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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　109年度勞訴字第152號 原　　　告　翁茂益 訴訟代理人　郭俊傑 　　　　　　鄭旭廷律師(法扶律師) 被　　　告　捷利創新餐飲股份有限公司 法定代理人　盧明志 訴訟代理人　張啟祥律師 複代理人　　許慧慈 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年12月2 4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告間之僱傭關係存在。 被告應自民國一○九年四月二十九日起至原告復職之日止，按月 於次月五日給付原告新臺幣壹萬壹仟壹佰元，及自各期應給付日 之次日起至清償止，按年息百分之五計算之利息。 被告應自民國一○九年四月二十九日起至原告復職之日止，按月 提繳新臺幣陸佰陸拾陸元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金 專戶。 本判決第二項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新臺 幣壹萬壹仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新臺 幣陸佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： (一)兩造於民國106年6月17日簽訂「利挺年輕職場與升學－雙夢 實作計畫」不定期勞動契約（下稱系爭勞動契約），原告並 自106年7月4日起受僱於被告擔任全職人員，工作內容為外 場服務生，工作地點在臺北市，每月工資新臺幣（下同） 31,800元起，被告每月依法提撥勞工退休金1,908元至原告 之勞工退休金專戶。嗣原告經被告考核通過系爭勞動契約「 服務滿二年後轉任兼職夥伴」，並取得就讀大學4年的學費 補助資格，原告轉任兼職夥伴後之工作內容仍為外場服務生 ，工作地點在臺南市，服務於被告集團之「SHABUSATO涮鍋 里臺南西門店」（下稱西門店），每月工資11,100元，被告 每月依法提撥勞工退休金666元至原告之勞工退休金專戶。 然被告品牌經理於109年4月19日與原告面談，並當面資遣原 告，原告直至收到被告開立之非自願離職證明書，始知被告 係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款為由資遣原告 。然被告資遣原告後，仍持續張貼徵才訊息於人力銀行網站 ，於109年5月26日在高雄市政府勞工局勞資爭議調解後仍不 斷更新，且原告離開西門店後，被告於109年5月25日起陸續 晉用4名新員工，再依被告提出109年度上半年度營收統計資 料（下稱系爭統計資料），被告於109年1月至4月之營收雖 逐月減少，但自109年5月起營收即逐月拉升，109年6月之營 收即與109年1月之營收相去無幾，足見被告之營收減少情形 僅短短3個月，並未持續一段相當期間，且被告於系爭統計 資料亦記載109年5月6日起，國內疫情趨於穩定，指揮中心 逐步放寬防疫措施等語，被告甚至於109年5月23日、25日各 增補1人，足見被告於109年4月資遣原告後，隔月即又再增 補人力；復依被告提出之班表，被告於資遣原告後，隨即於 109年5月新聘蔡宇傑、黃千寧2位計時人員，及黃威凱1位日 計時員工（即週六、日上班），嗣於109年6月又新聘1位計 時人員范羚容，上開情形均與被告所稱之業務緊縮顯有矛盾 ，益徵被告解雇並不合法，兩造間僱傭關係仍存在。實則被 告終止勞動契約係因原告先前曾向人資部門投訴店長高佩甄 於上班期間有佩戴耳環、穿便服外套、塗彩繪指甲等違反公 司規定之情事所導致，足見被告所稱之業務緊縮僅係臨訟託 詞。 (二)聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自10 9年4月29日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告 11,100元，及自各期應給付日之次日起至清償止，按年息5 ％計算之利息。⑶被告應自109年4月29日起至原告復職之日 止，按月提繳666元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金 專戶。 二、被告則以： (一)被告主要經營餐飲，因受109年武漢疫情之嚴重影響，國人 對於疫情防護及響應政府防疫政策下，大幅減少外出用餐及 人群聚集之可能性，因而造成餐飲業、旅遊業等各產業受有 嚴重業務衝擊及影響，尤其於3、4月之疫情高峰時更顯慘淡 ，由系爭統計資料可知，被告109年2月之營收相較1月之營 收，即減少25％，3月及4月更每況愈下，4月營收更僅有1月 營收之一半，被告為持續營運僅得將業務縮小範圍勉力經營 ，並因業務緊縮為減少支出而依法資遣原告，5月份因政府 實施補助政策，疫情較為穩定，營收始有起色，且系爭統計 資料僅為被告所為之營收簡易統計，並非扣除營運成本等費 用後之「淨利」統計，自不得以此遽認被告並無業務緊縮之 情事，抑或無持續一段時間。況被告於108年之營收淨值已 然虧損，109年又遭逢嚴重疫情衝擊，並持續3個月以上之營 收均大幅減少，豈非謂「已有相當一段時間營運不佳，銷售 量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍」？一般公司如長 達1年營運不佳，嗣又遭逢重大疫情而大量減少客源，又豈 有不減縮業務、人力而仍得以蓬勃發展之可能。是被告為求 得以於重大疫情衝擊此一市場環境變化下仍予以經營，自須 將業務緊縮，以致產生多餘人力，被告為求經營之合理化而 依法資遣原告，實無違法解僱之情事。 (二)退步言之，縱認被告不得主張業務緊縮，然原告對其所擔任 之工作確有不能勝任之情事。原告於任職期間多次對同事或 主管為不當言詞，且常對其他同事散布負面情緒抑或抱怨主 管、同事等，造成同事間共事氣氛不佳，且被告為餐飲服務 行業，除販賣所營運之餐飲美食外，更須著重對於消費者之 服務態度，原告常因個人情緒外顯而服務態度不佳，造成消 費者觀感不良，上開情事均已影響原告擔任之外場服務工作 ，被告顧念情誼給予原告機會，曾於108年12月4日與原告面 談，請原告改善上開情事。嗣因新冠疫情影響，政府訂定政 策要求民眾於特定地點「務必戴口罩」，否則即為罰款，被 告除依法令為測量體溫、酒精消毒外，更要求工作人員於上 班時間須「全程及正確配戴口罩」，主管人員並曾發現原告 於工作期間未正確配戴口罩而予以勸導並強制要求，詎被告 因疫情衝擊影響業務而減少勞工之上班工時及人數，原告除 不予體諒外，復又因工時縮減而當眾及同事面前口出髒話， 造成同事感受不佳，且時常抱怨店長、幹部、正職或其他品 牌之情事，除散布負面情緒外，更試圖挑撥店內人員之關係 。尤有甚者，原告竟於工作期間時常空手走來走去，到處聊 天，全然未盡責於勞務上之給付，經主管人員當場口頭勸導 仍未予以改善，被告復於109年4月16日與原告再次面談，告 知上開不當情事後，被告於同年4月19日竟又發現原告在外 場服務且近距離接觸食物時，未依規定正確配戴口罩。是原 告就其所擔任之工作有所怠忽，且多有不當之情事，違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務，被告多次為面談，給予原告 機會，要求原告改善，然原告仍不予改善，顯有主觀上能為 而不為、可以做而無意願做之情事，符合勞基法第11條第5 款所規定之勞工對於所擔任之工作確不能勝任，被告自得依 法終止契約。 (三)觀諸原告任職之西門店109年1月至6月底之班表，該店之聘 僱人員無論係正職服務人員抑或計時人員，均有所減少，每 人每日工作時數亦多有減低，假日人潮較多時段，被告亦僅 以假日計時人員以為假日工作人員不足之因應，足認被告確 有業務緊縮之情事，更遑論被告因原告實有不能勝任工作之 情形，於面談後為給予原告機會改進，遂減少原告之工作時 數以待觀察，然原告仍不予改善，反因此心生不滿，被告始 因業務緊縮且原告又不能勝任工作而予以解雇，實難謂被告 未盡到解雇最後手段。至於人力公司徵才廣告係於契約約定 之期間內均會刊登在網站上，並不代表有缺額。 (四)聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： (一)原告主張兩造於106年6月17日簽訂系爭勞動契約，原告並自 106年7月4日起受僱於被告，擔任外場服務生，嗣原告經被 告考核通過系爭勞動契約「服務滿二年後轉任兼職夥伴」， 並取得就讀大學4年的學費補助資格，原告轉任兼職後之工 作內容仍為外場服務生，服務於被告集團之「SHABUSATO涮 鍋里臺南西門店」，每月工資11,100元，被告每月依法提撥 勞工退休金666元至原告之勞工退休金專戶，被告於109年4 月29日以勞基法第11條第2款之事由解僱原告等情，業據原 告提出系爭勞動契約、薪資單、勞工保險被保險人投保資料 表、離職證明書等件影本附卷可稽（勞專調卷第19至29頁） ，且為被告所不爭執，自堪信為真實。 (二)原告主張被告並無勞基法第11條第2 款所定虧損或業務緊縮 情事，不生勞動契約終止之效力。被告則以前揭情詞置辯。 是本件應審究者為被告依勞基法第11條第2款解僱原告是否 有理由？被告有無以同條第5款勞工對於所擔任之工作確不 能勝任之解僱事由向原告為終止勞動契約之意思表示？原告 請求確認兩造間僱傭關係存在，並依勞動契約及勞工退休金 條例，請求被告給付薪資及提撥勞工退休金，是否有理？ (三)按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞 基法第11條第2款定有明文。揆其立法意旨，係慮及雇主於 虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之 存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會 更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應 作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符 合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任 依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇 主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工。次按雇主依勞基法 第11條第2款之業務緊縮為由，固得預告勞工終止勞動契約 ，惟本諸勞基法保障勞工權益及加強勞雇關係之旨趣，仍應 以相當時間持續觀察，從雇主之事業單位近年來營業狀況及 盈虧情形綜合加以判斷，自客觀上觀察其整體業務是否有應 予縮小範圍之情形及必要。如僅短期營收減少或因其他一時 性原因致收入減少，而不致影響事業之存續，或僅一部業務 減少而其他部門依然正常運作仍需勞工者，尚不得遽認其得 預告勞工終止勞動契約，以避免雇主僅因短時間業務減縮或 適逢淡旺季，生產量及營業額發生波動起伏，即逕予解雇勞 工之失衡現象。又雇主資遣勞工，必以其無從繼續雇用勞工 ，符合解雇最後手段性原則為限，始得為之，以保障勞工權 益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之 （最高法院102年度台上字第100號、106年度台上字第264 8 號判決意旨參照）。經查，依被告提出109年度上半年度營 收統計資料所載，被告於109年1月之營收為876萬4,984元， 而新冠肺炎於108年底在中國大陸武漢爆發後，逐漸擴散至 全球，臺灣於109年1月21日出現第1位境外移入確診案例後 ，疫情逐漸增溫，被告於109年2、3、4月份之營收因受疫情 影響而分別下滑至639萬6,034元、573萬1,255元、453萬9,3 30元，然其後因疫情趨於穩定，政府逐漸放寬防疫措施，被 告於同年5、6月之營收即分別回升至736萬8,102元、815萬6 ,751元，與同年1月之營收相差不遠，被告亦於同年5月23日 、25日各增補1名員工（勞專調卷第71頁）。惟系爭統計資 料僅記載109年上半年度之營收，是否確有虧損尚不得而知 ，被告另提出108年度損益及稅額計算表（本院卷第49頁） ，亦僅能證明108年有虧損情事，不能證明109年4月29日解 僱原告時仍持續處於虧損狀態。且依系爭統計資料，被告於 109年2月至4月之營收固較同年1月下滑許多，然5月營收旋 即回升，不僅較4月份增加280餘萬元，且更甚於未解僱原告 前之2、3月份，足見被告因受疫情影響縱有虧損或業務緊縮 ，亦屬一時狀態，非持續有一段相當期間；再依被告提出之 班表（本院卷第63至75頁），被告於109年4月29日資遣原告 後，隨即於109年5月23日、5月25日新聘黃威凱、蔡宇傑2位 計時人員，再於同年6月1日、6月15日新聘黃千寧、范羚容2 位計時人員（本院卷第73、75頁），足見被告於解僱原告後 仍有人力需求，被告雖辯稱由班表所載員工提供勞務之總時 數，108年12月為2017.5小時，至109年3、4月各降為1579.5 小時、1388.5小時，足見有業務緊縮之情形云云，然109年5 、6月又再度攀升至1646.5小時、1959.5小時，益徵被告受 疫情影響致業務緊縮僅係一時現象。又雇主資遣勞工，必以 其無從繼續雇用勞工，符合解雇最後手段性原則為限，始得 為之，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取 終止契約之方式為之，業如前述。本件原告已依系爭勞動契 約取得就讀大學4年的學費補助資格，而依系爭勞動契約第 1條第2項規定，高中職畢業生於被告集團任職兩年後，須選 擇就讀大學且同時於被告集團任職PA者，才能享有學費補助 資格，可知原告係於被告集團任職2年後始取得就讀大學4年 的學費補助資格，此亦為當初原告選擇並持續於被告集團任 職之原因，原告於就學期間一旦遭被告解僱即失去學費補助 資格，影響原告權益甚鉅，是被告縱因虧損或業務緊縮而有 精簡人事節省成本之必要，於終止勞動契約之前，倘若有其 他經濟上可行之迴避解僱手段，例如與勞工協商減少工時、 無薪休假、暫時留職停薪或調往其他分店等，得以保留原告 工作並使被告暫度財務難關，即不得以虧損或業務緊縮為由 逕行資遣原告。然被告並未善盡迴避資遣之努力，即逕行與 原告終止勞動契約，亦難謂符合解僱最後手段性原則。 (四)按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞 工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠 信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於 原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張 （最高法院95年度台上字第2720號、100年度台上字第2095 號判決意旨參照）。被告另辯稱原告於任職期間多次對同事 或主管為不當言詞、散布負面情緒等，造成同事間共事氣氛 不佳，又常因個人情緒外顯而服務態度不佳，復於工作期間 未正確配戴口罩而遭勸導，及於工作時未盡責於勞務上之給 付，顯就其所擔任之工作有所怠忽，經被告多次給予原告機 會，原告仍不予改善，被告自得依勞基法第11條第5款勞工 對於所擔任之工作確不能勝任終止勞動契約云云。然被告於 109年4月29日解僱原告時，並未以勞基法第11條第5款為終 止事由，此有被告開立之離職證明書可按（勞專調卷第29頁 ），自不得於訴訟中再行增列勞基法第11條第5款為解僱事 由。 (五)承前所述，被告依勞基法第11條第2款終止勞動契約，顯非 合法，原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，洵屬有據。則按 僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出 之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之 行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出 ；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分 別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意， 或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲 延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之 義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決 參照）。另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提 繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶， 雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報 請行政院核定，勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項 、第2項亦有明定。本件被告將原告解僱，已預示拒絕受領 原告提供勞務，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職 之意，客觀上亦有繼續為被告提供勞務之意願，堪認原告已 將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，揆諸前開說 明，應認被告已處於受領勞務遲延之狀態，原告依民法第48 7條前段之規定，請求被告應自109年4月29日起至原告復職 日止，按月給付原告薪資11,100元，及自各期應給付日之次 日起至清償止，按年息5％計算之遲延利息，即無不合。另 原告受僱被告期間，被告應依勞工退休金條例規定，按月依 月提繳工資分級表規定為原告提繳勞工退休金，而被告自違 法解僱原告後即未再為原告提繳勞工退休金，則原告請求被 告應自109年4月29日起至原告復職之日止，按月提繳666元 至原告之勞工退休金個人專戶，亦無不合。 五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條及勞動契約之法律關 係，請求確認兩造間僱傭關係存在；及被告應自109年4月29 日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告11,100元 ，並自各期應給付日之次日起至清償止，按年息5％計算之 遲延利息；暨自109年4月29日起至原告復職之日止，按月提 繳666元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准 許。 六、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法 第44條第1、2項之規定，依職權宣告假執行；並同時酌定相 當之金額，諭知雇主即被告得供擔保免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 1 月 21 日 勞動法庭法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 1 月 22 日 書記官 林怡君