臺灣高雄地方法院民事判決 108年度建字第87號
原 告 黃春福
訴訟
代理人 蔡宜蒨
被 告 綠藝營造有限公司
法定代理人 蔡國宏
訴訟代理人 湯瑞科
律師
上列
當事人間返還工程款等事件，本院於民國110 年10月21日
言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟元及自民國一百零
八年六月十四日起至清償日止，
按週年利率百分之五計算之
利息。
二、原告其餘之訴
駁回。
三、
訴訟費用由被告負擔十分之七、其餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新台幣伍拾壹萬伍仟元供
擔保
後得
假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾肆萬伍仟元供擔保
後得免為假執行。
五、原告其餘假執行之
聲請駁回。
事實及理由
一、
本件原告原委任之訴訟代理人黃振銘律師因違反律師法經臺
灣律師懲戒委員會決議停止職務壹年確定( 律師懲戒覆審委
員會110 年10月5 日函文及附件決議書，本院卷第353 -359
頁) ，停職
期間不能到庭執行職務，受其複委任之複代理人
黃榮作律師應併解釋為不宜到庭執行職務，故當事人欄未將
二人列為訴訟代理人及複代理人，先為說明。
二、原告主張：
㈠原告將所有高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ 號等三筆
地號土地( 下稱
系爭基地) ，與被告訂立新建工程
承攬合約
，約定由被告承攬施作三層樓房1 棟（下稱系爭房屋，門牌
號碼為高雄市○○區○○路○○號），
兩造並於107 年6 月23
日簽訂工程合約( 審建卷第17-23 頁) ，合約總價新臺幣（
下同）650 萬元（未稅），工程期限自報價單簽訂日起7 日
內開工。被告已於108 年2 月14日以原告名義申領建造執照
(卷第37-51 頁) 。
㈡
上開新建工程自108 年2 月14日起開工。原告已於108 年1
月3 日給付第一期簽約金325,000 元( 包括鑑定費用扣除
4,000 元) 予被告。分別於108 年1 月23日、108 年3 月29
日各給付60萬元，合計120 萬元第二期鋼筋放樣款予被告。
開工後另給付臨時水電費2 萬元予被告。(卷第25頁筆錄)
㈢原告施工過程有下列重大瑕疵：①未將綁紮於系爭建案之鋼
筋交付原告或監造建築師查驗。②經高雄市建築師公會鑑定
結果，被告興建之系爭建築物右側緊鄰鄰房即林內路34號施
作，未留設排水暗溝，與施工圖說不符；未留設地震力作用
下避免興建建築物與鄰房發生碰撞造成建築結構損壞，必須
留設應有防止碰撞之最小間距；而無取得使用執照。
㈣經原告定期催告被告改善未果，原告依
民法第495 條第2 項
規定得
解除契約，於108 年6 月4 日催告被告補正( 審建卷
第29-31 頁) ，再於108 年6 月13日以函文解除兩造契約關
係( 審建卷第33-35 頁) ，
存證信函已於108 年6 月14日送
達被告(卷第23頁筆錄)。
㈤原告請求被告賠償下列損害：①依民法第259 條規定，被告
應返還已付訂金325,000 元、鋼筋放樣款120 萬元、水電費
2 萬元。②依民法第495 條第1 項或民法第227 條規定，請
求被告賠償因工期延宕所增加支出之租屋費用6 萬元、利息
費用3 萬元、建築師公會鑑定費用4 萬元、預估拆除已完成
之部分建物(至一樓樓底)所需工程費用193,000元。③依民
法第249條第3款規定請求加倍返還訂金325,000元。(卷第35
頁附表)聲明：㈠被告應給付原告2,193,000元及自108年6月
14日起至清償日
按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請
准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠系爭房屋興建工程由原告自行委託建築師設計監造，被告均
依建築師設計圖承攬施工；施工過程原告或建築師如在場監
督工程施作或材料查驗，被告從未阻擋，建築師受原告委託
所負之設計監造或查驗義務（責任），悉原告與建築師間委
託監造契約之約定，與被告無關。被告無要求建築師到場為
監造及查驗之權利及義務，鋼筋綁紮工程建築師如有查看必
要，亦應自行到場查看，被告無法交付其查看；建築師未依
與原告間之委託監造契約關係為造，係建築師有無違反監造
義務之問題，原告不得將之歸責於被告。
㈡原告所有系爭基地呈梯形狀，建築師為配合地形將法定空地
留於前方騎樓退縮處及後方法定停車場，建築圖緊臨土地左
右二側為設計，未考慮現場實際可用寬度因鄰房共同壁寬度
及鄰房後方地基占用原告部分土地而與地籍圖不相同，以致
被告按圖施工時不得不緊臨鄰鄰房施作。系爭工程因建築師
未就原告供建築之基地為確實測量，亦疏未考量房屋牆壁厚
度等因素，致房屋與鄰房間之間距過小，且無法留設排水暗
溝。
㈢被告係在108 年3 月5 日至15日挖掘地基，以便打底及基礎
放樣，始發現建築圖與實際情況不符，以致需打除鄰房後方
部分基礎，且系爭房屋須緊臨鄰房施作，排水則以暗溝方式
施作以解決，原告亦表示同意，原告與配偶隨時在現場查看
，108 年3 月29日仍持續匯款予被告。依兩造LINE紀錄可知
原告知悉須緊臨鄰房施作之事，並與鄰房持續溝通，待原告
與鄰房達成共識後，被告即持續施工，於108 年5 月2 日完
成房屋基礎及混凝土澆置工作。
㈣被告於施工前，原告曾向建築師反應，
惟遭建築師以修改設
計圖過於繁雜為由拒絕修改，原告亦未堅持修正，反指示被
告未按圖施工，被告按圖施作未違反兩造契約第4 條約定，
原告
所稱瑕疵
非屬瑕疵。縱屬瑕疵亦為設計者造成與被告無
關。且上開瑕疵不會造成無法取得使用執照或無法申請水電
問題。本件係設計圖說應否修改問題，與被告施作承攬工作
無關。
㈤兩造承攬合約第10條第1 項第2 款係約定終止事由，並非解
除契約之約定。況依民法第494 條但書後段規定，建築物定
作人即原告並無解除契約之權利，原告無契約解除權。原告
請求均無理由等語。
聲明：㈠
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益
判決，願供擔保，請准
宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及本件爭點( 卷第113-115 頁、第251 頁背
面) ：
不爭執事項：
㈠原告將所有高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ 號等三筆
地號土地( 下稱系爭基地) ，與被告訂立新建工程承攬合約
，約定由被告承攬施作三層樓房1 棟（下稱系爭房屋，門牌
號碼為高雄市○○區○○路○○號），兩造並於107 年6 月23
日簽訂工程合約( 審建卷第17-23 頁) ，合約總價新臺幣（
下同）650 萬元（未稅），工程期限自報價單簽訂日起7 日
內開工。被告已於108 年2 月14日以原告名義申領建造執照
(卷第37-51 頁) 。
㈡上開新建工程由原告自行委託建築師設計監造、約定被告依
建築師提供之設計圖施作。工程自108 年2 月14日起開工。
放樣時被告曾向原告反應建築師之設計圖與現場實地情況不
符之問題( 卷第25頁背面) 。被告係自108 年3 月5 日至15
日挖掘地基持續施工、於108 年5 月2 日完成房屋基礎及混
凝土澆置工作。
㈢原告已於108 年1 月3 日給付第一期簽約金325,000 元( 包
括鑑定費用扣除4,000 元) 予被告。分別於108 年1 月23日
、108 年3 月29日各給付60萬元，合計120 萬元第二期鋼筋
放樣款予被告。開工後另給付臨時水電費2 萬元予被告。(
卷第25頁筆錄)
㈣原告於起訴前自行委託社團法人高雄市建築師公會( 下稱高
雄公會) 鑑定，該公會於108 年8 月30日以鑑定案號第0000
0000號鑑定報告書，認系爭房屋興建建築物右側係緊鄰鄰房
林內路34號施作，未留設排水暗溝，與施工圖說不符。亦不
符建築技術規則建築構造編第一章基本規則43條之1 第7 款
之規定。因未留設地震力作用下避免建築物與鄰房發生碰撞
造成建築結構損壞，必須留設應有防止碰撞之最小間距，而
無法取得使用執照。有鑑定報告書
可參(審建卷第25-27頁)
。
㈤本件經函高雄市政府工務局有關申報開工規定，該局於109
年5月15日以高市工務建字第10934889700號函復本院(卷第
165頁)；本院另函請建築師公會補充鑑定結果，該會函復如
卷第175-183頁所示。(卷第145-151頁、第175 -235頁)。
本件爭點：
㈠被告施作系爭房屋新建工程，有無依建築師提供之設計圖施
作。是否現地施作確實無法合於建築師設計圖所繪與鄰房間
60公分之間距，而實際僅能保留20-30公分間距；被告因而
改為緊鄰鄰房方式施工，被告是否有
可歸責事由存在。
㈡系爭房屋興建後，經上開鑑定報告認定之未留設排水暗溝及
未與鄰房間留設防止碰撞之最小間距之情形，是否為
可歸責
於被告之事由所生之承攬施工瑕疵，是否屬重大瑕疵。
㈢原告主張被告未將綁紮之鋼筋交付原告或監造建築師查驗，
亦屬本件工程重大瑕疵，有無理由。
㈣原告於108年6月13日以存證信函解除兩造承攬工程契約關係
(審建卷第33-35頁，108年6月14日送達被告)，是否生合法
解除之效力。
㈤原告主張被告
迄未依法向建築
主管機關申報開工，造成系爭
建物無法領得使用執照，亦屬重大瑕疵，有無理由。
㈥原告請求被告賠償下列損害( 卷第35頁附表) ，有無理由：
①依民法第259 條規定，被告應返還已付訂金325,000 元、鋼
筋放樣款120 萬元、水電費2 萬元。
②依民法第495 條第1 項或民法第227 條規定，請求被告賠償
因工期延宕所增加支出之租屋費用6 萬元、利息費用3 萬元
、建築師公會鑑定費用4 萬元、預估拆除已完成之部分建物
(至一樓樓底) 所需工程費用193,000 元。
③依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還訂金325,000 元。
五、本院的判斷：
㈠
經查本件係因系爭基地遭鄰房占用約30公分寬，因而如依建
築師原設計之圖施作時，將無法與鄰房間保留60公分寬之間
距，被告經與原告及鄰房協商後，決定以緊靠鄰房方式興建
，僅保留另一側約30公分寬等事實，經證人即被告之下包商
許立明到庭證稱：發現現地與設計圖地界寬度不同後很短的
一、二天內原告就知道，詢問如何解決，因鄰房34號屋主有
表示因被告拆除牆面而造成其牆面有滲漏水
之虞如施工修繕
需費用需3 、40萬元，. . . 當日我們會同屋主太太( 即原
告訴訟代理人) 、34號屋主女兒及里長，討論一起解決方法
，因為基地間距與現地不符，造成前窄後寬的現象，. . .
. 初步達成決定，將原告房屋緊鄰到隔鄰34號房屋，但沒有
共用牆壁，僅兩房屋牆壁緊靠沒有留空間( 本院卷第287 頁
筆錄) ；大約隔一週左右就緊靠34號房施工，施工期間原告
夫妻常到現場查看，放樣時都有到場( 本院卷第289 頁) ；
依證人所述，已足認緊靠鄰房施工係兩造經討論後決定之施
工方法。
㈡參以，本件經建築師即負責本件設計監造之證人楊期屏建築
師到庭證稱，其並不知道本件有遭鄰房占用之事實，直至到
本院作證時才知道，及本件如果只有緊鄰鄰房施工部分與其
設計圖不符時，可以變更設計圖且也不麻煩( 本院卷第369
頁) ；更證明本件確係被告於開工前放樣測量時才知設計圖
與現地實際情況不符之情，則證人許立明上開證詞即應認為
合理可採，被告當場之建議原告如認不妥，應要求由建築師
會勘並變更設計圖方為合理；則原告既明知系爭土地現況與
設計師之設計圖因遭鄰房占用而有不符之情形，以至實地並
未能完全依設計圖興建，而未即時要求設計師變更設計圖面
，即自行同意被告以緊靠鄰房之方式興建，是本件改為緊鄰
鄰房方式施工應認被告並無可歸責之事由存在；因本件被告
與負責設計監造之建築師間並無任何契約關係，亦無從要求
應由被告請求建築師變更設計流程，是原告主張被告未依建
築師設計圖施工而改依緊臨鄰房興建，為原告所明知且同意
，應認並無可歸責於被告之事由，不能認為被告承攬施作有
重大瑕疵存在。
㈢是系爭房屋興建後，經上開鑑定報告認定之未留設排水暗溝
及未與鄰房間留設防止碰撞之最小間距之情形，為不可歸責
於被告之事由所生之承攬施工瑕疵，不能認為屬重大瑕疵。
㈣惟證人楊期展證稱：本件另外一個問題是除了先行動工之外
，也沒有請建築師先
勘驗，因為被告已經先把地基鋼筋混凝
土都鋪設完成才要求我去看，我無法判斷鋼筋綑綁是否符合
規定及混凝土強度，所以我才不同意的，因為建築物興建完
成後要取得使用執照都需建築師簽章審認勘驗負責，在這種
條件下，我是無法負責的，所以我才拒絕簽署施工勘驗的書
面，此部分是無法補正的。除非兩造能夠找到願意承擔這種
責任補辦結構安全的建築師才能處理。所謂的結構鑑定就是
就已經完成的東西取樣抽樣拿到實驗室去鑑定強度，並沒有
辦法實際看到施作過程有無偷工減料，所以這種情形下，我
是不可能同意處理補辦結構安全的測量。應該在開工前就要
通知我去現場，在灌漿之前通知我去現場確認鋼筋的間距有
無按圖施工。實務上通知建築師在開工前或灌漿前到現場勘
驗的義務，是屬於承包商，因承包商才知道何時要灌漿，時
間點才能夠準確告知等語( 本院卷第369 頁背面筆錄) 。參
以證人許立明亦證稱通常建築師會在灌漿前來驗地坪及鋼筋
，開工通常由被告負責報建築師知道( 本院卷第287 頁) ；
足認本件被告於開工施作地基未於灌漿前先行通知設計監造
之建築師到場，以至造成地基鋼筋混凝土鋪設後，再要求監
造之證人楊期展建築師補正審認勘驗章，遭楊期展拒絕，因
而無法後續施作工程及取得使用執照，而此為被告擔任承包
商所應通知建築師之義務，且因涉及建物結構安全，建築師
因而拒絕補正亦無不當；是被告確實於施作過程中，未於基
地綁紮鋼筋未灌漿混凝土前先通知監造建築師到場查驗，且
為被告身為承包商應盡之協力義務，原告主張此部分屬本件
工程重大瑕疵，且為可歸責於被告之事由，即有理由。
㈤按因可歸責於
承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，所承攬之
工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能
達使用之目的者，定作人始得解除契約。民法第495 條第2
項定有明文。原告已於108 年6 月4 日以存證信函催告被告
改善瑕疵，被告於108 年6 月5 日收悉；之後原告再於108
年6 月13日以存證信函以被告所為有重大瑕疵未改善為由，
而解除與被告間
承攬契約關係，被告已108 年6 月14日收悉
；均有原告所提出存證信函及回執可參( 審建卷第29-35 頁
) ；原告上開所為解除契約之意思表示，應認已合法解除兩
造間承攬契約關係。兩造契約關係既已合法解除，原告另主
張被告迄未依法向建築主管機關申報開工，造成系爭建物無
法領得使用執照，亦屬重大瑕疵部分之爭執，即認不用再為
說明。
㈥原告請求被告賠償下列損害( 卷第35頁附表) ，有無理由部
分：
1.按契約解除時，當事人雙方
回復原狀之義務，除
法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之、
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民
法第259 條第1 款、第2 款定有明文。而此項互負之義務，
依同法第261 條
準用第264 條之規定，於他方未為對待給付
前，得拒絕自己之給付。原告依民法第259 條規定，被告應
返還已付訂金325,000 元、鋼筋放樣款120 萬元、水電費2
萬元，經查原告已給付之工程款共1,545,000 元之事實，被
告並不爭執( 審建卷第57頁) ，原告依上開法條規定，請求
被告返還已付工程款即有理由。另被告自陳原告確實已將工
地拆除重新施作( 本院卷第309 頁背面筆錄) ，足認被告已
施作部分對原告而言已不存在，原告亦
無庸再依上開法條規
定，對被告負回復原狀之義務，併為說明。
2.原告另依民法第495 條第1 項或民法第227 條規定，請求被
告賠償因工期延宕所增加支出之租屋費用6 萬元、利息費用
3 萬元、建築師公會鑑定費用4 萬元、預估拆除已完成之部
分建物( 至一樓樓底) 所工程費用193,000 元部分：經查原
告既已解除契約並依民法第259 條規定，請求被告返還已付
之全部工程款，又未舉證證明其因而受有任何損害，且主張
工程延宕而受損害亦未提出證明，原告依上開規定請求被告
賠償損害，即無理由而不應准許；況鑑定費用係原告於解除
與被告承攬契約關係後所為，亦未會同被告共同
履勘確認，
亦
難認係必要之損害費用，如為本院審理中之鑑定費用，自
屬訴訟費用之一部，原告亦無另請求被告賠償之必要，是原
告此部分請求即無理由而應予駁回。
3.原告依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還訂金325,000
元部分：兩造承攬工程契約第16條付款辦法就第一次付款之
款項係載為第一期簽約金325,000 元、之後第二期款預訂鋼
筋、放樣後應付工程款120 萬元，. . . 依條文約定真意，
應認所謂簽約金係屬第一期工程款，
而非屬訂金性質，原告
依上開條文規定，請求被告加倍返還訂金325,000 元，即無
理由而應予駁回。
4.是原告得請求被告賠償返還之款項為1,545,000 元，原告其
餘金額之請求均無理由而應予駁回。
六、
綜上所述，原告依解除契約後民法第259 條規定，請求被告
返還已付工程款1,545,000 元及自解除契約日之108 年6 月
14日起至清償日，按週年利率百分之5 計算之利息，在此範
圍內之請求為有理由；原告逾此金額之請求則無理由而應予
駁回。本件因事證
已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證
據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此說明
。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
就原告勝訴部分均無不合，
爰分別酌定相當
擔保金額准許之
。原告敗訴部分其假執行之聲請亦無理由而應併予駁回。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。因此
判決如主文。訴訟費用由兩造比例負擔。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
工程法庭 法 官 林玉心
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 李月君