示之事務時造成，陳輝國並非在執行富新公司所交付 之職務，富新公司即無庸依民法第188 條第1 項規定與陳 輝國負連帶損害賠償責任。縱認陳輝國係利用判定輪胎可 否翻修成再生胎之機會而侵占原告所有輪胎，惟富新公司 縱然為相當之選任、監督及管理，仍難以防止或避免陳輝 國實行侵占計畫，依民法第188 條第1 項但書後段規定， 亦不應令富新公司就陳輝國之行為負連帶賠償責任。況陳 輝國係至原告住所，由原告將欲翻修成再生胎之輪胎交由 陳輝國進行初步篩選，原告公司人員應在現場監督及會同 點收，且陳輝國送交經富新公司翻修後之輪胎予原告時， 富新公司出貨予原告時，均會附上再生胎出貨單供原告核 對，原告公司人員點收、核對無誤後，即於該出貨單上簽 收，如有短缺理應通知富新公司，富新公司亦會附上當月 份應收帳款明細表、電子計算機統一發票向原告請款，經 原告核對無誤後始會付款。然原告公司人員於100 年6 月 間至104 年初收受再生胎時，均未曾以向富新公司以書面 或口頭反應胎號有不一致、數量有短缺等情事，以防堵損 害繼續擴大，致輪胎一再遭陳輝國侵占，應認原告就其損 害之發生或擴大與有過失，而有民法第217 條第1 項規定 之適用等語。縱認富新公司需負損害賠償責任，然本件原 告侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，被告即得 拒絕給付等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請 均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、不爭執事項： （一）陳輝國原受僱於富新公司擔任業務人員，任職期間負責原 告公司之輪胎再生、翻修及聯繫原告請款事宜，嗣於104 年10月31日離職。 （二）原告前委託富新公司將胎紋不足之輪胎翻修成再生胎，出 貨及請、收款流程如下： 1.陳輝國定期至原告處所，就原告所欲翻修之輪胎進行初步 判定，判斷原告所交付之輪胎胎底能否翻修為再生胎。 2.經陳輝國判定可翻修之輪胎胎底，由陳輝國將該等輪胎送 至富新公司再由母公司富強公司翻修成再生胎。 3.陳輝國在原告處所當場判定不可翻修之輪胎胎底，則由陳 輝國聯絡回收業者報廢，回收金有交付給原告（關於交付 方式兩造仍有爭執）。 4.富強公司將輪胎翻修成再生胎後，交回富新公司，由富新 公司會計依據陳輝國之告知，製作「再生胎出貨單」（依 據規格、花紋及數量製作，即本院卷一第80頁至第87頁） 。 5.經富新公司判斷為「不可翻修之輪胎胎底」（或翻修未成 功）之輪胎，則與翻修完畢之再生胎由陳輝國送回原告公 司。 6.陳輝國將「已翻修完畢之再生胎」及「不可翻修之輪胎胎 底」，連同「再生胎出貨單」，送至原告指定處所，由原 告公司人員點收並在「再生胎出貨單」上簽名後，再由陳 輝國將出貨單送回富新公司，由富新公司會計人員作帳處 理。 7.富新公司會計人員於每月月底，依據原告已簽收之「再生 胎出貨單」，製作「應收帳款明細表」（即本院卷一第89 頁）、「統一發票」（即本院卷一第90頁至第93頁），會 計製作完畢後連同「再生胎出貨單」交給陳輝國。 8.陳輝國於次月月初，將「應收帳款明細表」（即本院卷一 第89頁）、「統一發票」（即本院卷一第90頁至第93頁） 、「再生胎出貨單」，交付給原告，供原告會計核對帳款 。 9.原告核對上開3 份文件後，通知陳輝國或富新公司會計至 原告公司，收取原告自行計算之貨款及同額的支票，並由 陳輝國或富新公司會計確認簽名。 10.陳輝國收取原告所交付的支票後，再回富新公司填寫「收 款明細表」，不足當月應收貨款差額的部分，陳輝國會在 寫在另一張收款明細表，並且由陳輝國以現金方式補足， 再將收款明細表交給富新公司。 11.富新公司會計核對入帳後製作「應收款記錄明細表」，該 表不會交付給原告。 （三）陳輝國於100 年6 月至104 年7 月期間，意圖為自己不法 所有，侵占系爭胎底，經本院105 年度審易字第2438號判 認犯業務侵占罪，處有期徒刑10月，緩刑4 年，因陳輝國 未上訴而確定（下稱系爭刑案）。 （四）陳輝國侵占原告可翻修胎底之數量為723 條。 （五）有關購買再生胎之價格，兩造同意以陳輝國所述每條4,00 0 元計算。 四、本件爭點： （一）原告得請求陳輝國賠償之損害項目及金額為何？ （二）原告就上述損害，請求富新公司負連帶賠償責任，有無理 由？ （三）原告就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？如有，比 例為何？ （四）原告之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？被告 得否為時效抗辯？ 五、本院之判斷 （一）原告得請求陳輝國賠償之損害項目及金額為何？ 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184 條第1 項前段、第216 條分別定有明文。申言之，所謂所受損害 ，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損 害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生 而受妨害，屬於消極的損害( 最高法院48年台上字第1934 號判例意旨參照) 。詳言之，依通常情形，或依已定之計 劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利 益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為 所失利益，應由債務人賠償，且不以確實可取得之利益為 限（最高法院100 年度台上字第2100號判決意旨參照）， 亦即所失利益，不以現實有此具體利益為限（最高法院10 1 年度台上字第214 號判決意旨參照）。次按，損害賠償 之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀 態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀 況考慮在內（最高法院102 年度台上字第242 號判決意旨 參照）。另按，民事訴訟法第222 條第2 項規定，當事人 已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者 ，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。考諸其立 法理由，強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符 訴訟經濟之原則。詳言之，為避免被害人因訴訟上舉證困 難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用 以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。是以，該項性 質上乃屬「證明度之降低」，而非純屬法官之裁量權（最 高法院102 年度台上字第18號判決意旨參照）。 2.系爭胎底共計723 條均係可翻修為再生胎之胎底 被告雖辯稱經陳輝國初步判定能否翻修為再生胎後，尚須 交由富新公司以機器判定能否翻修，得以成功翻修為再生 胎者僅約80％至85％，是計算原告損害時即不得以723 條 計算云云。然查，原告主張遭陳輝國侵占之系爭胎底數量 為723 條，乃係依據本院105 年度審易字第2438號刑事判 決附表為據，被告對此數量亦不爭執。再參以系爭刑案及 本案中，陳輝國係辯稱：因富新公司翻修再生胎之成本大 幅提高，每條胎2,850 元將調整至4,000 元，惟原告向陳 輝國表示，如欲調漲翻修費用其將不再委託富新公司進行 翻修，陳輝國為免公司營運及個人業績受影響，迫於無奈 僅能配合，惟為彌補每條再生胎翻修之價差1,150 元（計 算式：4,000 －2,850 ＝1,150 ），僅能以不法方式侵占 原告所有之可翻修胎底，加以翻修後，將再生胎出售所得 金額全部用於填補價差，交與富新公司等語（見本院卷一 第52頁）。是系爭刑案乃以每月「富新公司收取現金之價 格÷每條4,000 元之翻修費用」，於小數點以下無條件捨 去之方式計算共有723 條輪胎遭陳輝國侵占（見系爭刑案 判決附表，本院卷一第12頁反面至第14頁）。換言之，上 開輪胎侵占之數量，均係陳輝國「已成功翻修為再生胎」 並以4,000 元價格出售予他人後所計算，顯然系爭胎底均 可成功翻修為再生胎之胎底，否則陳輝國實無可能藉此出 售再將所得價款交付予富新公司之可能，是被告辯稱系爭 胎底未必均能翻修，不能以723 條胎底計算損害云云，顯 不足採。 3.積極損害部分 ⑴經查，陳輝國於100 年6 月至104 年7 月期間侵占系爭胎 底一節，為兩造所不爭執，並經本院105 年度審易字第24 38號刑事判決認其犯業務侵占罪確定，有前揭判決書在卷 可參（見本院卷一第10頁至第14頁），則原告因陳輝國之 侵占行為喪失系爭胎底之所有權，此乃屬前述之「積極損 害」部分，原告自得向陳輝國請求賠償系爭胎底所有權之 損害。惟就「可翻修再生胎胎底」之價額為何，原告主張 「可翻修輪胎胎底」之價值每條為1,600 元，固提出原告 詢價審查紀錄表為證（見本院卷一第15頁），然審酌證人 即製作上開詢價審查紀錄表之蔡○偉於本院審理時證稱： 輪胎價格部分依據時間、廠牌都會變動，車前頭轉向胎不 能做再生胎，公司是第一次要將原裝胎賣掉，要將胎底賣 給陳輝國，所以向陳輝國詢價等語（見本院卷二第72頁） ，足徵蔡○偉乃證稱輪胎價格本會因時間及廠牌而有不同 ，此經本院就此函詢高雄市汽車輪胎商業同業公會，經該 會回覆：因品牌眾多且舊胎無一定價格，故無法函覆等語 ，有該會107 年6 月4 日函文在卷可考（見本院卷一第19 9 頁）。則原告提出上開詢價單僅記載「315 胎底回收價 格MX瑪吉斯單條1600，BS普利司通單條1800」等語，至多 僅係上開廠牌與規格之輪胎於當時之價格，實無從據以認 定系爭胎底全部之價格均為上開價格，則本院即無從以1, 600 元計算全部胎底損失，而為有利於原告之認定。 ⑵依富新公司所提出之再生胎出貨單、應收帳款明細表、電 子計算機統一發票（卷一第80頁至第87頁、第89頁至第93 頁）、「富新公司對原告於100 年6 月至104 年7 月間銷 售總額分析表」及同期間之「胎體購入資料分析表」可知 （見本院卷一第233 頁至第234 頁），原告交付予被告翻 修之輪胎規格，約略有如附表一所示5 種規格，自無從僅 以單一之規格作為計算方式。再參照富新公司向他人購入 之胎體購入資料分析表，可知不同規格及時間之價格，均 略有不同，並參以依上開資料分析表，規格315/80R22.5 之胎底平均價格為1,638 元，核與原告所主張規格為315 號輪胎胎底之價格每條1,600 元相當，堪認富新公司所提 出之資料分析內容應屬客觀有據，堪可採信。則系爭胎底 依富新公司之資料分析內容所載之收購數量比例計算後， 原告因陳輝國侵占723 條所受胎底損失價值應為703,013 元，亦堪認定（見附表一）。 4.消極損害部分 ⑴原告主張其無法利用系爭胎底製成再生胎，而需另行購買 新胎替補使用，因此減少可翻修一次之使用利益，而受有 購買新胎之損害6,640,550 元，再生胎加工費用平均為每 條4,000 元，翻修後再生胎平均可使用108,055.5 公里， 新胎價格平均為每條11,216.67 元，新胎可使用里程數平 均為91,969.4公里，是原告使用再生胎每1 公里需支出成 本0.037 元（計算式：4,000 ÷108,055.5 ＝0.037 ）， 使用新胎每1 公里需支出成本0.122 元（計算式：11,216 .67 ÷91,969.4＝0.122 ），而原告損失再生胎得再使用 108,055.5 公里之利益，但受有未支出再生胎加工費之利 益，故此部分原告損失金額為新胎成本扣除再生胎成本後 ，乘以里程數108,055.5 公里，再乘以遭侵占數量，計為 6,640,550 元【計算式：（0.122 －0.037 ）×108,055. 5 ×723 ＝6,640,550 】。如法院認上開計算方式不可採 ，因原告輪胎使用週期依序為「購買新胎使用，之後翻修 為再生胎，之後報廢」之方式營運，而因陳輝國侵占行為 變更成「購買新胎使用之後報廢」，故受有一次使用「翻 修為再生胎」之損失，而再生胎平均可用里程數為108,05 5.5 公里，新胎為91,969.4公里，共計200,024.9 公里， 上開里程數使用週期之成本為新胎每條11,216.67 元及平 均翻修費用4,000 元，共15,216.67 元，故每一週期平均 成本為0.076 元（計算式：200,024.9 公里÷15,216.67 元）。因陳輝國侵占輪胎致喪失一次翻修為再生胎使用機 會，造成每公里增加使用成本0.046 元（計算式：0.122 －0.76），以每輪胎可行駛200,024.9 公里計算，原告每 條喪失一次翻新為再生胎使用利益為9,201.15元，723 條 共計5,929,431 元；或至少喪失系爭胎底製成再生胎之使 用利益2,892,000 元（計算式：723 條×4,000 元）等語 。  ⑵查，系爭胎底遭陳輝國侵占，原告除受有前述系爭胎底價 值之損害703,013 元外，依前開判決意旨所述，如新財產 之取得，因損害事實之發生而受妨害，則原告仍受有消極 之損害，此即原告所失利益。而依前所述，陳輝國將系爭 胎底侵占翻修後每條以4,000 元出售，該金額為兩造所不 爭執，再依其所述支出每條胎底翻修費用為2,850 元，則 其每條輪胎即獲有1,150 元之利潤（計算式：4,000 元－ 2,850 元）。陳輝國將系爭胎底翻修後加以出售，顯然係 立於所有權人即原告之地位為之，致原告就系爭胎底所有 權翻修後可得預期出售或使用之利益，因陳輝國之侵占行 為而無從享有，此部分自屬原告所失利益，而與陳輝國嗣 後是否將出售價款轉交予富新公司無涉。是原告就此部分 損失，請求陳輝國賠償831,450 元（計算式：1,150 元× 723 條），即有理由。 ⑶至於原告雖主張其受有購買新胎之損害6,640,550 元或減 少可翻修一次之使用利益5,929,431 元部分云云，然本件 陳輝國所侵害者，為原告就系爭胎底之「所有權」，所有 權能之侵害固然必定伴隨使用權能之侵害，然如加害人已 賠償被害人所有權之侵害部分後（以同值物品賠償或以金 錢替代賠償），經被害人獲得賠償後，被害人即無「使用 權」之損害。承上所述，本件應由被告賠償原告就「系爭 胎底所有權」之損害即前述系爭胎底未翻修前之價值703, 013 元，並依原告原訂計畫翻修為再生胎之應有狀態賠償 翻修成為再生胎使用或出售利潤損害831,450 元，共1,53 4,463 元），即不得再命被告賠償前揭無法一次「使用」 系爭胎底翻修成再生胎之使用利益。 ⑷另依原告所陳其就輪胎之使用模式為「購買新胎使用之後 翻修為再生胎，之後使用翻修胎，最後報廢」，因系爭胎 底遭陳輝國侵占，衡情原告理應會因再生胎不足而需提前 購買新胎，以供其營業使用，是原告應受有「提早購買新 胎」此段期間之利息損失。又此利息損失之合理計算方式 應為：723 條×「新胎價格」×「翻修後輪胎可使用期間 」×5 ％，並就上開新胎價格及提早購買時間之內容，說 明如下： ①有關「新胎價格部分」，原告固依據估價單（見本院卷 一第19頁）計算常用之3 款輪胎後，計算平均新胎價格 為每條11,216.67 元（見本院卷一第6 頁），然因原告 所交付予被告翻修輪胎規格所占比例，為附表一所示， 則新胎部分亦應依該等比例計算，始為合理。又各該規 格之輪胎價格業據原告提出安記輪胎股份有限公司所出 具之電子計算機統一發票為憑（見本院卷一第178 頁至 第189 頁），被告對此亦不爭執真正，是經計算過後新 胎每條平均價格為10,920元（見附表二之計算），應堪 認定。 ②有關「翻修後再生胎可使用期間」，其中就「再生胎平 均使用里程數」部分，原告主張平均每條可使用108,05 5.5 公里，已提出使用玉○輪胎股份有限公司（下稱玉 ○輪胎公司）翻修之再生胎使用紀錄為憑（見本院卷一 第16頁至第17頁），被告雖質疑上開報告之正確性，然 依據原告就其輪胎管理之輪胎異動維護資料及允成輪胎 行出具之換胎紀錄及運務紀錄日報表（見本院卷一第17 頁、卷二第166 頁至第168 頁），車牌號碼000-00號車 輛行駛1,007,44公里、車牌號碼000-00號車輛行駛111, 548 公里後即更換輪胎，均與其主張可使用108,055.5 公里相當，又上開紀錄均為原告例行性就其輪胎所為之 異動資料，且上開數據，已較玉○輪胎公司所出具之翻 修胎試驗評價報告書及該公司函覆本院之里程數158,80 3 公里低（見本院卷一第116 頁至第119 頁、第197 頁 至第198 頁），對被告較為有利，應可作為計算再生胎 平均使用里程數之參考。至於富新公司雖辯稱該公司翻 修桃園汽車客運、興南汽車客運，該等公司平均再生胎 平均使用里程數僅約為53,976.76 公里、46,521公里等 語（見本院卷一第67頁），而否認原告此部分之主張， 然審酌桃園汽車客運、興南汽車客運均為客運業，原告 之車輛則為貨櫃車，有前揭玉○輪胎公司出具之報告可 考，則兩者之運送類型已不相同，本難逕以之作為比較 基準；又輪胎使用里程或時間，本會隨著使用習慣、類 型等諸多因素而受影響，原告究非以翻修再生胎為業， 強令原告提出其公司以外之車輛使用數據，顯然過苛， 應認原告就其公司車輛輪胎使用之前揭各項證據，已盡 其舉證之責，被告所辯，尚無足採。 ③有關原告車輛行駛之時間部分，原告業已提出之其公司 車輛不分新舊胎平均每月行駛7,490 公里，該里程數之 數據乃係原告向國稅局申報各車輛平均使用明細（見本 院卷二第175 頁至第179 頁），當認亦非臨訟所製作， 應可採憑。是綜合上述數據資料，堪認翻修後再生胎約 平均使用期間為14個月（計算式：108,055.5 公里÷7, 490 公里＝14.42 月，小數點以下四捨五入），則陳輝 國所應賠償原告「提早購買新胎」此段期間之利息損失 為460,551 元（計算式：723 ×10,920元×14月/12 月 ×5 ％＝460,551 元）。 5.綜上，原告得請求陳輝國賠償之系爭輪胎胎底價值703,0 13元、系爭胎底翻修後出售之利益831,450 元，及原告 提早支出購買新胎期間之利息損失460,551 元，共計1,9 95,014元。另陳輝國將報廢輪胎回收金給予原告之46,99 5 元之利益（計算式：65元×723 ＝46,995），應予扣 除，故陳輝國應賠償原告之賠償金額合計1,948,019 元 （計算式：1,995,014 元－46,995＝1,948,019 ）。 （二）原告就上述損害，請求被告富新公司負連帶賠償責任，有 無理由？ 富新公司雖辯稱無法翻修再生胎之回收、處理部分，並非 富新公司與原告約定之交易範圍，亦非富新公司交付予陳 輝國之業務，原告私自授權並指示陳輝國處理廢胎，與富 新公司無關云云。惟查，本件陳輝國有機會遂行侵占胎底 之行為，乃係因富新公司指派陳輝國至原告處所進行「初 步判定」，而陳輝國利用該初步判定之機會，向原告謊稱 部分可翻修之輪胎為不可翻修，進而予以侵占。如富新公 司未指派陳輝國至原告處所進行初步判定，而是統一將原 告拆卸後之輪胎一律送至富新公司交由機器判定，則陳輝 國顯無利用該「初步判定」之機會遂行其犯行之可能，是 此部分當即屬陳輝國執行富新公司交派職務之範疇，富新 公司自無從執此作為免負連帶賠償責任之事由。而原告與 富新公司或許係為避免明顯無法翻修之輪胎未經初步篩選 一律送至富新公司，徒增往返運送、倉儲或檢定之成本等 考量，而便宜作業使然，惟如需人工先行判定，原告與富 新公司均應製作完整之點交紀錄，除包含確實送至富新公 司翻修之輪胎外，亦應包含原告已交付富新公司所指派人 員為初步判定後無法翻修之輪胎，以便於日後查核及管考 ，此亦屬富新公司監督及管理之範疇，富新公司如能就此 部分盡其監督與管之義務，當可避免陳輝國實行侵占計畫 ，是富新公司亦無民法第188 條第1 項但書後段規定之適 用。從而原告就本件損害，依民法第188 條第1 項規定請 求富新公司負連帶賠償責任，自屬有據。 （三）原告就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？如有，比 例為何？ 1.依前所述，原告與富新公司就輪胎能否翻修如有人工初步 判定之需求，本應製作完整之點交紀錄，便於日後查核及 管考，原告就此固提出「富強輪胎工廠股份有限公司輪胎 登記簿」（下稱系爭輪胎登記簿）為憑（見本院卷二第20 9 頁至第231 頁）。然證人蔡○偉於本院審理時證稱：該 輪胎登記簿是富新公司來收輪胎時放在現場供他們登記使 用，目前是由伊來保管，登記簿上的規格與號碼會登載在 電腦上，但伊不會一一去核對等語（見本院卷二第71頁反 面至第72頁），是富新公司形式上固然交付原告系爭輪胎 登記簿，以供被告人員收胎時登記，惟原告顯未逐一查核 收胎紀錄，且原告自承：原告輪胎平時是放在高雄市○鎮 區○○路○○○ 號，公司人員則是在74號碼頭工作，兩者相 距1.9 公里，因為跟陳輝國已經配合10幾年，翻修後輪胎 送到原告金福路100 號時，實際上也沒有人員再做點收等 語（見本院卷一第169 頁、卷二第15頁至第16頁），足認 原告係因長期與陳輝國合作，即疏未在交付輪胎及收受輪 胎時核對，則原告就其輪胎之控管，顯有不週。 2.再者，依原告與富新公司之出貨及請、收款流程為：「輪 胎翻修成再生胎後，富新公司會計製作『再生胎出貨單』 （即本院卷一第80頁至第87頁），由陳輝國將『已翻修完 畢之再生胎』及『不可翻修之輪胎胎底』，連同『再生胎 出貨單』送至原告指定處所，由原告公司人員點收並在『 再生胎出貨單』上簽名，再由陳輝國將出貨單送回富新公 司，由富新公司會計人員作帳處理。富新公司會計人員於 每月月底，依據原告已簽收之『再生胎出貨單』，製作『 應收帳款明細表』（即本院卷一第89頁）、『統一發票』 （即本院卷一第90頁至第93頁），會計製作完畢後連同『 再生胎出貨單』交給陳輝國。陳輝國於次月月初，將『應 收帳款明細表』（即本院卷一第89頁）、『統一發票』（ 即本院卷一第90頁至第93頁）、『再生胎出貨單』，交付 給原告，供原告會計核對帳款。原告核對上開3份文件後 ，通知陳輝國或富新公司會計至原告公司，收取原告自行 計算之貨款及同額的支票，並由陳輝國或富新公司會計確 認簽名」等節，已為兩造所不爭執。而原告主張，其每月 都是以票據付款，直到104年前陳輝國均未告知有調漲一 事，會計是以「議價單」所載金額計算翻修費用後開立票 據付款予富新公司，而不會以富新公司提出之「應收帳款 明細表」所載金額付款等語（見本院卷二第17頁至第18頁 ），然富新公司每月交付原告核對之「應收帳款明細表」 及「統一發票」與「再生胎出貨單」（即本院卷一第91頁 至第93頁），均已載明當月所應付款之總額，及不同規格 輪胎之應收取之單價，上開文件所載顯輪胎翻修單價，與 原告所據以計算之議價單（見卷二第21頁至第22頁）每條 均超過千餘元差異甚鉅，原告主張不知翻修費用有漲價云 云，顯難採信。則原告每月支付之票款與富新公司交付之 發票上所載金額顯不相符；又原告於會計作帳階段，倘如 實核對，或能派員確實進行點收，應能即時發現，避免損 失之發生及擴大，惟原告公司竟長期忽視，致未能及時發 現問題，任由陳輝國得以長期侵占輪胎，是原告就其損害 之發生與擴大，顯有過失，被告辯稱原告與有過失，應依 民法第217條減輕其賠償責任，即屬有據。 3.審酌陳輝國侵占系爭胎底，乃積極之故意不法侵害行為， 原告固有疏未逐一查核、善盡保管與點收之過失，仍不能 與陳輝國之不法侵害行為等視，是考量陳輝國遂行侵占行 為之模式，認原告應負35％之過失責任，被告負65％之過 失責任。 （四）原告之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？被告 得否為時效抗辯？ 1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197 條第 1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅，但查所謂知有損 害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為 為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而 不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償 ，時效即無從進行。又「所謂知有損害及賠償義務人之知 ，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由 賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任」， 最高法院46年台上字第34號、72年台上字第1428號裁判意 旨參照。被告辯稱本件原告請求權已罹於消滅時效，無非 係以證人蔡○偉證述係經由監視器發現陳輝國侵占新胎， 發現之後就暫停與富新公司的合作，及原告早在與富新公 司終止合作前，即已知悉被告陳輝國有侵占輪胎之行為， 又依富新公司之應收款紀錄明細表可知，原告係於104 年 9 月23日給付最後一次應付帳款予富新公司，可知原告至 少於104 年9 月23日以前即已知悉被告陳輝國有侵占輪胎 之行為云云，為原告所否認，是依前開裁判意旨，即應由 被告證明原告知悉在前。 2.依原告所述其係104 年10月2 日透過監視器『發現』陳輝 國盜取「新輪胎」，於翌日即10月3 日電話通知陳輝國已 經發現盜取新輪胎，陳輝國於10月4 日到原告公司並告知 另有盜取「舊胎」但不知數量，故發現舊胎底被盜係在10 4 年10月2 日以後，原告遂通知富新公司，嗣後於10月6 日即與富新輪胎公司就該事件進行調查、協商等語，業據 其提出104 年10月2 日監視器畫面為據，該監視器並經本 院勘驗無訛（見本院卷二第192 頁及第195 頁），佐以系 爭輪胎登記簿，陳輝國於104 年10月2 日仍前往原告廠區 進行收胎（見本院卷二第231 頁），可知陳輝國於當時仍 正常受僱於富新公司，是果如被告所辯原告在104 年9 月 23日「之前」已知悉陳輝國有侵占輪胎之犯行，則原告是 否會准許陳輝國再次進入原告廠區，顯有疑問。再參以富 新公司之「應收帳款明細」、「應收款紀錄明細表」列印 日期分別為104 年10月6 日及7 日，均係一次列印100 年 至104 年間之帳務紀錄（見他字卷第11頁至第86頁），又 上開「應收款記錄明細表」乃富新公司會計核對入帳後所 製作，且不會交付給原告，已為兩造所不爭執，足認上開 「應收帳款明細」、「應收款紀錄明細表」乃係富新公司 為協助原告調查而列印所交付原告，原告因而於系爭刑案 提出告訴時，始能提出富新公司所列印之上開文件為據， 再審酌陳輝國是在於104 年10月19日書寫道歉信函，並於 104 年10月31日自富新公司離職，有陳輝國之離職單與書 信可考（見他字卷第117 頁至第118 頁），均係接續於富 新公司與原告開始協商之後，足徵原告主張104 年10月2 日發現陳輝國盜取新胎後，接續開始調查並通知富新公司 ，於10月6 日開始與富新輪胎公司就該事件進行調查、協 商等節，較為可採。 3.至於原告當時與被告間於104 年9 月23日給付最後一次應 付帳款予富新公司，至多僅能證明原告與富新公司帳款之 往來狀況，無從作為原告「明知」有損害及賠償義務人之 證據。又被告僅以證人蔡○偉之所證「發現陳輝國侵占後 就暫停與富新公司的合作」等語，及應收帳款明細104 年 9 月23日給付最後一次付款，據以推論原告在此之前已知 悉，顯屬速斷。準此，原告於106 年9 月29日具狀提起本 件訴訟，惟尚未罹於2 年時效。被告辯稱原告請求權已罹 於時效，然未具其提出其他足以證明原告在104 年9 月29 日前已「明知」陳輝國侵占犯行之證據，則被告所辯本件 原告之請求權已罹於時效云云，即不可採。 （五）綜上，原告因陳輝國之侵占系爭胎底，受有合計1,948,01 9 元之損害，又經減免原告與有過失責任之35％後，原告 得請求被告連帶賠償1,266,212 元（計算式：1,948,019 元×65％，小數點以下四捨五入）及法定遲延利息，應屬 有據，逾此以外之請求，則屬無據。 六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付1, 266,212 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即106 年11月3 日 （見本院卷一第34頁、第35頁送達證書），至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告 ，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰 不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條、第392 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 109 年 5 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 楊淑珍 法 官 高瑞聰 法 官 鄭珮玟 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 5 月 22 日 書記官 王芷鈴 附表一 ┌──────┬─────────┬────────┬──────┐ │輪胎規格 │原告購買數量及占比│系爭胎底所佔數量│平均價格（見│ │ │ │（小數點以下四捨│本院卷一第 │ │ │ │五入） │234 頁） │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │11.00-20 │253/3502＝7％ │723×7％＝51 │738.5元 │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │11.00R20 │1035/3502＝30％ │723 ×30％＝217 │1,064.24元 │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │12R22.5 │2183/3502＝62％ │723 ×62％＝448 │946.39元 │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │295/80R22.5 │4/3502＝0.2％ │723 ×0.2 ％＝1 │598元 │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │315/80R22.5 │27/3502＝0.8％ │723 ×0.8 ％＝6 │9,828元 │ ├──────┼─────────┼────────┼──────┤ │ │ │共723條 │703,013 │ └──────┴─────────┴────────┴──────┘ 附表二 ┌──────┬────┬────────────────┬──────┐ │輪胎規格 │系爭胎底│新胎價格（每條） │總價格 │ │ │所佔數量├────────────────┤ │ │ │ │出處 │ │ ├──────┼────┼────────────────┼──────┤ │11.00-20 │51 │9,050 元 │461,550元 │ │ │ │（卷一第182 頁發票第3 項） │ │ ├──────┼────┼────────────────┼──────┤ │11.00R20 │217 │10,750元 │2,332,750元 │ │ │ │（卷一第181 頁3 張發票第1 項、第│ │ │ │ │186頁） │ │ ├──────┼────┼────────────────┼──────┤ │12R22.5 │448 │11,200元 │5,017,600元 │ │ │ │（卷一第179 、第181 頁3 張發票、│ │ │ │ │第184 頁、第186頁） │ │ ├──────┼────┼────────────────┼──────┤ │295/80R22.5 │1 │11,800元（卷一第188 頁第2 張發票│11,800元 │ │ │ │第4 項） │ │ ├──────┼────┼────────────────┼──────┤ │315/80R22.5 │6 │11,967元 │71,802 元 │ │ │ │分為鋼絲胎11,400 元，及及UM816 │ │ │ │ │18PR TL （H ）12,600元、11,900元│ │ │ │ │（卷一第186 頁、第188 頁、第189 │ │ │ │ │頁），以平均11,966元計算（小數點│ │ │ │ │以下四捨五入）。 │ │ ├──────┼────┼────────────────┴──────┤ │ │ │ 合計：7,895,502元 │ │ │ │ 平均每條：10,920元 │ └──────┴────┴───────────────────────┘