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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞簡字第50號 原　　　告　黃靖允 訴訟代理人　李正良律師(法扶律師) 被　　　告　大管家租賃住宅服務有限公司 法定代理人　魏政韋 訴訟代理人　林培生 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國110年5月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣40,690元，及自民國109年8月12日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之14，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣40,690元為原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告依兩造間勞動契約關係，起訴請求被告給 付短發薪資及獎金、未投保勞健保之損害等共計新臺幣（下 同）291,055元，及自民國109年7月18日起至清償日止，按 年息5％計算之利息（卷一第9頁）。嗣以109年10月8日民事 準備狀請求被告給付短發薪資及獎金、資遣費、未投保就業 保險之損失及補提繳勞工退休金，並變更聲明為：⑴被告應 給付原告260,481元，及自收受起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應提繳5,712元至原 告於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶（ 卷二第77頁）。核其請求之基礎事實同一，合於前揭規定， 應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： (一)原告自109年3月2日起至109年7月17日止，受僱於被告，擔 任業務員，雙方約定前2個月底薪為每月2萬元，若有媒合租 約成功，可再領取媒合費獎金（以月租金20％計算）及代管 費獎金（以月租金2％計算）；第3個月起，則無底薪，僅領 取以月租金45％計算之媒合費獎金及以月租金3％計算之代 管費獎金，若承租戶為政策戶（即中低收入戶、特殊境遇家 庭、身心障礙者、65歲以上長者等），則再加發月租金3％ 計算之代管費獎金。被告迄109年3、4月僅發放底薪18,000 元，尚欠原告底薪4,000元；又原告於受僱期間共媒合如附 表所示11件案件，甚且於遭被告非法解僱後，仍於109年8月 14、17日至公司補件完成相關作業，被告僅給付編號10、11 之媒合費獎金，尚有如附表所所示之媒合費獎金、代管費獎 金及政策戶額外獎金，共計162,255元未給付，是被告應給 付原告短發工資166,255元（4,000元＋162,255元＝166,255 元）。原告任職期間共計4月又16天（即138天），所得工資 總額為208,077元（109年3月21,735元＋109年4月14,287元 ＋編號10之媒合費獎金3,400元＋編號11之媒合費獎金2,400 元＋短發工資166,255元＝208,077元），一日平均工資為1, 580元（208,077元÷138天＝1,508元，元以下四捨五入）， 一個月平均工資為45,240元（1,508元×30＝45,240元）， 依勞動部網站之資遣費計算表，被告應給付原告資遣費8,54 6元。被告要求原告於109年7月17日離職，原告屬非自願離 職，原告離職前之薪資雖不固定，然依勞工保險投保薪資分 級表規定，被告至少仍應為原告投保月投保薪資23,800元之 就業保險，依就業保險法之規定，原告本得請領之失業給付 為每月14,280元（23,800元×60％＝14,280元），並可連續 請領6個月共計85,680元（14,280元×6個月＝85,680元）， 惟因被告未為原告投保就業保險，致原告無法請領上開失業 給付，則原告因而受有無法請領失業給付之損失85,680元。 此外，被告未依勞工退休金條例為原告足額提繳勞工退休金 ，則依109年度最低工資額23,800元為基礎計算，原告任職 期間被告應提繳之勞工退休金共計為5,712元（23,800元× 6％×4月＝5,712元）。 (二)原告受被告之指揮、監督、管理，兩造間具有上下從屬關係 ，應為僱傭之勞動契約關係，此由兩造間之「大管家租賃管 理服務有限公司承攬契約書」（下稱系爭承攬契約）第2、3 、4、6、8、9、10條規定，原告有固定工作地點，必須配合 被告之工作時間，並應遵守公司之工作規則、出缺勤規定， 及須接受公司必要之指示，且有曠職處分規定，以及請事假 須扣薪水、須接受公司考核、評價原告之工作品質、勞務表 現等，可知原告之工作時間、地點、給付勞務之方法，均受 到公司之指揮或管制約束，且不得拒絕公司指派之工作，須 遵守公司之工作規則、服務紀律、並接受懲處、考核、評價 ，須穿著公司制服，每日向公司報備工作之內容、進度等， 及原告並非為自己之營業目的而提供勞務，且被納入公司之 組織體系，配合公司內部行政作業，透過同僚分工始得完成 工作，堪認原告對於被告有人格、經濟、組織上之從屬性， 兩造間之契約應屬僱傭之勞動契約。 (三)原告並無偽造編號7租賃契約書上「蘇輝耀、黃士誠、施翔 惠」之簽名，該租賃契約書上之出租人、承租人、保證人之 簽名、印文，均為租賃契約雙方當事人在民間公證人事務所 親自簽名、蓋章，因承租人黃士誠領有身心障礙手冊，為中 度第一類障礙之人，經民間公證人黃玉鳳稱不能公證等語， 雙方乃未辦理公證，並在契約書第20條勾選「不同意辦理公 證」後，將該租賃契約書交由原告辦理後續事宜，被告於10 9年7月3日通知原告進公司修正，並接獲主管林培生來電要 求原告直接在該租賃契約書上立契約書人欄之出租人、承租 人、保證人等處填上當事人姓名即可，以利繼續送件，主管 亦有要求幫客戶代刻印章，是契約書上「蘇輝耀、黃士誠、 施翔惠」等簽名，原告係依主管林培生之指示所為。且社會 住宅租賃申請案件，原告於簽約時均有與出租人、承租人及 保證人口頭約定，倘若案件申請過程中，有任何狀況、問題 時，均有授權原告先行逕自修正或蓋章等，以利送件辦理過 程順利。另關於消防設備，原告亦係依照公司主管指示拿滅 火器到現場拍照，並依公司指示在「屋況及租屋安全檢核表 」一、（四）勾選具備滅火器並附上照片，原告確無偽造契 約內容、消防設備之行為。另被告稱原告所遺失者係為「中 迪房屋資產管理有限公司」之不動產買賣專任委託銷售合約 書之空白文件，並非被告所有之契約書，亦非被告業務範圍 內之文件，原告僅受僱於被告，並無受僱中迪房屋資產管理 有限公司，且係因該出賣人保管不慎，將該不動產買賣專任 委託銷售合約書遺失，被告即怪罪原告，並要求原告自願離 職，被告確係違反勞基法相關規定而違法解雇原告。 (四)聲明：⑴被告應給付原告260,481元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被告應提繳 5,712元至原告於勞保局之勞工退休金個人專戶。 二、被告則以： (一)被告係經營房屋經紀業及房屋包租代管業，前開兩項業務均 需特許始能經營，執行業務之人員亦須依法取得證照才能從 事業務招攬，被告主要業務係辦理國家住宅及住都中心委託 辦理之租賃住宅服務。兩造於109年3月2月簽立系爭承攬契 約，被告因原告無辦理相關業務之經驗，特別提供教育訓練 及車馬補助費用2個月，每月2萬元，惟須遵守被告教育訓練 之相關規定，2個月後即不再補助；依系爭承攬契約第4條「 工作時間：乙方（原告）之工作時間須配合甲方（被告）業 務所需，其時間由甲乙雙方協定；特殊情況時則由甲、乙雙 方另行議定」，此是配合業務所需，且係經由兩造協定；第 5條「承攬之報酬及給付方式：雙方同意由甲方每月依據當 月成交金額按計算方式給付勞務費報酬與乙方」，其計算方 式係依「承攬業務包租代管案件獎金計算方式」（下稱系爭 獎金計算方式），為按件計酬，其獎金計算方式為單一案件 營業收入扣除公司管理銷售成本（百分之十）後，剩餘金額 由兩造對拆。原告負責並完成之案件為附表編號2、3、4， 營業收入分別為12,000元、20,000元、17,500元，獎金分別 為5,400元【（12,000元－1,200元）÷2＝5,400元】、9,00 0元【（20,000元－2,000元）÷2＝9,000元】、7,875元【 （17,500元－1,750元）÷2＝7,875元】，合計22,275元（ 5400元＋9,000元＋7,875元＝22,275元）。由原告負責但尚 未完成之案件為附表編號5、6、8，其中編號8經送審住都中 心審查後，判定為不符資格退件，無媒合費可領取；編號5 、6案件之營業收入分別為11,000元、13,000元，獎金分別 為4,950元【（11,000元－1,100元）÷2＝4,950元】、5,85 0元【（13,000元－1,300元）÷2＝5,850元】，合計10,800 元（4,950元＋5,850元＝10,800元），然因原告未完成，係 由被告公司其他人員處理完成，故需將原告一半獎金給予案 件完成之處理人員，原告前述案件獎金應為5,400元（10,80 0元÷2＝5,400元）。附表編號7為原告偽造文書之案件，造 成租賃雙方權益受損，弱勢承租方租金補貼一事一再拖延， 並對被告不再信任之虞，被告再協調其他承攬業務重新申請 社會住宅計畫作業（流程），此件獎金應給付予完成案件之 業務。另原告並未取得租賃住宅管理人員證書資格，不得從 事包租代管業管理業務，原告請求代管費獎金，並無理由。 原告係因遺失專任委託銷售合約書及於租賃契約書立契約書 人欄偽造當事人之簽名，被告始依據系爭承攬契約第7條規 定，終止與原告間之承攬契約，原告於承攬契約終止後，曾 與被告商談給付報酬事宜，從原告主張給付報酬金額之計算 方式，及原告出入公司之時間並不受任何限制及拘束，兩造 間係成立承攬契約而非僱傭契約。 (二)按兼職所得及非每月給付之薪資，扣繳義務人按給付額扣取 百分之五，薪資所得扣繳辦法第5條定有明文，被告應依法 代扣原告之兼職所得稅1,384元【（22,275元＋5,400元）× 5％＝1,384元】。又被告於109年5月21日已給付原告獎金2, 250元，原告之兼職所得稅應為113元（2,250元×5％＝113 元）已由被告代墊，需自上述獎金中扣除。復依全民健康保 險法第2條第3項、第31條、第33條規定，被告應代扣原告之 補充保險費529元【（22,275元＋5,400元）×現行補充保險 費率l.91％＝529元】。綜上，原告之承攬報酬金額應為25, 649元（22,275元＋5,400元－1,384元－113元－529元＝25, 649元）。此外，原告交回之文件錯誤百出，須由被告行政 人員加班修正，應扣除行政人員之加班費10,878元；又原告 遺失專任委託銷售契約書，原告應賠償被告因此支出之登報 費用312元，並應依公告給付被告懲罰性賠償5,000元；另原 告於附表編號7之契約偽造當事人之簽名，被告尚須重新與 當事人確認及簽約，除造成被告商譽受損外，契約重新簽訂 亦導致送審時間遲延，造成被告及申請社會住宅申請人之權 益損害，核屬系爭承攬契約第14條第2項所定損害公司利益 之行為，依系爭承攬契約第15條第1項約定，應賠償被告30 萬元之懲罰性違約金，倘認被告尚須給付原告承攬報酬，爰 主張以上開金額抵銷。 (三)聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： (一)被告係經營房屋經紀業及房屋包租代管業，兩造於109年3月 2月簽立系爭承攬契約，並約定前2個月由被告提供教育訓練 及每月2萬元之基本薪，若有媒合租約成功，則依系爭獎金 計算方式論件計酬，即由單一案件營業收入扣除公司管理銷 售成本10％後，剩餘金額由兩造各取得二分之一即45％，第 3個月起即無基本薪，被告於109年7月17日終止兩造間之契 約等情，業據兩造各自提出薪資明細表、承攬契約書、系爭 獎金計算方式等件影本存卷（卷一第11頁、第19至21頁、第 107頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張 兩造間為僱傭關係，被告於109年7月17日將原告非法解僱， 則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為兩造 間是否為僱傭關係？原告請求被告給付資遣費及未投保就業 保險之損失暨補提繳勞工退休金是否有理？原告請求被告給 付短發之薪資及獎金是否有據？被告主張抵銷有無理由？ (二)兩造是否為僱傭關係： ⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。前 者，係以勞務給付為目的，使受僱人於一定期間內，依僱用 人之指示，從事一定種類之工作，其間具有繼續性及勞務專 屬性；後者，則以工作完成為給付目的，承攬人僅須於約定 時間內完成一個或數個特定工作，即可向定作人領取對價， 其間並無從屬關係，定作人並可就一定工作同時與數個承攬 人成立數個承攬契約，或就數個工作同時與一個承攬人成立 數個承攬契約。兩者之區別為「僱傭」係以勞務供給為目的 ，縱受僱人提供之勞務不生預期結果，雇主仍應給付報酬， 且關於勞務之請求，除經勞雇雙方同意外，不得任意讓與第 三人或使第三人代服勞務，其間具勞務專屬性，勞雇雙方具 絕對服從關係。又勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 ；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事 業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而 具有「從屬性」之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款 分別定有明文，就勞動契約之內涵而言，勞工與雇主間之「 從屬性」，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之 從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指 示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過 程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配 勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不 能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以 影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從 屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其 經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負 擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能 進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確 實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強 調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、 生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規 定。勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選 擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之 契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容 ，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之 從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以 為斷（參見大法官會議釋字740號解釋理由書）。倘勞務債 務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得自由決定，且 勞務債權人對勞務給付方法之規制程度甚低，其報酬給付方 式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則 其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規 定所稱勞動契約 ⑵原告主張依系爭承攬契約第2、3、4、6、8、9、10條規定， 原告有固定工作地點，必須配合被告之工作時間，遵守公司 工作規則、出缺勤規定，接受公司必要之指示，且有曠職處 分規定，以及請事假須扣薪水、須接受公司考核、評價原告 之工作品質、勞務表現等，且須穿著公司制服，每日向公司 報備工作內容及進度，足見原告非為自己之營業目的而提供 勞務，且被納入公司之組織體系，配合公司內部行政作業， 透過同僚分工始得完成工作，堪認原告對於被告有人格、經 濟、組織上之從屬性，兩造間應屬僱傭之勞動契約等語。經 查，系爭承攬契約第2、3、4、6、8、9、10條固規定：「甲 方已公開之工作規則，乙方有遵守之義務。」、「工作地點 ：高雄市○○區○○路○○號37樓之3。」、「工作時間：乙 方（原告）之工作時間須配合甲方（被告）業務所需，每日 應駐店，其駐店時間由甲乙雙方協定；特殊情況時則由甲、 乙雙方另行議定。」、「甲方已公開之工作規則，乙方有遵 守之義務，就承攬工作之內容，應給予乙方必要之協助，包 括提供承攬工作所需之工作、材料或其他行為，但依其工作 性質或習慣，須由乙方自行提供者，不在此限。甲方提供之 工具、材料或技術資料只限使用於甲方之承攬工作，乙方不 得轉作其他用途並應遵守保密之責，若有損害甲方權益時， 乙方需負賠償之責。」、「乙方於承攬期間內，應向甲方報 告工作進行之狀況，並接受必要之指示。」、「乙方於完成 承攬工作時，甲方得視乙方工作配合情況，予以決定是否續 約；甲方並無續約之義務。」（卷一第19頁）。惟除被告10 9年4月20日公告、同年0月0日生效之公司制度出缺勤規定（ 下稱系爭出缺勤規定）外，原告並未提出被告尚制訂何種工 作規則，而系爭出缺勤規定雖有8：30打卡上班，9：00會議 開始；一個月內遲到超過10分鐘，當月取消全勤獎金發給； 每天早會為例行會議，請假一律需事前，非經取得主管同意 不得請假，經主管同意者，打卡單上需有主管簽核；開會無 故不到，以曠職論；如因工作因素、婚喪喜慶、就醫者，提 供照片證明…以LINE通訊軟體告知主管以茲證明…如無告知 ，以曠職論；每曠職一次扣當月個人業績獎金5％作為聚餐 基金；上個月業績達10萬者，下一個月可不受週三、四、五 開會之規定（卷一第27頁）。然就實際工作狀況，依原告陳 稱：前2個月為教育訓練，底薪2萬元，有固定上下班時間， 必須打卡，第3個月起無固定薪資，無固定上下班時間，有 要求星期二、四上午9時至12時要到公司開會，接獲通知後 需在公司指定時間到公司上班，每日以LINE回報當日成交件 數等語（卷一第537頁）。被告陳稱：前2個月原告什麼都不 懂，需依照契約約定上班時間為8時30分，第三個月開始， 每星期二、四來公司開會，係為告知與營建署開會之後的注 意事項，但原告沒有來公司開會，被告也不能說什麼等語（ 卷一第537頁）。證人周旻靜證稱：伊109年2月18日起任職 被告公司，擔任業務助理，工作內容是行政事務兼業務，伊 進公司前半年是有保勞健保，後來伊轉承攬，轉承攬之後就 自己投保，前半年就按照公司規定，上下班都要打卡，領固 定薪水，後來伊想要領獎金高一點的工作，就做業務，有成 交、有媒合就有案件獎金，是論件計酬，沒有固定薪水；（ 問：妳是否有要求LINE群組成員需拍班表回傳及回覆休假日 ？）這不是要求，這是業務之間的小群組，就是要讓彼此知 道會不會進公司，有時候會有文件修改或有客戶找的話，如 果他不進公司，彼此知道的話，就可以直接協助幫忙；公司 沒有硬性規定業務人員每天一定要進公司，是看每個人的狀 況，如果有案件要修改或案件送出去之後，行政就會告訴業 務說什麼錯誤要改、什麼時間點要交回來，公司如果有去政 府部門開完會，有新的訊息，希望在開完會的隔天讓業務知 道新訊息，所以會宣達開會公告的事情，會通知業務進公司 ；（問：通知成員開會時，是否所有成員均需到場開會？） 理想是這樣，業務在外面跑業務的時候可能沒有辦法，就是 看每個人的狀況；如果沒有來開會，公司沒有懲處，卷二第 143頁LINE對話紀錄，是業務人員私底下的對話，不是公司 的規定，這是業務的群組，會有這樣約定是為了衝業績，福 利金300元是伊說的沒有錯，是繳給伊個人，大家有喝飲料 或什麼就用這個錢去補等語（卷二第228至230頁）。證人陳 威廷證稱：伊在被告公司擔任業務，身分跟原告一樣，有受 過教育訓練；伊一開始到第四、五個月還有在打卡上班，後 來就沒有特別規定要打卡，請假要提前告知，伊除了請假之 外有每天進公司；公司每週固定開會，業務員不一定都有到 場，沒有到場就要先告知，有說開會不到要罰錢，但罰多少 伊忘記了，是開會經過大家同意的，會議是林培生招集的， 伊有被罰款過，當公基金，錢繳給行政人員，就是當公基金 ，有一個桶子，會議沒有到就把錢投進去，有聚會就可以拿 來使用；（問：你是否可以依照你的意願自由調配進入公司 的時間？）後來的話是這樣等語（卷二第240至245頁）。由 上開兩造陳述及證人證詞，可知除教育訓練期間為傳授業務 人員從事此類工作之知識技能以利日後業務之遂行，而有固 定之上班時間外，於訓練期間經過後，業務人員即得在符合 主管機關營建署相關規範下，對外從事租約之媒合招攬，其 從事上開業務之時間、地點及方式均可自由行支配決定，不 受勞基法有關工作時間、延長工時及例、休假日規定之限制 ，且原告為論件計酬，自第三個月起即無底薪、全勤獎金， 無須打卡，無固定上班時間，自無受系爭出缺勤規定有關考 勤、請假之規範；又證人周旻靜雖於LINE群組要求業務人員 回報班表及休假日（卷一第29、31頁），然此用意僅係讓群 組成員知悉彼此是否會進公司，如有文件需修改或客戶尋找 可互相協助幫忙，並非在約束業務人員之出缺勤，且由此足 見所謂班表或休假亦係由業務自行調配決定，而非依被告排 定之時間；至於每週二、四上午開會亦係被告為佈達營建署 之訊息等而召開，如未出席，須繳交福利金300元作為公積 金，此係經業務人員開會討論後決定，並由業務人員自行將 罰款投入桶內，顯見並無任何強制力，款項亦非繳予被告， 而係於業務人員聚會時使用，足見此為業務人員間內部間任 意性之約定，非被告公司單方規定之工作規則，是原告於提 供勞務期間可自行決定何時進公司，如未出席開會，被告亦 無任何之懲處。另原告固須穿著公司制服及每日以LINE回報 進件、成交及收訂數量，並需依指示至公司修正工作缺失（ 卷一第41頁），然不論是僱傭、委任或承攬關係，就其契約 之履行，本即得由雙方約定履行品質及應行遵守事項，並回 報履行之內容及進度，此非勞動契約所獨具，尚不得以原告 每日需回報案件媒合進度及數量，或要求原告至公司處理、 補正案件之缺失，即認勞務給付型態為勞動契約；至於穿著 制服是為利於辨識，若未穿著制服，亦未見被告施以何懲戒 ，且約定工作期間需穿著制服，亦常見於各種勞務契約，尚 非僱傭契約獨有之特性。是由上情徵之，兩造間人格上之從 屬性實甚薄弱。另所謂組織上從屬性是指雇主要求的勞動力 必須依循生產組織內遵循一定生產秩序始能為有用之勞動力 ，始足當之，而原告藉由媒合租約賺取報酬，被告則透過租 約之簽訂從中獲利，為系爭承攬契約之本旨，縱然原告在被 告組織中有一定編制及與之配合之人員，惟並非透過此編制 方能產出對於被告有意義之勞動力，仍須透過原告的努力提 升、擴大案件媒合之數量，才屬於對被告有意義的勞動力， 與是否有組織編制並無必然關係，且承攬人常有與企業主僱 用之勞工協同工作以完成一定之工作者，自不能認承攬人因 此納入企業主之工作組織與生產結構之內，而成為僱傭關係 。另就經濟上從屬性而言，原告經被告施以教育訓練後，即 無基本底薪，其媒合案件之營業收入於扣除公司管理銷售成 本10％後，剩餘金額即由兩造平分，足見原告係為獲取高額 獎金報酬而勞動，報酬多寡隨其案件媒合之績效而定，自負 盈虧，縱原告已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為，倘未 締約或事後解約，原告仍不能領取報酬。則原告之收入並不 固定，被告是否給付媒合獎金，全仰賴原告媒合案件之成果 ，而非依原告提供之勞務時間或次數而為給付，堪認原告勞 務之提供，重在工作之完成，而非勞務本身，此與勞基法第 2條第3款所定義之工資係基於勞工勞務提出本身所為之對價 給付之性質不符。綜上所述，足認兩造間並未具有勞動契約 之人格、經濟及組織上從屬性，被告辯稱兩造間非屬勞動契 約關係，應屬可採。 ⑶從而，兩造間既非勞僱關係，則原告依勞基法、就業保險法 及勞工退休金條例之相關規定，請求被告給付資遣費及未投 保就業保險之損失暨補提繳勞工退休金，即屬無據。 (四)原告請求被告給付短發之報酬及獎金，有無理由： ⑴兩造約定原告於教育訓練期間之報酬為每月2萬元，然被告 僅給付原告109年3、4月各18,000元，有原告之薪資明細表 可按（卷一第11頁），被告辯稱係因原告請假扣薪云云（卷 二第226頁），然109年4月份薪資明細保表另有記載因事假 扣薪3,713元，被告上開辯解應非可採，原告依兩造契約， 請求被告給付3、4月份短少之報酬各2,000元，合計4,000元 ，應屬有據。 ⑵原告主張其共媒合如附表所示11件案件，被告僅給付編號10 、11之媒合費獎金，尚有如附表所所示之媒合費獎金、代管 費獎金及政策戶額外獎金，共計162,255元未給付。被告辯 稱附表編號2、3、4，原告可取得媒合費獎金合計22,275元 ，附表編號5、6、8，由原告負責但尚未完成，編號8經住都 中心審查判定不符資格退件，無媒合費可領取，編號5、6係 由被告公司其他人員處理完成，原告僅能取得一半獎金5,40 0元【（4,950元＋5,850元）÷2＝5,400元】，編號7為原告 偽造文書之案件，經其他業務人員重新申請送件，獎金應給 付予完成案件之業務，另原告並未取得租賃住宅管理人員證 書資格，不得從事包租代管業管理業務，故無代管費獎金等 語。查依證人周旻靜證稱：承攬人員完成案件可領到媒合費 、代管費，代管費必須要有租賃管理人員證照及營業員證照 ，伊有上開二種證照，若沒有租賃管理人員證照，就不給代 管費，所以公司希望業務人員在六個月內考上，有考上公司 就會給代管費，公司並無「政策戶額外獎金」，就是統稱在 代管費裡面；業務人員把案件招攬進來，資料齊全有審核通 過並撥款下來就會發給獎金；伊有接手的是編號9，伊拿到 原告手頭上資料之後，這件很多東西都沒有簽名，所以伊就 重新跑件讓房東房客簽名，做了後續所有的資料，讓這個案 件可以過件，編號5、6、7資料還是有不完整的地方，這幾 件案件的房東、房客伊都有聯繫過，該修正補正的資料伊有 再聯繫，修改完之後這三件都有過件；編號6的客戶有來公 司簽名，但東西繳出去之後還有一些問題，後來伊就去大學 26街住戶家把資料收齊；編號5客戶有打電話來公司，是伊 接的，原告的確有來公司改，但送件之後還是有一些問題， 也是伊修改之後再送出去才有過件；編號1原來是原告招攬 的，但不符合社會住宅，沒有辦法以社會住宅送件，租客滿 20歲之後有符合社會住宅，可以以社會住宅送件，重新跑件 的是陳威廷；如果案件送出去沒有問題，服務人員是不可能 變更的，就是因為有退件，由伊接手幫原告補正再送件，案 件服務人員才變更；編號7明賢街這件最後有過件，房東、 房客都有來公司或到他們的住處把該補的東西補完等語（卷 二第230至234頁）。證人陳威廷證稱：業務員承辦案件過件 之後可領到媒合費及後續代管費，代管費基本上是要有管理 人證照才可以領，因為考照要時間，有時會先作業再去考證 照，就是誰管理的就領管理費，在做合約時要有管理人員的 章，沒有執照的業務人員都是蓋伊的印章，因伊沒有領到， 所以業務人員有領到；（問：是否能指出哪一位業務人員在 沒有證照的情況下有領到代管費）張宴銘；（問：張宴銘是 否有在公司任滿6個月）有；一般房客代管費是租金10％， 政策戶是20％，案件編號大管家F2M00000000，地址高雄市 ○○區○○路○○○號3樓（即附表編號1），原來是原告的案 子，後續是伊處理，伊有收到這個案件完整的媒合費等語（ 卷二第242至246頁）。是業務人員可獲取之獎金並無原告所 主張之政策戶額外獎金，該獎金應係包含在代管費之內，僅 其比例按一般戶或政策戶而有所不同，而代管費需有租賃管 理人證照始會發給代管費，惟原告並無此項證照，證人陳威 廷雖證稱沒有執照的業務人員會先蓋伊的印章，因伊沒有領 到，所以業務人員有領到，張宴銘在沒有證照的情況下也有 領到代管費等語，然陳威廷以其未領到由其具名擔任租賃管 理人之代管費，認應係由承辦業務領取，顯屬推測之詞，又 陳威廷雖舉張宴銘之例，然是否係張宴銘已任滿6個月之故 而與被告另有約定，亦有可能，否則若無租賃管理人證照者 亦能取得代管費，勢必影響業務人員考證之意願，原告亦未 舉證兩造另有約定即使未取得證照亦能領取代管費，則其請 求代管費（含政策戶額外獎金），仍屬無稽。又附表編號1 之案件固係由原告招攬，然當時承租人因未能符合社會住宅 承租資格而無法簽約，迨兩造終止合約後，始由陳威廷重新 簽約完成並通過審核，並由陳威廷取得該案媒合獎金，則原 告既未完成該案之簽約送件，其請求該案之媒合獎金，即非 有理。另附表編號5-9之案件係由原告招攬簽約，惟於兩造 終止契約前仍未審核通過，且尚有資料不完整而需補正之處 ，嗣由證人周旻靜接手完成並審核通過，此據證人周旻靜證 述在卷，被告就其中編號5、6認係由原告承辦但未完成，後 續由他人接手完成部分允予媒合費二分之一，則編號7至9之 案件自應比照辦理，始符公允，是被告應給付原告編號5至9 之媒合費15,525元【（4,950元＋5,850元＋7,650元＋8,100 元＋4,500元）÷2＝15,525元】，加上編號2、3、4之媒合 費22,275元，合計37,800元。 ⑶被告辯稱依薪資所得扣繳辦法第5條規定，其應依法代扣原 告之兼職所得稅云云。按薪資所得依本辦法規定，每月應扣 繳稅額不超過新臺幣二千元者，免予扣繳；兼職所得及非每 月給付之薪資，扣繳義務人每次給付金額未達薪資所得扣繳 稅額表無配偶及受扶養親屬者之起扣標準者，免予扣繳，薪 資所得扣繳辦法第8條定有明文。查依各類綜合所得扣繳稅 率表（卷二第541頁），兼職所得之起扣點為84,501元，本 件被告應給付原告之報酬為41,800元（37,800元＋4,000元 ＝41,800元），免予扣繳。被告另抗辯應依全民健康保險法 之規定，代扣原告之補充保險費等語。按第一類至第四類及 第六類保險對象有下列各類所得，應依規定之補充保險費率 計收補充保險費，由扣費義務人於給付時扣取，並於給付日 之次月底前向保險人繳納。但單次給付金額逾新臺幣一千萬 元之部分及未達一定金額者，免予扣取…。」、「第三十一 條之補充保險費率，於本法中華民國一百年一月四日修正之 條文施行第一年，以百分之二計算；自第二年起，應依本保 險保險費率之成長率調整，其調整後之比率，由主管機關逐 年公告。」、「扣費義務人未依第三十一條規定扣繳保險對 象應負擔之補充保險費者，保險人得限期令其補繳外，並按 應扣繳之金額處一倍之罰鍰；未於限期內補繳者，處三倍之 罰鍰。」全民健康保險法第31條第1項、第33條及第85條分 別定有明文。查依衛生福利部所公告之現行補充保險費率， 109年為1.91％，單次給付金額達基本工資（109年為23,800 元），扣費義務人即應扣取補充保險費，本件被告應給付原 告之報酬為41,800元，依前揭規定應扣取之補充保險費為 798元（41,800元×1.91％＝798元），經扣取後，被告應給 付原告41,002元。 (五)被告辯稱原告交回之文件錯誤百出，須由被告行政人員加班 修正，應扣除行政人員加班費10,878元；又原告遺失專任委 託銷售契約書，原告應賠償被告因此支出之登報費用312元 ，並應依公告給付被告懲罰性賠償5,000元；另原告於附表 編號7之契約偽造當事人簽名，被告須重新與當事人簽約， 造成被告商譽受損、送審時間遲延，被告及社會住宅申請人 權益損害，核屬系爭承攬契約第14條第2項所定損害公司利 益之行為，依系爭承攬契約第15條第1項約定，應賠償被告 30萬元之懲罰性違約金，爰主張以上開金額與原告之請求抵 銷等語。經查： ⑴依證人周旻靜證稱：（問：是否因處理原告錯誤件而加班） 加班就是處理案件，案件處理完才能送件，原告有錯誤也是 伊工作範圍之一，其他業務員並無因錯誤件扣獎金之情形， 伊接手原告案件，經伊補正而過件，伊沒有領到獎金等語（ 卷二第233頁）。是證人周旻靜加班主要是處理案件，非僅 有處理原告之錯誤件，且案件營業收入扣除被告管理銷售成 本10％後，剩餘金額由兩造各取得1/2，即被告得從中獲取 45％之媒合費，則被告僱用員工處理案件本應屬其應支出之 人事管銷費用，況原告承辦案件有缺失需補正，致未能於契 約終止前通過審核，而僅能依承辦進度取得半數之媒合費， 則被告員工縱有加班處理原告未完成之案件，被告亦獲有相 對應之媒合費，難認有何支出加班費之損失。 ⑵被告就原告遺失專任委託銷售契約書，並支出登報費312元 一節，業據提出專任委託銷售契約領取紀錄單、原告出具之 合約遺失切結書、分類廣告費收據影本各1紙為證（卷一第 109、111、527頁），原告就遺失專任委託銷售契約書，應 負擔被告支出之登報費312元一節不爭執（卷一第536頁）， 惟否認看過被告所提出109年2月20日之公告（卷一第529頁 ）。查系爭公告固記載如因業務個人之過失造成契約遺失， 需賠償契約一份5,000元之懲罰性損害賠償，然該公告既未 經揭示並經原告同意，自無拘束原告之效力，被告依系爭公 告請求原告給付懲罰性賠償5,000元，自非有理。 ⑶被告抗辯原告於附表編號7之契約偽造當事人簽名，固據提 出訴外人蘇輝耀、黃士誠、施翔惠之委託書、社會住宅租賃 契約書等件影本為憑（卷一第113至117頁、卷二第17至25頁 ）。原告不否認於租賃契約書立契約書人欄出租人、承租人 及保證人處簽署蘇輝耀、黃士誠、施翔惠之姓名，惟主張係 經客戶同意，且係主管林培生要求伊簽客戶之姓名並用印等 語（卷一第535頁），並提出LINE對話紀錄、原告與客戶之 錄音光碟及譯文為證。按私文書應由舉證人證其真正。但他 造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有 明文，是當事人提出之私文書，經他造自認或不爭執，固應 認有形式證據力，然尚須其內容與待證事實有關，且屬可信 者，始有實質上之證據力，而該文書有無實質證據力，應由 事實審法院本於自由心證判斷之。被告既否認委託書所載「 並無委由黃靖允簽署申辦社會住宅包租代管公會版相關文件 及契約」之內容，自應由主張該有利於己事實之被告負證明 之責任，然被告就此未能舉證以實其說，且由原告提出其與 蘇輝耀、施翔惠之對話錄音譯文（卷二第133至135頁），渠 等於申報社會主宅過程中有無授權原告簽名，尚非無疑，自 不能僅以該私文書之形式真正，逕認其具有實質證據力。是 被告辯稱原告偽造當事人簽名云云，非可逕予採信，則被告 以原告有系爭承攬契約第14條第2項所定損害公司利益之行 為，依系爭承攬契約第15條第1項約定，請求原告賠償30萬 元之懲罰性違約金，即非有理。 四、綜上所述，原告請求被告給付40,690元（41,002元－312元 ＝40,690元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日（ 卷一第87頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲 延利息，為有理由，均應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求， 為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依 職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔 保免為假執行。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 110 年 6 月 2 日 勞動法庭法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 6 月 3 日 書記官 林怡君