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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　108年度勞訴字第7號 原　　　告　鍾俊義 被　　　告　利洲實業有限公司 法定代理人　柯隆興 訴訟代理人　蔡鴻杰律師 　　　　　　李亭萱律師 　　　　　　董志鴻律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告自民國103 年8 月22日起受僱於被告，擔任 司機職務，為被告駕駛聯結車運送貨物，雙方約定薪資按車 趟及距離計算，每週結算1 次，原告則應服從被告調派，駕 駛被告所有之聯結車，前往高雄港港區及被告客戶指定處所 ，為被告運送貨物（下稱系爭契約），兩造間有僱傭關係存 在，而有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。詎被告於系爭 契約存續期間，積欠原告趟次工資新臺幣（下同）1,400 元 未付（按：被告嗣於108 年7 月2 日本件審理期間，已當庭 給付工資1,400 元由原告收訖，該筆工資不在本件請求之列 ，僅執為終止勞動契約事由，見本院卷㈠第48、183 頁）， 且就原告平日超時工作、例假日工作及特休假應休未休，均 未依勞基法第24條、第39條及第38條規定給付加班費，自10 3 年9 月起至107 年6 月止，分別積欠原告平日超時工作加 班費538,050 元（按每日工時8 小時及當日時薪為計算基準 ，見勞調卷第5 、16至27頁、證物卷及本院卷㈠第63至152 頁），國定假日及例假應休未休工資744,862 元（見本院卷 ㈠第32頁），及特休假應休未休工資96,488元（見本院卷㈠ 第13頁），合計積欠工資1,379,400 元未付。又被告於系爭 契約存續期間，既未為原告投保勞保，亦未依勞工退休金條 例（下稱勞退條例）第6 條、第14條規定為原告提繳勞工退 休金（下稱勞退金），而有不依勞動契約給付工作報酬、違 反勞動契約或勞工法令，致損害原告權益等違反勞基法第14 條第1 項第5 款規定事由，經原告執此於107 年6 月12日向 被告預告將於107 年6 月24日終止系爭契約，系爭契約既經 原告合法終止，被告依勞基法第17條及勞退條例第12條規定 ，即應給付原告資遣費189,516 元（按月平均工資126, 344 元計算，見勞調卷第6 頁背面），並依勞退條例第31條規定 ，請求被告補提繳勞退金304,209 元入被告設於勞工保險局 之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）內。此外，被告違反勞 工法令所定雇主義務，未為原告投保勞保，使原告以自己名 義加入高雄市聯結車駕駛員職業工會（下稱聯結車駕駛員工 會），並以該工會為投保單位投保勞工保險，額外支出保險 費65,977元，致受財產上損害，被告亦應賠償之（見本院卷 ㈠第47頁）。為此爰依系爭契約及勞基法第24條、第38條、 第39條（以上為平日超時加班費、國定假日及例假應休未休 工資、特休假應休未休工資之請求）、勞基法第17條、勞退 條例第12條（以上為資遣費之請求）、勞退條例第31條（以 上為補提繳勞退金之請求），暨民法第184 條第1 項前段（ 以上係請求相當於自己支出勞保費之損害）等規定，提起本 件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告1,634,893 元（即1,37 9,400+189,516+65,9 77 =1 ,634,893 ），及自107 年6 月 25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳30 4,209 元入原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶內（見本 院卷㈠第47至48、183 頁）。 二、被告則否認系爭契約性質上為勞動契約，並以：系爭契約係 屬承攬契約，被告非經完成承攬運送工作，不能領取報酬， 且報酬多寡端視原告承攬趟次而定，金額並不固定，原告既 無庸按時上下班打卡，且得自行分配工時，被告在原告起運 前既未實施適運能力之檢查，對原告亦無請假、出缺勤考核 或懲戒等權利，其間欠缺經濟上及組織上之從屬性，自無勞 基法之適用（見勞調卷第62頁，本院卷㈠第15、21頁），原 告猶執此請求平日加班費、國定假日及例假應休未付之工資 、特休假應休未付工資、資遣費，暨提繳勞退金，均為無理 由。被告既無為原告投保勞保之義務，則原告自己加入聯結 車駕駛員工會投保所支出之保險費，乃其依規定應負擔之保 險費，非為被告負擔保險費所受之損害，被告對原告亦無賠 償責任可言（見本院卷㈡第161 至162 頁）。倘經審理認為 兩造間存在僱傭關係，則被告給付原告之工資已高於勞基法 所定基本工資，暨以基本工資為基準計算之平日延長工時工 資、國定假日及例假應休未休工資、特休假應休未休工資， 兩造關於原告可得勞務對價之約定，顯然優於勞基法，原告 即應受系爭契約之拘束，不容再事請求（見本院卷㈠第117 頁背面、本院卷㈡第111 至112 頁）。更何況原告實際工時 於扣除停駛時間、為自己利益運送太空包之路程，暨與大餅 圖起迄時點不符之時數後，已無超時工作可言（見本院卷㈡ 第198 至200 、201 至212 頁）。再依修法後（即106 年1 月1 日起）之勞基法第36條規定，僅須使勞工每工作7 日有 2 日休息；修法前（即105 年12月31日以前）同條規定則以 周休1 日為已足，是按法定7 日周期計算，原告請求之例假 日應休未休日數中，至少有38天在該周期中已經休息完畢， 要無在例假日工作情事（見本院卷㈡第221 至225 頁）。此 外，原告於105 年以前未曾向被告提出特休假之休假請求， 自無請求遭拒情事，被告對原告即不負給付特休假應休未休 工資之義務（見本院卷㈡第162 頁）等語置辯。並聲明：㈠ 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告自103 年8 月22日起為被告駕駛聯結車（含曳引車及附 掛之半拖車）運送貨物，雙方約定原告之勞務對價按運送地 點及趟次計算，每週結算1 次。 ㈡被告在系爭契約存續期間（即自103 年8 月22日起至107 年 6 月24日止），將其所有車號000-00曳引車（下稱系爭曳引 車）交予原告駕駛，由原告擔任該車之固定駕駛員。 ㈢原告在系爭契約存續期間，依被告指示，駕駛系爭曳引車往 返高雄港碼頭、港區及正隆紙廠台中后里廠運送貨櫃，並由 被告出名提供服務證，使原告持之作為通行高雄港港區載運 貨櫃之證明文件。 ㈣原告駕駛系爭曳引車運送貨物所需油料、保養、維修及監理 規費等，均由被告負擔。 ㈤被告在系爭契約存續期間，未曾以自己為投保單位為原告投 保勞工保險，亦未為原告提繳勞退金。 ㈥原告自103 年起至107 年，係自行加入聯結車駕駛員工會投 保勞保。 ㈦系爭契約經原告行使終止權，於000 年0 月00日生終止效力 。 ㈧被告除有原告為其駕駛聯結車外，尚有6 名貨運司機為被告 駕駛聯結車，其提出勞務及勞務對價之計算方式，均與原告 相同。 四、本件爭點為：㈠系爭契約是否為勞動契約？是否適用勞基法 ？㈡本件如有勞基法之適用，則原告①平日超時加班時數若 干？被告應給付加班費若干？②國定假日及例假日應休未休 日數若干？被告應給付工資若干？③特休應休未休日數若干 ？被告應給付工資若干？④本件有無勞基法第14條第1 項第 5 款事由存在？被告應給付資遣費若干？⑤被告應為原告提 繳勞退金若干？茲將本院判斷理由分述如下： ㈠系爭契約是否為勞動契約？是否適用勞基法？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482 條、第490 條第1 項分別定有明文。 前者，係以勞務給付為目的，使受僱人於一定期間內，依雇 用人之指示，從事一定種類之工作，其間具有繼續性及勞務 專屬性；後者，則以工作完成為給付目的，承攬人僅須於約 定時間內完成1 個或數個特定工作，即可向定作人領取對價 ，其間並無從屬關係，定作人並可就一定工作同時與數個承 攬人成立數個承攬契約，或就數個工作同時與1 個承攬人成 立數個承攬契約。兩者之區別為「僱傭」係以勞務供給為目 的，縱受僱人提供之勞務不生預期結果，雇主仍應給付報酬 ，且關於勞務之請求，除經勞雇雙方同意外，不得任意讓與 第三人或使第三人代服勞務（參見民法第484 條第1 項）， 其間具勞務專屬性，勞雇雙方具絕對服從關係。而勞基法所 稱之稱勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，從事工作，獲致工資之契約，此由依勞基法第2 條第1 款、第2 款及第6 款規定文義自明，足見勞基法所稱之勞動 契約性質上係屬僱傭契約。較諸「承攬」著重在完成工作之 結果，非待工作完成不能領取報酬，除當事人另有特約外， 非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不 可（參照最高法院65年度台上字第1974號裁判先例），其間 不具勞務專屬性，定作人就工作內容固有一定指示，但如其 指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行告知義務（參 見民法第496 條），定作人與承攬人間並無絕對服從關係存 在。至於勞務債權人與勞務債務人之間究為僱傭或承攬關係 ，觀諸大法官釋字第740 號解釋意旨，應視個案事實及整體 契約內容，按其類型特徵、從屬性高低判斷之，亦即，應視 提供勞務者得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務 風險為斷。倘勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作 時間得自由決定，且勞務債權人對勞務給付方法之規制程度 甚低，報酬給付方式繫於一定工作之完成，則其間從屬性程 度不高，即難認屬勞動契約。 ⒉經查： ⑴原告依系爭契約為被告運送貨物，其勞務對價係按「運送地 點及趟次」計算，每周結算1 次之事實，為兩造所不爭執， 復有卷附歷來運費薪資明細表可稽（參見證物卷），原告並 於108 年8 月21日在高雄高等行政法院108 年度訴字第138 號利洲實業有限公司與高雄市政府勞工局間之勞動基準法事 件（下稱系爭行政爭訟事件）準備程序中，以證人身分在法 官面前證稱：「（法官問：面試所談工作條件為何？）以趟 計費，沒有底薪，跑多少算多少，工資算法是按趟計費，跑 越遠，錢愈多」、「（問：沒有跑車的話，還會有報酬嗎？ ）沒有」等語明確（見本院卷㈡第137 頁背面、139 頁背面 ），佐以證人即被告調度員翁雪娥證述，伊負責處理核對司 機每週上交之週報表，與伊留存之派班趟次紀錄是否相合， 如果符合，就將上開運送資料交給會計出帳，支付運費（見 本院卷㈠第186 頁）等情，可知原告為被告運送貨物，並未 領有底薪，均須實際完成運送工作始得領取勞務對價，是以 系爭契約乃著重於運送工作之完成，非僅憑勞務供給即可支 薪，應堪認定。 ⑵其次，被告並未針對司機制定任何管理規則，亦未針對司機 實施扣薪之處罰，也沒有針對司機未如期完成工作，或在工 作現場有違規情事，作何罰金處分之事實，業據原告陳述至 明（見本院卷㈠第113 頁），而被告既不要求為其載運貨物 之聯結車司機打卡，亦未在起運前檢查司機之適運能力，更 未制定相關工作規則施以獎懲等情，亦據被告陳明在卷，並 有證人翁雪娥證稱：「（問：原告如果不接受派遣訊息的工 作，被告有無懲處？）沒有」為憑（見本院卷第188 頁）， 足見被告對原告勞務給付方法之規制程度甚低。參諸原告在 系爭行政爭訟事件證稱：「（問：行車紀錄器裡的行車紀錄 卡，即俗稱大餅圖，是否都是你取走的？）公司沒有說要交 回去」、「（請假）沒有限制，但必須提早告知」、「（問 ：如果你不到公司，也沒有不利後果？）就沒有全勤獎金」 等語（見本院卷㈡第139 頁、第140 頁背面、第138 頁背面 ），益徵被告僅以原告遵期完成工作，作為支付報酬之唯一 查核基準，至於原告究耗費多少時間完成運程，因不影響勞 務對價之計算基礎，自不在查核之列，此由原告並未向被告 繳交每車次之大餅圖，及原告自103 年9 月起至105 年12月 止，僅保留103 年9 月22日、103 年10月18日、103 年10月 24日、104 年2 月26日、104 年4 月7 日、105 年6 月8 日 、105 年6 月13日等7 張大餅圖（見調字卷第16至22頁）， 亦觀之甚明。被告辯稱：系爭契約重在工作完成，與原告提 供勞務之時間久暫無涉等情，核與前開事實大致相符，應屬 非虛。 ⑶又原告得視自己能力決定要否接運貨物及運送數量，被告提 供之工作非專由原告完成，亦得以其他具備駕駛聯結車能力 之人完成乙節，有證人翁雪娥證稱：「被告有7 名貨運司機 （含原告在內，參見不爭執事項㈧）專門配合被告客戶正隆 紙廠台中后里廠（下稱后里廠）的工作，另外在台北、高雄 、台中有配合的拖車行及司機為被告運送貨物…」、「我們 有製作司機排班表，如班表運次不能來，就由其他6 名司機 來分擔請假司機的工作，如果大家都很忙，我會另外再聯絡 外站配合的拖車行及司機協助運送…」、「先到先排…我是 針對被告的7 名司機製作排班表，…我會在運貨前一天將次 日要送往后里廠的運貨趟次列出來，讓這7 名司機按其年資 深淺次序來運送…」、「依我的經驗，跑后里廠一趟來回（ 含下貨時間在內）約需時8 小時，如果司機跑車回來覺得太 累，自然就不會再接下一單，沒有接單的司機就可以休息」 、「…運送貨物的內容，除后里廠外，也有運送太空包的業 務，一般來說，只有司機跑完后里廠一趟後，如果想要多賺 點錢，也還可以再去運送太空包的貨櫃…」、「舉例來說， 被告的太空包有30櫃，我如果平均分派給每個司機，係每人 4 櫃，但在此之前，原告則會自己主動去拖運非經我指派的 30櫃太空包…」等語為憑（見本院卷㈠第184 、185 、186 、187 頁），核其所述與原告在系爭行政爭訟事件中證稱： 「工作都是由公司指派，必須依照上面的時間，…派遣系統 是公開的，每個人收到的訊息都一樣，每個司機都可以看到 每個人的工作內容，避免不公平」、「（問：如果你看到今 天的工作內容不想做的話，可否請假？）有事可以，但通常 都是在工作派出來之前請假，因為如果你看到工作內容比較 不好賺再請假，其他司機會心裡不平衡，…例如有些等拆包 裝，可能需要等2 至3 小時，有些不用，貨送到就可以走了 ，這時就可以多跑一趟」、「（問：如果公司指派你多跑一 趟，而你有事不想要跑的話，會否有不利後果？）不會，只 要把公司基本指派的工作完成」等語（見本院卷㈡第140 頁 背面、141 頁）大致相符，堪信真實，足見分派予原告之工 作，得任意使第三人完成載運工作，被告對原告拒絕出車並 無任何懲處管制。原告主張其無自己決定不運送之權利云云 （見本院卷㈠第113 頁），核與前開事實不符，為不足採。 況由原告自承：「被告就碼頭貨櫃之運送，一開始並沒有分 派每名司機的運量，因為有司機反應載不到貨，所以才開始 由證人平均分派每名司機可以拖運貨櫃的數量」等語（見本 院卷㈠第188 頁），益徵原告得視被告派遣訊息揭露之每趟 次距離遠近、耗時久暫、當日可完成之趟次多寡等因素，自 行裁量要否接運，非一經接獲派遣訊息即須接運，兩造間不 存在絕對服從關係，被告對原告既不具勞務請求之專屬性， 亦無監督管理權限，其間從屬關係薄弱，揆諸前引規定及說 明，系爭契約性質上即屬承攬契約，而非僱傭契約。 ⑷再經比對原告主張自106 年7 月起至107 年6 月止共152 個 平日超時工作運次中，兼有運送太包空之趟次即達134 個運 次，約佔88% ，有加班明細表及對照表為憑（見本院卷㈠第 60至65頁，本院卷㈡第260 至264 頁）；而原告主張自103 年9 月起至106 年6 月止之平日超時工作運次中，兼有運送 太包空之趟次在內者，亦佔極高比例，有卷附運費薪資明細 表可稽（見調字卷第5 頁背面至第6 頁、證物卷第3 至68頁 ），足見原告超時工作係為自己利益而勞動，非為被告（雇 主）之利益而提出勞務，核與僱傭契約著重在服從僱主指示 ，為僱主服勞務之本質有間，自不宜就前揭運次工作之完成 ，加諸被告超逾原約定報酬以外之不利益。另參諸證人翁雪 娥證述，依其經驗，往返后里廠一趟來回，含下貨時間在內 ，約需時8 小時，除非槽車故障，才會超逾8 小時（見本院 卷㈠第185 頁）等情，暨兩造不爭執真正，自106 年7 月起 至107 年6 月止之GPS 紀錄顯示，自被告之芋寮倉庫往返后 里廠一趟，平均可在8 小時內完成（見本院卷㈡第178 至18 1 頁）之統計結果，對照原告主張超時工作之當日運次起駛 、停駛紀錄，多有停駛時間較長於一般運次之情形（其中更 有1 日總停駛時間長達7 小時者，見本院卷第260 頁），亦 經被告逐筆查對大餅圖及GPS 紀錄綦詳（見本院卷㈠第66至 104 頁，本院卷㈡第165 至177 、260 至264 頁），佐以原 告自承在廠卸料之待工時間久暫，因攸關司機每日可完成運 次多寡，影響司機回應派遣訊息之意願等情，已如前述（見 本院卷㈡第140 頁背面）等一切情事，堪認履行系爭契約所 需時間成本，係由原告自行負擔，較諸一般勞僱關係通常係 由雇主負擔時間成本，兩者顯然有別，要難謂系爭契約為僱 傭契約。 ⑸原告固以：其受指派前往客戶廠區，須依被告要求遵守客戶 訂定之廠區規範，如何安排運送工作悉聽被告規定，各該趟 次前後次序、應到達時間均經被告排定，等同運送路線也被 指定，除非發生重大交通事故，否則不會改道為由，主張其 就工作之完成須受被告規制，原告並無裁量權，其間有高度 從屬性存在云云（見本院卷㈠第113 、115 頁）。但查，遵 期起運、將貨物完整送達指定地點，本為原告依系爭契約應 履行之債務本旨，遵循客戶廠區規定則為其附隨義務，至於 運途可能遭遇之交通狀況多端，自應由原告視現場實際情形 因應之，要難謂原告就工作如何完成欠缺裁量權。況據證人 即被告會計蔡春慧在系爭行政爭訟事件接受高雄市政府勞工 局檢查員調查中，證稱：「（公司）與司機無約定工時，不 用出勤紀錄，皆由橋頭工廠出車、回車，運完貨即可離去， 無須向公司回報」等語（見本院卷㈡第18頁背面），可知系 爭契約存續期間，原告只須遵期完成工作，此外別無為被告 提出勞務之義務，其勞動力貢獻程度與勞工對雇主負有忠誠 義務，在職期間須全時、全人為雇主服勞務，亦屬有異。原 告徒執前詞主張兩造間有僱傭關係存在，尚非可採。 ⑹末按現代企業經營，慣將非核心業務，例如保全警衛、清潔 、運送等業務委外處理，企業則專注於核心業務，以有效節 約人事成本、提升市場競爭力，是在契約自由之前提下，此 類委外業務倘雙方於締約之初，已揭明契約性質並非僱傭契 約，勞務提供者之身分並非企業編制內之人員，不受勞基法 之規範，且仍保有人格、組織及經濟上之相當獨立性，則本 於民法第148 條規定之誠信原則，自不容契約當事人事後再 行翻異，法院亦應尊重之，不宜再為不同認定。而被告為經 營糧商業、製粉業及批發業之業者，有公司變更登記表為憑 （見本院卷㈡第33頁），貨物運送並非被告本業，惟被告為 出貨、批發確有運送需求，其為專營本業，將運送業務委由 領有聯結車駕駛執照之司機（原告）處理，以節約人事成本 ，合乎現代企業經營模式，尚不能遽謂被告係為規避勞基法 之適用，始有此舉，遑論兩造於締結系爭契約之初，已約明 原告可獲勞務對價悉依完成之工作按次計價，復明定每趟次 單價，一方面使被告得按其所營資金管控成本支出，另方面 使原告得視自己狀態（如身心健康狀況、經濟需求、是否別 有要務等）按其意願賺取報酬，無礙經濟市場安定，依前引 說明，法院自應予尊重，尚不宜因兩造履約所生嫌隙涉訟， 遽為不同認定，附此敘明。 ⒊綜上，本院審酌兩造締結系爭契約，其間規制程度甚低，且 原告就是否接受被告分派之工作具有裁量權，被告對原告欠 缺勞務請求之從屬性及專屬性等一切情事，認系爭契約性質 上係屬承攬契約，而非僱傭契約，揆諸首揭規定及說明，系 爭契約即無勞基法之適用。 ㈡兩造因系爭契約所生勞務供給關係不適用勞基法，已如前述 ，被告自不負給付原告平日超時工作加班費、國定假日及例 假應休未休工資，及特休假應休未休工資之義務，亦不負以 自己為投保單位，為原告投保勞工保險、提繳勞退金之義務 ，要無勞基法第14條第5 款所定事由存在，亦無違法侵害原 告財產權益情事，原告猶執前詞依勞基法請求被告給付前開 加班費、工資、提繳勞退金，並依侵權行為之法律關係請求 被告賠償其繳付之勞保保險費，即屬無據。又系爭契約雖經 原告於107 年6 月24日終止，惟該契約既不適用勞基法，原 告即無從取得勞基法賦予之資遣費請求權，原告猶執勞基法 第17條及勞退條例第12條，請求被告給付資遣費，亦屬無據 ，均不得准許，自無再予審究原告各得請求若干金額之必要 。 五、綜上所述，原告依系爭契約及勞基法第24條、第38條、第39 條（以上係請求平日超時加班費、國定假日及例假應休未休 工資、特休假應休未休工資）、勞基法第17條、勞退條例第 12條（以上係請求資遣費）、勞退條例第31條（以上係請求 補提繳勞退金），暨民法第184 條第1 項前段（以上係請求 相當於自己支出勞保保險費之損害），請求被告應給付原告 1,634,893 元，及自107 年6 月25日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，並應提繳304,209 元入原告之勞退專戶內， 均為無理由，應予駁回。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日 勞動法庭 法 官 賴文姍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 6 日 書記官 蔡妮君