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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第1193號 原　　　告　彭瑞琦 訴訟代理人　洪幼珍律師 被　　　告　楊馥霖 　　　　　　楊千慧　　指定送達址：高雄市○○區○○○路00 上列二人之 共　　　同 訴訟代理人　胡高誠律師 被　　　告　黃伯先（原名黃傳朋） 被　　　告　巨地資產管理顧問有限公司 兼上一人之 法定代理人　張綉菊 上列三人之 共　　　同 訴訟代理人　唐小菁律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年8 月3 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：原告及訴外人即其配偶劉修銘於民國106 年4 月 間透過被告巨地資產管理顧問有限公司（下稱巨地公司）仲 介，於106 年4 月24日以新臺幣（下同）1,000 萬元向被告 楊馥霖購買登記在其名下、實際所有權人為被告楊千慧，如 附表編號1 至4 所示房地（下稱系爭房地），並與楊馥霖簽 立書面契約（下稱系爭買賣契約）。原告及劉修銘於106 年 5 月18日付清買賣價金後，於106 年5 月22日分別獲楊馥霖 移轉系爭房地所有權應有部分1/2 ，劉修銘則於106 年12月 25日以夫妻贈與為由，將其所有之系爭房地應有部分1/2 移 轉登記予原告，於107 年1 月24日辦畢所有權移轉登記（參 見附表「備註」欄⑤⑥）。詎被告在出售系爭房地過程中， 故意隱瞞該房屋如附件一所示「9 樓」編號2 、3 、5 、7 、8 、9 、10陽台外推部分，及附件二所示9 樓加蓋鐵皮屋 頂部分（面積約70坪，折合231.4 平方公尺），於104 年1 月29日經高雄市政府工務局（下稱工務局）認定為違章建築 （以上合稱系爭違建），暨涵蓋附件一「頂樓」如附圖編號 A 所示無權占用該房屋所在之西子灣公園大廈（下稱系爭大 廈）頂樓平台興築之未辦保存登記建物（面積211 平方公尺 ，下稱頂樓增建，參見附表編號4 ），業經系爭大廈管理負 責人訴請楊馥霖、楊千慧（以下合稱楊馥霖等2 人）拆除等 情，逕將系爭違建及頂樓增建併予計價出售原告及劉修銘， 然而系爭房地在扣除系爭違建價額後，其市場交易價值約僅 600 萬元，原告及劉修銘至少受有損失200 萬元（見本院卷 ㈡第54、50頁），爰依系爭買賣契約之法律關係及民法第35 4 條規定，請求楊馥霖負物之瑕疵擔保責任，並依民法第35 9 條規定先位主張楊馥霖應賠償損害200 萬元，備位主張應 減少買賣價金200 萬元，且楊馥霖溢領前開價金，因事後失 其法律上原因受有利益，且致原告及劉修銘受損害，自應依 民法第179 條規定返還之（見本院卷㈡第2 、9 頁）。又楊 千慧明知上情，卻故意隱瞞，致原告及劉修銘受有財產上損 失，楊千慧依民法第184 條第1 項前段規定，自應就前開損 害對原告及劉修銘負損害賠償責任（見本院卷㈡第48頁）。 再者，巨地公司以不動產仲介經紀為業，被告張綉菊為該公 司之法定代理人，被告黃伯先為該公司之員工，依不動產經 紀業管理條例第24條之2 第4 、5 款規定，巨地公司即負有 查知系爭房地瑕疵，及協助原告為必要檢查之義務，未料黃 伯先、張綉菊（以下合稱黃伯先等2 人）明知系爭違建及頂 樓增建應予拆除，卻與楊馥霖等2 人共同隱匿上情，由黃伯 先於106 年4 月23日為原告及劉修銘帶看房屋時，先佯稱附 表編號3 、4 所示房屋本為樓中樓結構，復阻攔原告入內查 看房間，一味要求原告交付斡旋金32萬元，原告不察上情遂 同意支付（下稱甲手法），俟簽約時，黃伯先則與楊馥霖2 人共謀在不動產說明書現況調查表所詢事項「建物有無占用 他人土地情形」勾選「無」，復於系爭買賣契約第9 條保證 絕無占用他人土地情事（下稱乙手法），待買賣雙方完成簽 約後，黃伯先等2 人則藉口房客換約遲延點交房屋，再假意 告知附件一「9 樓」編號9 、10所示房間隔間牆（下稱系爭 隔間牆）曾經工務局拆除完畢等話術（下稱丙手法，與甲、 乙手法合稱系爭手法），誘使原告相信系爭違建再無遭拆除 之虞，進而同意完成後續交屋及過戶事宜。巨地公司因違反 前開保護他人法律，黃伯先等2 人因與楊馥霖等2 人共同隱 瞞系爭違建及頂樓增建之事實，肇致原告及劉修銘受有交易 損失200 萬元，依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定 ，巨地公司、黃伯先等2 人及楊馥霖等2 人自應負共同侵權 行為人之連帶賠償責任（其中楊馥霖倘經審理認為應負物之 瑕疵擔保責任，即毋庸再追究其共同侵權行為責任，見本院 卷㈡第2 頁、本院卷㈠第59頁）。其次，巨地公司為黃伯先 之雇主，因黃伯先執行仲介業務之故意或過失致原告及劉修 銘受有損害，依民法第188 條第1 項及不動產經紀業管理條 例第26條第2 項規定，巨地公司亦應與黃伯先負連帶賠償之 責（見本院卷㈠第27頁）。此外，劉修銘已將其因系爭房地 買賣衍生之一切損害賠償債權全部讓與原告，並以本件起訴 狀繕本送達以代債權讓與通知（見審訴卷第17頁），原告自 得向被告請求因系爭房地買賣衍生之全部損失。為此爰依債 權讓與、民法第359 條或民法第179 條（主張楊馥霖等2 人 債務不履行部分）、民法第184 條第1 項前段、第185 條、 第188 條（主張被告因共同侵權行為或因僱傭關係應負連帶 賠償責任）提起本件訴訟。倘經審理認為楊馥霖等2 人、黃 伯先等2 人及巨地公司係各本於不同原因就同一損害負賠償 責任，其間係屬不真正連帶債務，於其中任一組人或任一位 被告為給付時，在其給付範圍內，其他被告即免給付責任（ 見本院卷㈠第58頁）等語。並聲明：㈠楊馥霖等2 人及黃伯 先等2 人應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡黃伯先等2 人及 巨地公司應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前述㈠㈡中之任 一被告給付時，在其給付範圍內，其餘被告同免給付義務。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第42、54頁）。 二、楊馥霖等2 人則以：楊千慧為系爭房地之真正所有權人，楊 馥霖為登記名義人，其間就系爭房地有借名登記關係存在， 上情於委賣時已向黃伯先等2 人及巨地公司揭露，並為原告 及劉修銘所明知（見本院卷㈠第52頁），而楊千慧向前手購 得系爭房地後，未有改建，系爭違建及頂樓增建非由楊馥霖 等2 人興築（見本院卷㈠第28、99頁）。又楊馥霖等2 人委 託巨地公司出售系爭房地時，楊千慧已向巨地公司提交附表 編號3 房屋竣工圖，買賣雙方復明定依現況交屋，且經原告 及劉修銘現場查核比對土地及房屋登記謄本後，未為反對意 見，應視為其已承認系爭房地乃無瑕疵之物，而同意受領， 再無民法第227 條或第184 條第1 項之適用。其次，楊馥霖 等2 人待107 年5 月23日本院106 年度訴字第1314號拆屋還 地事件（下稱另案）一審判決後，始悉頂樓增建無權占用系 爭大廈頂樓，亦無故意隱瞞或不告知瑕疵情事（見審訴卷第 53頁）。原告遲至辦畢房屋點交2 年後，於108 年5 月30日 始起訴主張物之瑕疵擔保請求權，因於民法第365 條所定除 斥期間內未行使而消滅，自不得執此再事爭執（見審訴卷第 169 、171 頁，本院卷㈠第28頁）。如經審理認為原告之請 求為有理由，則原告因購得系爭房地而享有租金利益，自10 6 年6 月5 日交屋之日起至110 年2 月5 日止（共3 年8 個 月），按每月租金10萬元計算，原告至少獲利440 萬元，是 經損益相抵後，原告已無損失可言，楊馥霖等2 人自不負賠 償責任（見本院卷㈠第206 頁背面）等語置辯。並聲明：㈠ 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。 三、黃伯先等2 人及巨地公司辯稱：楊馥霖委賣系爭房地時，未 向黃伯先等2 人及巨地公司揭露其與楊千慧間之關係，而原 告與劉修銘均為領有不動產經紀營業員證照之人（見本院卷 ㈠第77頁），均具備系爭房地買賣所需智識與能力，亦非可 受欺瞞之人（見本院卷㈠第129 頁）。又黃伯先等2 人於查 悉系爭違建存在之事實後，隨即暫停系爭買賣契約進程，如 實將系爭違建告知原告及劉修銘，再於106 年5 月31日偕楊 馥霖等2 人與原告及劉修銘，經徵得原告及劉修銘同意繼受 系爭房地現況，願繼續辦理系爭房地點交事宜後，同日由原 告及劉修銘簽立協議書、切結書（下稱系爭協議書、系爭切 結書），並在不動產說明書現況調查表「有無違建或禁建情 事」欄位加註上情，要無隱瞞（見本院卷㈠第29、129 頁） ，黃伯先等2 人及巨地公司辦理系爭房地買賣相關事宜，並 無故意或過失，對原告及劉修銘自不負損害賠償責任。倘經 審理認為原告請求為有理由，則按原告目前將系爭房屋分隔 成17個房間（含附件一「9 樓」的12個房間及「頂樓」的5 個房間），其中15個房間已經出租（含10間單人房、5 間雙 人房），按單人房每月租金6,000 元、雙人房每月租金8,00 0 元計算，原告因擁有系爭房地每月至少可獲租金收入10萬 元（計算式：[ 6,000 ×10] +[ 8,000×5] =100,000 ）， 每年至少獲利120 萬元，計自106 年6 月5 日交屋日起至11 0 年2 月5 日止（共3 年8 個月），收租達440 萬元，未來 更可持續獲取租金收入，足見原告以1,000 萬元購得系爭房 地，並無損失可言（見本院卷㈠第202 頁）。並聲明：㈠原 告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠楊千慧為系爭房地之真正所有權人，其與楊馥霖就系爭房地 有借名登記關係存在。 ㈡原告及劉修銘於106 年4 月24日經巨地公司仲介，以1,000 萬元向楊馥霖購買系爭房地，雙方簽立系爭買賣契約，俟原 告及劉修銘於106 年5 月18日付清買賣價金後，由楊馥霖依 原告指示於106 年5 月22日辦畢所有權移轉登記（見附表「 備註」欄編號⑤），於106 年6 月5 日交屋。 ㈢劉修銘於106 年12月25日以夫妻贈與為原因，將其持有系爭 房地應有部分1/2 移轉登記予原告，於107 年1 月24日辦畢 所有權移轉登記。 ㈣系爭違建占用系爭大廈屋頂平台達70坪，折合231.4 平方公 尺，經鑑定此部分建物於109 年間之交易價額達每平方公尺 16,900元，總值3,910,660 元。 ㈤系爭違建於104 年1 月29日經工務局認定屬違章建築，其中 附件一「頂樓」所示房間乃附圖編號A 所示頂樓增建（面積 211 平方公尺）之一部分（按：系爭違建與頂樓增建在附件 一「9 樓」編號8 、9 、10、12、13所示位置有部分重疊， 見本院卷㈡第49、50頁），而頂樓增建已經另案一審於107 年5 月23日判決命楊馥霖拆除，並將所占用之屋頂平台返還 予系爭大廈管理負責人。楊馥霖不服，提起上訴，經臺灣高 等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於107 年12月26日以10 7 年度上易字第258 號判決（下稱另案二審判決）駁回上訴 確定在案。 ㈥劉修銘於108 年5 月30日將其因系爭房地衍生之債權讓與原 告，並以本件起訴狀繕本送達被告代債權讓與通知。 五、本件爭點為：㈠系爭房地是否因系爭違建而有物之瑕疵？應 減少買賣價金若干？原告權利行使是否逾越除斥期間？㈡楊 馥霖等2 人是否故意不告知物之瑕疵？原告依民法第359 條 規定，請求楊馥霖負損害賠償責任；依民法第184 條第1 項 前段規定，請求楊千慧負損害賠償責任，有無理由？若有， 損害額若干？㈢巨地公司是否疏未協助原告及劉修銘查知瑕 疵？黃伯先等2 人是否故意共同隱瞞瑕疵？其應否對原告及 劉修銘負共同侵權行為損害賠償責任？損害額若干？㈣楊馥 霖等2 人、黃伯先等2 人及巨地公司間究應負連帶或不真正 連帶責任？茲將本院判斷分述如下： ㈠系爭房地是否因系爭違建而有物之瑕疵？應減少買賣價金若 干？原告權利行使是否逾越除斥期間？ ⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀 念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質 而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。 若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質 有欠缺者，亦屬之。有最高法院73年台上字第1173號裁判先 例可參。惟按民法關於出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依 當事人之特約予以免除，此種情形，買受人即不得再依物之 瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張（最高法院83年度台上 字第2372號判決要旨參照）。又民法第365 條第1 項規定因 買賣標的物有瑕疵之減少價金請求權為形成權之一種，所定 6 個月期間性質上係屬除斥期間，乃權利本身存續之終始期 間，不得予延長或縮短，自買賣標的物交付買受人後6 個月 不行使而消滅。最高法院著有77年度台上字第67號判決要旨 足參。 ⒉原告主張系爭房地因有系爭違建，致交易價值貶損，而有物 之瑕疵，楊馥霖等2 人固不否認系爭違建存在，惟辯稱：其 已在交屋前告知原告及劉修銘系爭房地有違建，且經工務局 派員拆除，原告及劉修銘知悉上情後，仍願繼受現況，並簽 立系爭協議書及系爭切結書為憑，自不得事後翻異前詞，要 求減少價金或損害賠償。經查： ⑴原告以1,000 萬元購入系爭房地之事實，兩造所不爭執，而 系爭房地因有系爭違建存在，其市場交易價值僅9,015,691 元（其中系爭違建交易價額為3,910,660 元），經本院囑託 有閎宇不動產估價師事務所鑑價，並作成估價報告足佐（見 外放估價報告書，下稱鑑定報告第40頁），堪認系爭房地確 因系爭違建存在，致交易價額貶損984,309 元（計算式：10 ,000,000-9,015,691=984,309），原告主張系爭房地有物之 瑕疵存在，應屬可採。 ⑵又系爭違建曾經工務局作成如附件二所示處分，並派員前往 拆除系爭隔間牆之事實，為兩造所不爭執，是依系爭買賣契 約第9 條第4 項後段約定：「如簽訂本契約書後至交屋前， 違章建築被通知須拆除（或被拆除），甲乙雙方同意按不動 產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，並協議減少買賣價金。… 」（見審訴卷第37頁），可知原告、劉修銘與楊馥霖已約定 就系爭違建所致交易價值貶損，應循減少買賣價金方式處理 。惟原告及劉修銘於106 年5 月31日經閱覽附件二所示工務 局處分書，得知系爭違建存在後，並未依前開約定要求楊馥 霖減少買賣價金，而是同意繼受系爭房地現況，與系爭房地 之租客陸續辦畢租約換約手續後，要求楊馥霖於106 年6 月 5 日辦畢點交程序，此據證人劉修銘證述，其於106 年5 月 31日獲黃伯先交付附件二所示工務局處分書（見本院卷㈠第 120 頁）自明，並有兩造簽立之系爭協議書及系爭切結書為 憑（見本院卷㈠第19、20頁），堪認原告及劉修銘已同意受 領含系爭違建在內之系爭房地，且自斯時起算6 個月，未於 106 年12月5 日以前行使買賣價金減少請求權，依民法第36 5 條第1 項規定，其權利即告消滅（至於原告主張系爭買賣 契約因楊馥霖等2 人故意不告知物之瑕疵，而無民法第365 條第1 項之適用云云，因未據原告舉證以實其說，為不足採 ，理由詳見後述爭點㈡）。 ⒊從而，系爭房地固因系爭違建而有物之瑕疵，惟原告及劉修 銘未在6 個月除斥期間內行使減少價金請求權，其權利即告 消滅，劉修銘亦無可資讓與原告之債權存在，應堪認定。 ㈡楊馥霖等2 人是否故意不告知物之瑕疵？原告依民法第359 條規定，請求楊馥霖負損害賠償責任；依民法第184 條規定 ，請求楊千慧負損害賠償責任，有無理由？若有，損害額若 干？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又物之出賣人，對於買 受人固應擔保其物依民法第373 條規定危險移轉於買受人時 ，無滅失或減少其價值之瑕疵。惟按民法關於出賣人物之瑕 疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以免除，此種情形， 買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求權而為減少價金之主張 （最高法院83年度台上字第2372號判決要旨參照）。準此， 買賣雙方倘經締結出賣人不負物之瑕疵擔保責任之特約，買 受人仍主張因可歸責於出賣人之事由，出賣人應負不完全給 付之損害賠償責任，仍應由買受人就前開積極事實，負舉證 證明之責，合先敘明。 ⒉原告主張：楊馥霖等2 人故意隱瞞頂樓增建及系爭違建之範 圍，致原告及劉修銘不察，同意繼受系爭房地現況，楊馥霖 就系爭買賣契約仍應負債務不履行之損害賠償責任，而無民 第365 條第1 項規定之適用。其次楊千慧為實際經手系爭房 地買賣之人，且為楊馥霖之代理人，楊千慧行為之效力當及 於楊馥霖，楊馥霖等2 人均應為此負侵權行為損害賠償責任 。楊馥霖等2 人則辯稱：其已如實告知系違建存在，此外， 楊千慧自前手購得系爭房地時，僅獲告知該房屋係樓中樓結 構，而繼受現況使用，實在不知頂樓增建無權占有系爭大樓 頂樓，自無從向原告告知自己不知之事。經查： ⑴依系爭買賣契約第1 條備註欄第1 點約定：「出售之標的若 有增建物，則乙方（指出賣人）對增建部分之權利義務應併 同轉移予甲方（指買受人）」；第2 點約定：「本買賣標的 ，依簽約時固定裝潢現況點交」、「依現況交屋」等語明確 （見審訴卷第37頁），可見系爭買賣契約就系爭房地之增建 或其附合物，訂有出賣人不負物之瑕疵擔保責任之特約（見 審訴卷第37頁）。又楊馥霖已依系爭買賣契約，於106 年5 月22日就系爭房地產權辦畢移轉登記予原告及劉修銘，於10 6 年6 月5 日交屋之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項 ㈡），應視為原告及劉修銘已同意受領系爭房地現狀，揆諸 前引規定規定及說明，原告及劉修銘即不得以系爭房地頂樓 增建執為債務不履行之求償事由。 ⑵其次，楊馥霖等2 人就系爭買賣契約第9 條第4 項有關「違 章建築位置」之書面詢問，雖未據實勾選「有」違建（見審 訴卷第37頁），惟由同條項後段約定：「甲方不得向乙方主 張瑕疵擔保或損害賠償。」、「如簽訂本契約書後至交屋前 ，違章建築被通知須拆除（或被拆除），甲乙雙方同意按不 動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，並協議減少買賣價金。 …」、「如交屋後被通知須拆除（或被拆除），則由甲方自 行負擔風險。」、「但乙方若曾接獲政府機關或公寓大廈管 理委員會關於違建之通知，而未於收到通知時立即告知者， 甲方仍得依上述約定請求減少價金，且乙方應負擔全部鑑價 費用及損害賠償責任」等語（見審訴卷第37頁），可知買賣 雙方就系爭房地增建及違建遭拆除之風險承擔訂有特約，並 約定以「交屋」作為危險移轉時點，亦即，就交屋前已存在 之拆除危險，透過減少價金之方式衡平雙方權益；就交屋後 所生之拆除風險，除出賣人有故意隱瞞情事外，應由買受人 承擔之，而楊馥霖已在交屋前向原告及劉修銘揭露附件二所 示工務局處分書，使其知悉系爭違建存在，已如前述，自難 認楊馥霖等2 人有何隱瞞。況且系爭房地買賣事宜係由楊千 慧經手辦理，楊馥霖僅出借自己名義供楊千慧登記為系爭房 地所有權人等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）， 可見楊馥霖並未實際參與系爭買賣契約締結、履約事宜，且 乏其他積極事證證明楊馥霖有何「明知系爭違建及頂樓增建 存在，卻故意不告知」之情形，自難僅憑楊馥霖出名擔任出 賣人之單純事實，遽謂楊馥霖本人有何故意、過失可言。 ⑶再者，楊馥霖等2 人雖原在不動產說明書現況調查表第5 項 「建物有無占用他人土地情形」勾選「否」，俟106 年5 月 31日買賣雙方簽立系爭切結書時，亦僅在該現況調查表第35 項「有無違建或禁建情事」敘明欄補記「9 樓平台增建」（ 見本院卷㈠第21頁），對於頂樓增建無權占用系爭大廈屋頂 平台一事，則未置一詞，然而頂樓增建占有權源之爭議，係 於106 年6 月22日系爭大廈管理負責人提起另案訴訟時，始 行浮現，有另案一審起訴狀影本收狀條戳日期可憑（見審訴 卷第47頁），參諸系爭大廈外觀照片顯示，該大廈屋頂平台 另有其他增建存在（見鑑定報告第52頁），及證人劉郭阿綢 （即楊馥霖等2 人之前手）證稱：「…我當時是購屋自住， …我買的房子有閣樓，但要去閣樓的樓梯是在外面，…閣樓 有上鎖，別人不能進去，是供9 樓之1 的人使用，我買的時 候建商已經蓋好，就是這個樣子。」等語（見本院卷㈠第13 7 頁），暨劉郭阿綢當庭手繪9 樓及9 樓之1 （按：指附表 編號3 、4 所示建物）示意圖說明，其擁有系爭房地期間係 將附表編號3 所示空間隔成廚房、衛浴及餐廳，將附表編號 4 所示空間隔成1 間主臥室、2 間小孩房及1 間客房（見本 院卷㈠第145 、137 、138 頁），佐以地籍異動索引顯示劉 郭阿綢於85年9 月30日即向前手購入系爭房地（見審訴卷第 109 頁）等一切情事，應可推認頂樓增建至少在85年9 月間 已經存在，計至103 年為止，頂樓增建已存在達18年，是從 形式上觀察，一般人尚難發覺頂樓增建欠缺合法占有權源， 此由原告在另案及本件審理中始終堅稱附件一「頂樓」編號 1 、2 、3 、5 所示房間並非違建，且迄未拆除，仍繼續出 租收益自明（見本院卷㈡第10頁背面），故楊馥霖等2 人辯 稱其對「頂樓增建無權占用系爭大廈屋頂平台」一事全無認 識，應屬非虛。衡情尚難期待楊馥霖等2 人就不知事項而為 告知，本件自不能僅憑其未以書面告知頂樓增建之占有權源 ，遽謂有何不法或可歸責事由存在。 ⒊原告另主張其遭楊千慧以不法手段欺瞞，誤信頂樓增建均屬 合法，始同意購買云云。楊千慧則否認有何故意欺瞞。查： ⑴楊千慧陳稱：其向前手購得系爭房地時，曾獲劉郭阿綢告知 「房子是樓中樓」，並取得空照圖、權狀，經其比對後發現 實體建物面積較大，但前手只說有增建，並保證現狀都可使 用，只是不能增建、增蓋（見本院卷㈠第116 至117 頁）乙 情，對照證人劉郭阿綢證稱：「我賣的時候就已經有鐵皮屋 頂存在…，（問：你買的時候，鐵皮屋頂就已存在了嗎？） 應該是，我還有修過鐵皮屋頂，…鐵皮屋頂面積應該超過10 坪，但當時屋頂下是空的，沒有隔間」、「我記得權狀大約 3 、40坪」、「鐵皮屋頂則位在9 樓通道上方…（問：是將 鐵皮屋頂蓋在原本的消防通道上嗎？）是，整個通道上面都 有鐵皮屋」等語（見本院卷㈠第139 至140 頁），可知除位 在鐵皮屋頂下方的隔間有一部分係楊千慧新增外，其餘則與 劉郭阿綢擁有系爭房地期間之屋況大致相符。徵諸附件二所 示系爭違建適位在鐵皮屋頂下方（見審訴卷第29頁），應可 推認楊千慧自前手購得系爭房地之範圍，即包含目前系爭違 建所佔用之空間，而楊千慧點交付原告及劉修銘使用之第9 層即包括系爭違建及頂樓增建在內，為兩造所不爭執（見不 爭執事項㈠㈡㈤），可見頂樓增建（含與系爭違建重疊部分 ）已在買賣過程中向原告及劉修銘揭露，並處於隨時可供其 檢查之狀態，要難認有隱瞞。 ⑵又楊千慧坦承其於締結系爭買賣契約之初，未於第一時間向 原告及劉修銘出示附件二所示工務局處分書，惟以：其委賣 系爭房地時，已將拆除大隊曾經派員前來拆除一事告知黃伯 先，及訴外人即巨地公司員工侯家檥（見本院卷㈠第117 頁 ）等語置辯，其辯詞固與證人侯家檥證稱：「…這個案子是 黃伯先從網路上取得資料開發而來的案件，是黃伯先主動與 楊千慧聯繫，請楊千慧將系爭房地交給巨地公司銷售，…簽 委售契約當天，就有要求楊千慧簽立不動產說明書現況調查 表，該調查表是由我逐項向楊千慧說明解釋，其中針對調查 表詢問『違建或禁建』一項，楊千慧告訴我是樓中樓的房子 ，她沒有改過外觀，她買來時房屋就是這個樣子，但楊千慧 有承認裡面的房間是她花了很多錢隔間出租，至於楊千慧隔 的房間是否合於建築執照或使用執照範圍，楊千慧則未提及 ，…楊千慧一直強調是樓中樓，所以有樓上樓下，但楊千慧 並沒有承認房屋內有違建或增建。」；「我是在買賣契約簽 立後，辦理系爭房地產權過戶期間，為了要處理各房間租客 換租事宜，在陸續換約過程中，發現有1 個房間是兩間打成 一間，楊千慧才告知該房間曾經報拆，同時提及另外還有1 個房間的隔間牆也曾被打掉，我才意識到有違建…」；「楊 千慧告知拆除大隊來了之後，只拆除隔間牆交差了事，當時 我、黃伯先、劉修銘均有在場」等情（見本院卷㈠第100 至 104 頁）稍有出入，惟就楊千慧在簽約前已經向買方揭露頂 樓增建存在、在交屋前已向買方揭露系爭違建存在乙節，則 屬一致。佐以原告及劉修銘於知悉上情後，仍同意按原訂買 賣價金繼續履約，並簽立系爭協議書及切結書為憑，已如前 述，可見系爭買賣契約成立之重要之點（意思合致、價金、 標的範圍）尚不受違建所影響，要難僅憑楊千慧未於締約之 初即交付附件二所示工務局處分書予原告及劉修銘，遽謂為 不法。 ⑶其次，原告主張是在未獲完整訊息的情形下，始同意簽立系 爭協議書及切結書，繼續履約，倘其知悉頂樓增建因無權占 用系爭大廈屋頂平台，須全數拆除，絕無可能同意購買系爭 房地云云。但據原告在檢察官面前自承：「我們當初看屋時 ，9 樓（參見附表編號3 ）已被隔成10個房間，頂樓也有上 去看，當時是隔成5 間」、「我們當初買這個房子是要置產 投資，做為出租之用」等語（見本院卷㈠第149 頁），及系 爭買賣契約第1 條不動產標示欄記載，建物面積為124.21平 方公尺（折合37.57 坪，見審訴卷第6 頁），核與建物登記 謄本相符，而原告及劉修銘均為領有不動產經紀營業員執照 之人，有不動產經紀業資訊系統之受僱經紀人及營業員資訊 為憑（見本院卷㈠第79頁，證照字號依序為：92年登字第00 0000號、92年登字第029249號），按其本職學能非不能透過 現場察勘及建物登記謄本所載公開資料，探知頂樓增建可能 有一部分係屬違建，或有屋頂平台使用權爭議之理，原告及 劉修銘明知有此疑慮卻仍同意購買，即難認陷於錯誤，臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官亦同此意見，有 高雄地檢署108 年度偵字第20478 號、107 年度偵字第 00000 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷㈠第149 頁）， 原告復未提出其他積極證據證明楊千慧有何使用不法手段誘 使其同意買受系爭房地情事，原告前開主張亦非可採。 ⑷此外，系爭大廈管理系責人雖於104 年7 月20日邀楊千慧開 會，並在會中針對「系爭違建曾經工務局派員部分拆除，尚 待後續完全拆除，歸還占有地」之議案，作成給予楊千慧半 年待拆緩衝期之決議（見審訴卷第31頁），嗣於105 年11月 23日以存證信函催告楊馥霖於文到10日內拆除系爭違建（見 另案一審卷第9 頁），但由系爭大廈管理負責人在同一期間 另於105 年3 月22日、同年5 月2 日寄發存證信函催告訴外 人楊佾凱（參見附表備註欄編號③）拆屋還地（見審訴卷第 49頁）拆屋還地，並提及其間曾就屋頂平台之使用達成分管 協議，同意楊佾凱將頂樓平台出租設置基地台（見審訴卷第 49頁），而楊佾凱係與楊千慧共同出資購入系爭房地之人， 則據楊千慧陳明在卷（見本院卷㈠第99頁），足見系爭大廈 屋頂平台如何使用，非不能經系爭大廈全體區分所有權人另 訂分管協議決定，且雙方就頂樓增建之違建範圍及處分權誰 屬仍迭有爭議，此由另案將上開事項列為爭點攻防，亦觀之 甚明（見審訴卷第53頁另案判決），自不能僅憑系爭大廈管 理負責人與楊千慧間就協議分管範圍之爭執，遽謂楊千慧明 知頂樓增建不合法，卻仍故意隱瞞，附此敘明。 ⒋綜上，楊馥霖等2 人在系爭房地買賣過程中已向原告及劉修 銘揭露系爭違建及頂樓增建，復查無故意不告知前開物之瑕 疵情事，原告主張楊馥霖等2 人故意不告知系爭違建及頂樓 增建，事涉不法云云，因乏證據證明，難予採信。原告猶執 此主張楊馥霖應負債務不履行損害賠償責任，楊千慧應負侵 權行為損害賠償責任，即屬無據，為無理由，自無再予審認 損害額多寡之必要。 ㈢巨地公司是否疏未協助原告及劉修銘查知瑕疵？黃伯先等2 人是否故意共同隱瞞瑕疵？其應否對原告及劉修銘負共同侵 權行為損害賠償責任？損害額若干？ ⒈按經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得 同時接受雙方之委託，並告知買受人或承租人依仲介專業應 查知之不動產之瑕疵；協助買受人或承租人對不動產進行必 要之檢查。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或 過失，致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人負連帶 賠償責任。不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 、5 項及 第26條第2 項固有明定。次按民法第184 條第2 項前段規定 ，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律 ，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而 言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保 障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。但仍須以行為人 有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為 與損害之發生間有相當因果關係為必要。是依舉證責任分配 原則，經營仲介業務者就其執行業務已遵行前揭法定義務， 負有先舉證之義務，再由主張因仲介業者執行業務受侵害之 人，就仲介業者違反保護他人法律之行為與其所受損害間有 相當因果關係存在，負舉證證明之責。 ⒉經查： ⑴巨地公司承辦系爭房地銷售業務之人員在系爭房地買賣過程 中、交屋前，已經協助原告及劉修銘檢查系爭房地，並告知 系爭房地瑕疵，有不動產說明書現況調查表及本院勘驗筆錄 、系爭協議書、系爭切結書足佐（本院卷㈠第80、70至71、 19、20頁），並有證人侯家檥證稱：「…簽委售契約當天， 就有要求楊千慧簽立不動產說明書現況調查表，…有要求楊 千慧提出所有權狀…，從網路上使用內政部建置的不動產資 料網調取系爭房地的不動產登記資料。當時我有對楊千慧提 出質疑，權狀只有登記37坪如何能隔成這麼多房間。…」； 「我是在買賣契約簽立後，辦理系爭房地產權過戶期間，為 了要處理房屋內各房間租客更換租約事宜，在陸續換約過程 中，發現其中1 個房間是兩間打成一間，…我才意識到可能 有違建，楊千慧則告知拆除大隊來了之後，只拆毀隔間牆交 差了事，楊千慧為上開說明時，我、黃伯先、劉修銘均在場 …」；「…我在106 年5 月23日前往系爭大廈要結算水電費 ，俾辦理房屋移交過戶，向管理員抄水電錶時，管理員告知 系爭房地有爭議，卻不明說有何問題，也不願告知主委聯絡 方式，我認為事有蹊蹺，所以馬上將上情報告張綉菊，張綉 菊便指示暫停履保帳戶撥款，但代書回覆履保帳戶已先撥款 清償楊千慧的二胎貸款，但銀行貸款則尚未撥款清償，所以 我們緊急聯繫原告於106 年5 月31日前來了解是否繼續系爭 房地買賣，簽系爭協議書及切結書當天，因楊千慧沒有帶報 拆的拆除大隊公文來，…但雙方有說楊千慧要在交屋時補足 這份公文…」；「系爭切結書是憑之前換約履勘時的印象， 畫出曾被拆除的兩堵牆，…拆除大隊的公文是直接由楊千慧 在交屋當天交給買方」、「（買賣過程中）賣方有特別說不 是9 樓，而是9 樓之1 ，9 樓之1 就是樓中樓…，而連結上 下樓的樓梯已被拆除，要上2 樓必須走外面，…樓上的房間 最外圍有1 個鐵門可以上鎖，楊千慧也有鑰匙，所以一時間 不會認為樓上是公共空間，而是樓中樓的一部分」等語為憑 （見本院卷㈠第101 頁），足見巨地公司之承辦人員於接案 後已經調取系爭房地之地籍資料、現場勘察、訪查系爭大廈 管理員，在買賣進程中發現有疑，隨即告知並聯繫買賣雙方 協商，堪信巨地公司已善盡不動產經紀業管理條例第24條之 2 第4 、5 項規定之注意義務。 ⑵證人劉修銘雖證述，其與原告在購買系爭房地前，僅曾前往 看屋1 次，惟係在106 年5 月31日成交後始悉系爭違建存在 ，當時仲介告知違建範圍只限於被拆除的系爭隔間牆，並未 告知違建面積達70坪，黃伯先直到成交、錢都付完、過戶都 辦完後，才交付附件二所示公文予伊，伊當時認為買賣完畢 ，已無力回天（見本院卷㈠第118 、119 、120 、121 頁） 云云，惟依系爭買賣契約第9 條第4 項明定，在交屋前發現 違章建築被通知須拆除或被拆除，均得就該部分辦理鑑價， 並協議減少買賣價金（見審訴卷第39頁），而系爭房地於10 6 年6 月5 日始行交屋（見不爭執事項㈡），原告及劉修銘 在交屋前得知系爭違建存在，自得依前開約定辦理，劉修銘 前開陳詞恐有誤會。再由證人劉修銘證稱：「（問：證人何 時跟承租戶換約？）我是跟著仲介去辦的，我是在106 年5 月18日匯付尾款500 萬元後，開始陸續辦理換約，直到106 年5 月30日才辦理完畢，每次更換租約都是仲介陪同我本人 去辦理的」、「（問：是否記得和幾個承租戶換約？）大約 11到12間，每間都有換」、「（問：辦理租約換約時，有無 發現牆壁遭拆除的痕跡？）有，當時黃伯先說那間是儲藏室 」、「（問：你發現上情時，楊千慧有無在場？）有，當時 先後去了兩次，楊千慧到場時都是協助處理租約換約，發現 被拆除的牆壁，則是仲介跟我講的，…（問：當時有無詢問 楊千慧是怎麼回事？）楊千慧說是因為樓下舉報，已經拆除 完畢。」等語（見本院卷㈠第120 、122 頁），及承租房間 面積大小、有無靠窗、屋內裝潢程度、使用設備多寡均涉及 租金高低，有原告與各套房承租人所訂租約為憑（見本院卷 ㈡第11至18頁），足見劉修銘代表買方與系爭房地承租人辦 理換約期間長達兩周，且為決定換約後之租金高低，勢必要 逐一釐清各該房間之使用狀況，其就實際獲賣方點交之房屋 使用範圍顯然大於建物登記謄本所載面積，而有增建及違建 之虞，當無不知之理。劉修銘臨訟卻推稱：「我沒有考慮那 麼多，買房子是我太太（即原告）決定的，我都是把錢交給 我太太管理，…我信任我太太的決定」云云（見本院卷㈠第 122 頁），其有關不知物之瑕疵之證詞信憑性即屬有疑。 ⑶再依88年2 月3 日頒布之不動產經紀業管理條例第14條第1 項規定，不動產經紀人執業資格之取得，須先經不動產經紀 人考試及格，並具備1 年以上經紀營業員經驗，始得向直轄 市或縣市政府請領經紀人證書，而該條項所稱經紀營業員經 驗，係指取得經紀營業員資格並附有仲介或代銷業務所得扣 繳資料；或在該條例施行前已實際從事仲介或代銷業務者有 所得證明者而言。換言之，僅憑上課或通過公會（協會）舉 辦之經紀營業員訓練合格，並不能取得不動產經紀人執照， 原告及劉修銘既領有不動產經紀人證書（見本院卷㈠第79頁 ），應可推認其具備不動產交易所需知識及實際仲介或代銷 經紀，證人劉修銘卻證稱：，伊與原告雖領有不動產經紀營 業員證照，但那是20年前去上課就發證，伊與原告既未通過 考試，也無實際執業經驗，除購買自住房地外，未曾自己經 營不動產投資事業（見本院卷㈠第118 頁）云云，顯然與前 開規定不符，難予採信。原告猶空言主張其與劉修銘欠缺不 動產交易知識及經驗，無從判斷系爭房地現況與建物登記謄 本內容不合，更無從據此探知系爭違建或頂樓增建存在云云 ，亦與其領有不動產經紀人證書之事實有悖，為不足採。 ⑷此外，證人劉修銘就其於106 年5 月31日代表買方簽立系爭 協議書及切結書，同意繼受系爭房地現況，並定於106 年6 月5 日完成交屋乙節（見本院卷㈠第19、20頁），固證述係 因黃伯先等2 人告知一切均處理妥當、都合法了，伊始同意 簽立（見本院卷㈠第123 頁）云云，惟黃伯先等2 人均否認 曾為前開保證，原告復未提出其他積極證據以實其說，亦難 採信。 ⒊綜上，本件尚查無巨地公司疏未協助原告及劉修銘查知系爭 房地瑕疵，或黃伯先等2 人故意共同隱瞞系爭房地瑕疵情事 ，原告猶執此主張巨地公司及黃伯先等2 人應負共同侵權行 為人損害賠償責任（民法第184 條第2 項、同條第1 項前段 及第185 條），或雇主之連帶賠償責任（民法第188 條第1 項），均為無理由，自無再予審究原告損害額多寡之必要。 ㈣楊馥霖等2 人、黃伯先等2 人及巨地公司間究應負連帶或不 真正連帶責任？ 查楊馥霖對原告不負民法第359 條規定之物之瑕疵擔保責任 ，楊馥霖等2 人、黃伯先等2 人及巨地公司對原告均不負損 害賠償責任，業經本院審認如前，其對原告自無連帶或不真 正連帶債務存在。 六、綜上所述，原告依債權讓與、民法第359 條或民法第179 條 （主張楊馥霖等2 人債務不履行部分）、民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條（主張被告因共同侵權行為或 因僱傭關係應負連帶賠償責任）請求：㈠楊馥霖等2 人及黃 伯先等2 人應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡黃伯先等2 人 及巨地公司應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前述㈠㈡中之 任一被告給付時，在其給付範圍內，其餘被告同免給付義務 ，均為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因其訴遭駁 回而失所附麗，應併駁回之。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 23 日 民事第六庭 法 官 賴文姍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 8 月 23 日 書記官 蔡妮君 附表 ┌──┬──────────────┬─────┬───────┬──────────────┐ │編號│ 不動產標示 │ 所有權人 │ 面 積 │ 備 註 │ ├──┼──────────────┼─────┼───────┼──────────────┤ │ 1 │高雄市○○區○○段3 小段第14│ 彭瑞琦 │ 628㎡ │左列編號1 至3 所示房屋之所有│ │ │40地號，權利範圍為2 萬分之71│ │ │權異動情形如下（見審訴卷第10│ │ │2 之土地（見審訴卷第103 頁土│ │ │9 至113 頁異動索引、第115 至│ │ │地登記謄本）。 │ │ │149 頁三民地政函覆106 年三鹽│ ├──┼──────────────┼─────┼───────┤登字第011140號登記案）： │ │ 2 │高雄市○○區○○段3 小段第14│ 彭瑞琦 │ 76㎡ │①於70年3 月4 日辦畢保存登記│ │ │40-1地號，權利範圍為2 萬分之│ │ │ （見審訴卷第107 頁建物登記│ │ │712 之土地（見審訴卷第105 頁│ │ │ 謄本）。 │ │ │土地登記謄本） │ │ │②訴外人劉郭阿綢於85年9 月30│ ├──┼──────────────┼─────┼───────┤ 日因買賣自訴外人郭博厚取得│ │ 3 │坐落編號1 所示土地上，建號9 │ 彭瑞琦 │ 124.21㎡ │ 房屋所有權。 │ │ │號，即門牌號碼為高雄市鼓山區│ │（即9 層建物中│③訴外人楊佾凱（按：據楊馥霖│ │ │臨海二路63號9 樓之1 ，權利範│ │之第9 層，折合│ 等2 人陳稱，楊佾凱係與楊千│ │ │圍全部之房屋（見審訴卷第107 │ │37.57 坪） │ 慧共同出資買受系爭房地，並│ │ │頁建物登記謄本） │ │ │ 出借自己名義辦理產權登記之│ ├──┼──────────────┼─────┼───────┤ 人，見本院卷㈠第99、116 頁│ │ 4 │頂樓增建（見附圖即另案複丈測│ 彭瑞琦 │ 211㎡ │ ）於97年7 月4 日因買賣自劉│ │ │量成果圖編號A ） │ │（約合63.8坪）│ 郭阿綢取得房屋所有權。 │ │ │ │ │ │④楊馥霖於103 年3 月24日因買│ │ │ │ │ │ 賣自楊佾凱取得房屋所有權。│ │ │ │ │ │⑤原告及劉修銘於106 年5 月22│ │ │ │ │ │ 日因買賣分別自楊馥霖取得房│ │ │ │ │ │ 屋所有權應有部分各1/2。 │ │ │ │ │ │⑥原告於107 年1 月24日因夫妻│ │ │ │ │ │ 贈與自劉修銘取得系爭房屋應│ │ │ │ │ │ 有部分1/2。 │ └──┴──────────────┴─────┴───────┴──────────────┘