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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　108年度勞簡上字第7號 上訴人即附　鍾俊義 帶被上訴人 被上訴人即　吉億通運股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　林慧香 訴訟代理人　焦文城律師、施秉慧律師、唐雨瑄律師 複代理人　　陳甲霖律師 當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國108年1月25日本 院108年度雄勞簡字第84號第一審判決提起上訴，被上訴人提起 附帶上訴，本院於民國108年7月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項請求及該部分訴訟費用負擔之 裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣參萬玖仟陸佰肆拾元。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 附帶上訴駁回。 附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：上訴人自 民國100年4月1日起至103年8月20日止受僱於被上訴人即附 帶上訴人（下稱被上訴人）擔任聯結車司機，然被上訴人未 依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第 1項規定，按月為上訴人提繳每月工資6%之勞工退休金（下 稱勞退金），爰依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴 人將上訴人任職期間內未提繳之勞退金新臺幣（下同）12萬 8106元提繳至上訴人之勞退金專戶。又被上訴人於上訴人任 職期間未依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條為上訴人 投保勞、健保，而由上訴人自行於高雄市聯結車駕駛員職業 工會投保，上訴人自得依民法第179條規定請求被上訴人給 付因此支出之金額共計8萬7081元。另上訴人於任職期間之 102年12月20日駕駛聯結車於國道發生交通事故（下稱系爭 事故），合計21日無法工作，爰依勞動基準法第59條請求被 上訴人給付職業災害補償金1萬4973元。再者，上訴人於任 職期間之特別休假未休工資共計為3萬9640元，上訴人得依 勞動基準法第38條請求被上訴人給付之等語，爰依據勞動關 係於原審聲明：被上訴人應提繳12萬8106元至上訴人之勞工 退休金個人專戶，並應給付上訴人27萬0226元，及自起訴狀 繕本送達翌日起按週年利率5％計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人僅係由訴外人開兆企業社派遣至被上 訴人，兩造間不存在勞動關係。縱認兩造間存在勞動關係， 因上訴人不受被上訴人指揮及監督，故僅屬承攬契約關係， 而無勞動基準法規定之適用。又上訴人之年資至多僅自102 年11月18日至103年8月20日止。而上訴人請求職業災害補償 金部分，因上訴人已領取被上訴人為其投保之新光人壽意外 險賠償金5萬4187元，故此部分應依勞動基準法第59條規定 為抵充。縱認上訴人請求為有理由，因上訴人就系爭事故之 發生亦有肇責，兩造已於103年4月間簽立同意書，約定上訴 人將對系爭事故第三人之請求權交由被上訴人行使，以之作 為上訴人對被上訴人所有車輛損失之賠償，而上訴人迄未將 系爭事故取得之賠償金給付予被上訴人，被上訴人自得為抵 銷抗辯等語，資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回 。 三、㈠原審經審理後，認被上訴人應依勞退條例第6條、第14條 及第31條之規定，提繳12萬8106元至上訴人勞退金專戶，並 駁回上訴人其餘之訴。㈡上訴人就其敗訴之特別休假未休工 資3萬9640元部分不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述 外，另補充：被上訴人依法應給上訴人特別休假或特別休假 未休之工資，然被上訴人於原審一方面陳稱上訴人工作滿一 年而無特休假，另方面又陳稱上訴人之休假日數已包括特休 假，前後兩套說詞均未陳及被上訴人拒絕上訴人特休假之申 請，原審卻以上訴人未舉證被上訴人曾有拒絕特休假之申請 ，及上訴人自承未向被上訴人申請休特休假，而駁回上訴人 關於特休假未休之工資之請求，然而，上訴人上揭說詞實係 要求被上訴人補償特休假未休之工資之意，依常情上訴人若 未曾表示要休假，兩造何來訴訟，且一般公司為免特休假是 否已休之爭議，均會取得員工之有無休特休假之書面文件， 而被上訴人並不能提出上開文件，上訴人自得依勞動基準法 第38條及勞動基準法施行細則第24條第3項之規定請求等語 ，並於本院聲明：①原判決關於駁回上訴人下列第二項請求 及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。②被上訴人應再給付 上訴人新臺幣3萬9640元。（原審判決駁回上訴人其餘請求 部分，未據上訴人上訴而告確定）。另就被上訴人之附帶上 訴（詳後述）答辯聲明：附帶上訴駁回。㈢被上訴人就其敗 訴部分其中之被上訴人應提繳「逾」2萬7636元至上訴人之 勞工退休金個人專戶部分不服，提起附帶上訴，除援用原審 答辯外，另補充：上訴人在被上訴人處任職期間僅自102年 11月18日至103年8月20日，工作未滿1年，並無特休假，縱 有特休假，上訴人既未曾向被上訴人表示要休特休假，其請 求特休假未休工資即無理由，再者，上訴人每月休息日數6 日至10餘日，其任職之275日中，假日僅39日，但上訴人休 假達91日，自已含特休假日數。又上訴人自100年4月至102 年10月間，並無任職於被上訴人處。上訴人於原審107年4月 11日審理時陳稱其曾因工作量大減至他處打工云云，但被上 訴人102年及103年間之營業良好，並無工作量大減之情形， 堪認上訴人自100年4月至102年10月間，係在他處工作，並 無任職於被上訴人處，再者，上訴人係由開兆企業社自102 年11月18日至103年8月21日派遣工作，並非自100年3月在被 上訴人處工作，且兩造間係屬承攬關係，被上訴人應無庸提 撥此段期間之勞退金10萬470元，但原審認此段期間10萬470 元之勞退金仍應由被上訴人提撥，應有誤會（至於102年11 月18日至103年8月20日間上訴人確有任職於被上訴人處，此 部分被上訴人應提撥2萬7636元部分，被上訴人並未聲明不 服）等語，並於本院就上訴部分聲明：上訴駁回。就附帶上 訴部分聲明：①原判決命被上訴人應提繳「逾」2萬7636元 至上訴人之勞工退休金個人專戶部分廢棄。②上開廢棄部分 ，上訴人在第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人自102年11月18日起至103年8月20日止受僱於被上訴 人擔任聯結車司機（上訴人於100年4月1日至102年11月17日 是否受僱於被上訴人，有爭執）。 ㈡「假設」被上訴人應給付上訴人離職前一年度之特別休假之 工資，則該年度之計算標準以每日1409元計算。 ㈢上訴人已受領關於原審卷第44頁之同意書所載之獲賠金額共 20萬4000元。 ㈣「假設」上訴人100年4月至102年10月受雇於被上訴人，則 被上訴人短提勞退金10萬470元至上訴人之勞工退休金個人 專戶。 五、本件之爭點： ㈠上訴人請求被上訴人給付其任職期間未休特別休假工資3萬 9640元，有無理由？ ㈡如㈠有理由，被上訴人主張依原審卷第44頁之同意書以獲賠 金額抵銷，有無理由？如有，抵銷後被上訴人應給付上訴人 之餘額多少？ ㈢被上訴人是否應提繳100年4月至102年10月之短少勞退金10 萬470元至上訴人之勞工退休金個人專戶？ 六、本院得心證之理由 ㈠上訴人請求被上訴人給付其任職期間未休特別休假工資3萬 9640元，有無理由？ 1、按雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業 主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2條第2款定有明文 。經查： ⑴上訴人主張其自100年4月1日起至103年8月20日止受僱於被 上訴人，擔任聯結車司機等情，業據其於原審提出被上訴人 發給上訴人之職業聯結車商港區人員長期通行證、上訴人用 以受領薪資之訴外人鍾欣妤之高雄銀行100年12月5日至103 年8月25日之存摺交易明細表、上訴人之財政部高雄國稅局 100年度至103年度之綜合所得稅核定通知書、100年3月至 103年12月高雄市聯結車駕駛員職業工會繳費收據（見原審 卷第8頁至第19頁）可證，並據證人即被上訴人之總務助理 李美幸於原審證稱：禾家管理顧問有限公司、汯春管理顧問 有限公司、坪泰企業社、進科企業社、開兆企業社、兆泰企 業社及承平企業社，分別由吳志強及李美幸之配偶黃進賢經 營，上開企業社與公司均與被上訴人共租一個辦公室等語（ 見原審卷第167頁），核與該等公司及企業社之登記資料互 符（見原審卷第198頁至第204頁），且有證人即曾受僱於被 上訴人之顏崇漢於原審證稱：其於101年、102年間任職於被 上訴人公司擔任車輛駕駛，其當初是見到被上訴人刊登之徵 才廣告前往應徵，該徵才廣告上未曾顯現出開兆企業社之名 ；其於任職於被上訴人之期間，被上訴人曾以開兆企業社、 承平企業社等多家企業社名義匯付薪資，譬如公司會將該月 薪水分別以五個不同企業社或公司之名義匯款等語（見原審 卷第62頁背面至第63頁背面）可證，足以認定。況且，被上 訴人對於上訴人於102年11月至103年8月20日間上訴人確有 任職於被上訴人處，而就原審判決此部分被上訴人應提撥2 萬7636元之勞退金至上訴人勞退帳戶部分，並未聲明不服， 亦足佐兩造於100年4月1日起至103年8月20日間應係成立勞 動關係，而非派遣或承攬關係。 ⑵被上訴人雖於原審提出承攬駕駛契約書、開兆企業存證信函 、承平企業現金收取單（見原審卷第38頁至第42頁）等，辯 稱：兩造間係派遣或承攬關係，而非勞動關係云云。惟查， 但依前述證據含證人李美幸、顏崇漢上揭證述，可見上訴人 實際上係受雇於被上訴人，而被上訴人卻為迴避勞動法規等 相關保護勞工之規定，而與虛設禾家公司等7家公司行號， 並以該7家公司行號名義給付薪資給上訴人。而被上訴人所 提出之承攬契約、開兆企業存證信函、承平企業現金收取單 ，顯是被上訴人用以迴避兩造形式上成立勞動關係之資料， 自不能據以對上訴人為不利之認定。亦即，被上訴人於雇用 勞工之際，即以虛設公司行號、虛擬承攬或派遣關係之方式 ，規避保護勞工之法則，自不能以被上訴人之規避手段所呈 現之表象，作為對上訴人不利之認定。 ⑶被上訴人雖辯稱：上訴人受僱期間僅自102年11月18日至103 年8月20日止云云。惟查，原告之薪資係由禾家管理顧問有 限公司、汯春管理顧問有限公司、坪泰企業社、進科企業社 、開兆企業社、兆泰企業社及承平企業社等企業社或公司分 別匯入上訴人用以受領薪資之訴外人鍾欣妤之高雄銀行帳戶 等情，固有上訴人提出之存摺交易明細表與國稅局所得資料 清單為憑（見原審卷第9頁至第15頁），惟被上訴人僅係以 該等公司行號名義匯付薪資，勞動關係仍存在於兩造之間， 業如前述。且開兆企業社與兆泰企業社之負責人吳志強同時 擔任被上訴人之經理，而進科企業社與坪泰企業社之負責人 黃進賢又與被上訴人之總務助理李美幸為夫妻關係，有證人 吳志強及證人李美幸於原審之證述可憑（見原審卷第65頁、 第167頁）堪認上開公司行號匯付薪資給上訴人之期間，實 係兩造成立勞動關係之期間，是上訴人主張其受僱於被上訴 人之期間係自100年12月起至103年8月20日間止，應為事實 。 ⑷被上訴人雖辯稱上訴人於102年間曾有晉利順貨櫃運通有限 公司之收入，可證其該段期間受僱於該公司，並聲請傳喚晉 利順貨櫃運通有限公司之法定代理人攜帶該公司100年至103 年之公司人事相關資料到庭證明上訴人是否任職該公司云云 。惟上訴人主張其自100年4月1日起至103年8月20日止受僱 於被上訴人，擔任聯結車司機等情，有前述證據可以證明。 倘若兩造間之僱傭關係有於102年間曾經中斷，被上訴人僅 需提出其依勞動基準法第23條、第30條之規定所應保留5年 之工資清冊、勞工簽到簿或出勤卡，即可輕易釐清，然被上 訴人竟不提出上開資料，反而以聲請調查上訴人「有無」任 職其他公司之方式為證明方法，已屬可議。衡情，兩造間有 無僱傭關係存在，與上訴人與訴外人晉利順貨櫃運通有限公 司間有無僱傭或其他關係存在，乃屬二事，並無當然之互斥 關係，而本院函詢晉利順貨櫃運通有限公司關於上訴人在該 公司之工作期間及薪資，但該公司並未回覆等情，有本院函 及送達證書各1份（見本院卷第71頁、第91頁、第97頁至第 99頁）可參，且上訴人於102年度在晉利順貨櫃運通有限公 司之收入僅有「3萬300元」等情，有上訴人之財政部高雄國 稅局102年度之綜合所得稅核定通知書（見原審卷第14頁） ，依此收入之金額及一般常情，充其量只能認為上訴人有於 該公司兼職賺取3萬300元而已，並不影響兩造間之勞動關係 之存續，是本件自無傳喚晉利順貨櫃運通有限公司法定代理 人到庭而為無益調查之必要，更難僅憑被上訴人上揭辯詞認 為兩造間102年間，並無勞動關係存在。 2、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」105年12月21日修正前之勞動基準法第38條定有 明文。次按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別 休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機 會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期 間，當然發生特別休假之權利。而此權利之行使即「日期之 指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由 勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業（ 司法院民事廳（83）院台廳民一字第11005號研究意見參照 ）。可見勞工之特別休假權利是否可以落實，尚待與雇主「 協商排定」，倘雇主未能積極配合「協商排定」，則上開勞 工特別休假之權利，徒為具文而已，因此解釋上，勞動基準 法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約 而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」之規定 ，即係「推定」之規定，即勞工主張有應休之特別休假未休 ，除非雇主可以證明勞工已休特別休假或未休之結果不可歸 責於己外，即應按該日數發給工資。經查： ⑴上訴人係自100年4月1日起至103年8月20日間止受僱於被上 訴人之事實，業如前述。依上開規定，上訴人受雇第2年、 第3年、第4年之特休假應各7日、7日、10日。而上訴人於上 開3年度之平均日工資各為1856元、1794元、1409元等情， 亦據上訴人提出上訴人用以受領薪資之訴外人鍾欣妤之高雄 銀行100年4月1日至103年9月30日之存摺交易明細表、上訴 人之財政部高雄國稅局100年度至103年度之綜合所得稅核定 通知書（見原審卷第8頁至第15頁）為證，且「假設」被上 訴人應給付上訴人離職前一年度之特別休假之工資，則該年 度之計算標準以每日1409元計算等情，為兩造所不爭執（見 本院卷第83頁），而其餘年度被上訴人並無提出其應依法備 置並保留5年之工資清冊供本院核計，自應認上訴人依上開 證據所計算之上揭各年度平均日工資之主張為事實。依此計 算，上訴人於103年8月20日前之特休假應有24日，倘上訴人 均未休則該24日之特休假未休工資為3萬9640元。 ⑵上訴人主張其有上開特別休假，因年度終結或終止契未休等 情，業據其陳述明確，核與證人顏崇漢於原審證稱：其於 101年、102年間任職於被上訴人擔任車輛駕駛，其與上訴人 為同事，其任職被上訴人期間，均以載有被上訴人名稱之出 入證進出高雄碼頭，並以被上訴人名義領取貨櫃，吳志強於 每天早上上班時會告知何位駕駛應前往何客戶端，由吳志強 決定車輛之調度與排班，若要請假或調班，應先跟吳志強說 ，並非想不上班就不上班，被上訴人有訂定工作規則與相關 罰則，來管理駕駛之工作情形等語（見原審卷第62頁背面、 第63頁），應為事實。被上訴人雖提出上訴人102年11月至 103年8月之「承攬開兆每趟（月）運酬（表）」（見原審卷 第138頁至第146頁）辯稱：上訴人於上開月份每月休息達日 數6日至10餘日，其任職之275日中，假日僅39日，但上訴人 休假達91日，自已含特休假日數。惟查，被上訴人所提出之 「承攬開兆每趟（月）運酬（表）」，至多僅能認為是上訴 人每月出車紀錄，至於上訴人未出車之日期，究竟是從事其 他工作或待命中或一般請假（事病假等）或特休假或加班補 休，無從得悉，而上訴人並未休任何特休假，業據其陳述明 確，自不能憑此「承攬開兆每趟（月）運酬（表）」即認為 上訴人已有休特休假。況且，被上訴人僅承認上訴人自102 年11月18日起至103年8月20日止受僱於被上訴人擔任聯結車 司機，而否認上訴人於100年4月1日至102年11月17日受僱於 被上訴人，依被上訴人否認兩造勞動關係之情況而言，上訴 人毫無可能於上揭任職期間向被上訴人請休特休假，被上訴 人亦無可能在不承認兩造勞動關係之情況下，同意上訴人請 特休假。又依勞動基準法第23條、第30條之規定，被上訴人 應保留5年之工資清冊、勞工簽到簿或出勤卡，並可以此釐 清上訴人何時已休特休假，然被上訴人非但否認兩造之勞動 關係，且未依法置備勞工工資清冊、勞工簽到簿或出勤卡， 僅執前詞空言抗辯，自不能認為被上訴人所辯為事實。 ⑶被上訴人雖辯稱：上訴人受雇未滿1年並無特休假云云，惟 此與本院上開認定之上訴人受雇期間不符，自無可取。被上 訴人雖辯稱：原審已認定上訴人自承其未曾向被上訴人表示 要休特休假，並未舉證被上訴人有拒絕其特休假之申請云云 。惟依證人顏崇漢上揭證述，上訴人於受雇期間若要請假， 應徵得被上訴人之同意，且被上訴人至本件訴訟中仍堅持否 認上訴人於100年4月1日至102年11月17日受僱於被上訴人， 依被上訴人否認之情況而言，上訴人毫無可能於上揭任職期 間向被上訴人請休特休假，被上訴人亦無可能在不承認兩造 勞動關係之情況下，同意上訴人請特休假，由此可見上訴人 任職期間未休特別休假或未休之結果，顯是被上訴人否認兩 造勞動關係存在致上訴人無從休特休假所致，並不可歸責於 上訴人，揆諸前開說明，自難認被上訴人上揭抗辯為有理由 。 ㈡如㈠有理由，被上訴人主張依原審卷第44頁之同意書以獲賠 金額抵銷，有無理由？如有，抵銷後被上訴人應給付上訴人 之餘額多少？ 1、按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不得 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。又雇主不得預扣勞工工資作為違約金或 賠償費用，勞動基準法第26條，定有明文。依上開規定，堪 認工資債務為民法第334四條第1項所定「依債之性質不能抵 銷」之債務（臺灣高等法院90年度勞上易字第9號民事判決 要旨參照）。雇主對於勞工所負給付薪資之債務，在其對於 勞工之債權請求權之範圍、金額確定前，為民法第334條第1 項但書所定，依債之性質不能抵銷之債務（臺灣高等法院99 年度上易字第132號刑事判決要旨參照）。而「預扣」與否 ，自應視雇主應給付勞工工資之際，是否取得對於勞工之違 約金或賠償費用債權而定。 2、被上訴人雖主張其對上訴人有前述上訴人已受領之關於系爭 事故之債權20萬4000元，並主張以該賠償債權20萬4000元對 上訴人之特休假未休工資請求為抵銷云云。惟查，上訴人已 受領關於原審卷第44頁之同意書所載之獲賠金額共20萬4000 元，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁）；而上訴人所領取 之上開20萬4000元之依據係「臺灣高等法院臺南分院105年 11月7日105年度上字第138號調解筆錄」所載「上訴人信光 汽車…連帶給付被上訴人鍾俊義貳拾萬肆仟元，由吉運通運 股份有限公司代為受領」之債權等情，業據被上訴人於原審 陳述明確（見原審卷第74頁、第136頁），並提出該調解筆 錄（見原審卷第150頁至第151頁）為證；又上訴人於該調解 筆錄作成後，因認為該20萬4000元之賠償金額直接給付被上 訴人並非合理，乃通知該調解筆錄之義務人之保險公司直接 給付該20萬4000元給上訴人等情，業據上訴人於原審陳述明 確（見原審卷第196頁），由此可見被上訴人係於臺灣高等 法院臺南分院105年11月7日105年度上字第138號調解筆錄作 成時，始取得對於上訴人20萬4000元賠償之確定金額及範圍 。然而，依勞動基準法施行細則第24條第3款「特別休假因 年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應 發給工資。」之規定，被上訴人於兩造勞動關係於103年8月 20日終止後，即應發給上訴人特休假未休工資，可見被上訴 人係於應發給上訴人上開特休假未休工資3萬9640元後，始 取得對於被上訴人之確定金額之20萬4000元之賠償債權。依 上開規定及說明，被上訴人不得「預扣」於103年8月20日兩 造勞動契約終止後即應發給上訴人之特休假未休工資，作為 嗣後於105年11月7日所取得之確定金額之賠償費用，是以， 被上訴人對於上訴人之損害賠償20萬4000元之債權「依債之 性質」不能抵銷上訴人對於被上訴人之上開特休假未休工資 3萬9640元之債權，被上訴人主張抵銷，自屬無據。 ㈢被上訴人是否應提繳100年4月至102年10月之短少勞退金10 萬470元至上訴人之勞工退休金個人專戶？ 1、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三 審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人 之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之 。」對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地 方法院，其審判以合議行之。…第一項之上訴及抗告程序， 準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編 第一章、第四編之規定。」民事訴訟法第460條第1項、第2 項、第436條之1第1項、第3項，分別定有明文。上訴人雖辯 稱被上訴人於其上訴期間屆滿後，始提出本件附帶上訴，其 附帶上訴應不合法云云。惟上訴人此辯詞，顯與上開規定不 合，應無足取，本件仍應實體審理被上訴人所提之附帶上訴 ，有無理由，即實體審理被上訴人是否應提繳100年4月至 102年10月之短少勞退金10萬470元至上訴人之勞工退休金個 人專戶。 2、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工險局設立之勞退金個人專戶。雇主每月負擔之勞退金提 繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第 14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主 未依該條例規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受 有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及 累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定 請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定 ，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專 戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例 第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金 之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至 其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第 1602號判決意旨參照）。經查，「假設」上訴人自100年4月 至102年10月受雇於被上訴人，則被上訴人短提勞退金10萬 470元至上訴人之勞工退休金個人專戶等情，為兩造所不爭 執（見本院卷第83頁），足以認定，而上訴人自100年4月1 日起至103年8月20日止受僱於被上訴人，擔任聯結車司機之 事實，業如前述，是上訴人100年4月至102年10月受雇於被 上訴人期間，被上訴人確有短提勞退金10萬470元至上訴人 之勞工退休金個人專戶之事實，即堪認定。 3、被上訴人雖辯稱：上訴人受僱期間僅自102年11月18日至103 年8月20日止，因此被上訴人無庸提撥上訴人100年4月至102 年10月期間之勞退金10萬470元至上訴人之勞工退休金個人 專戶云云。惟依上開規定及說明，上訴人於100年4月至102 年10月既是受雇於被上訴人，則被上訴人自應補提撥短提之 勞退金10萬470元至上訴人之勞工退休金個人專戶。是上訴 人請求被上訴人應依勞退條例第6條、第14條及第31條之規 定，提繳至上訴人勞退金專戶，應有理由，被上訴人上揭辯 詞，並無理由。 七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 八、綜上所述，上訴人依勞動關係，請求被上訴人給付特休假未 休工資3萬9640元，為有理由，應予准許。原審就前開應予 准許部分予以駁回，尚有未洽，上訴人請求廢棄予以改判， 為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文 第2項所示。至原審判准上訴人請求被上訴人補繳100年4月 至102年10月之短少勞退金10萬470元至上訴人之勞工退休金 個人專戶部分，核無不合，此部分附帶上訴人之附帶上訴， 並無理由，應予駁回。 九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第436之1條第3項、第450條、第449條第1項、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 民事第七庭 審判長法 官 譚德周 法 官 楊詠惠 法 官 施盈志 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 書記官 林豐富