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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第40號 原　　　告　蔡燦南 　　　　　　陳小娟 上二人共同 訴訟代理人　王佑銘律師 　　　　　　王國論律師 參　加　人　立誠物業管理顧問有限公司 法定代理人　張卓強 訴訟代理人　張世權 被　　　告　亞洲國賓大廈管理委員會 法定代理人　柯孫信 訴訟代理人　葉錦郎律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年1 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告蔡燦南與被告間之僱傭關係於民國一百零八年十二月十 三日前仍存在。 被告應給付原告蔡燦南自民國一百零八年十二月一日起至民國一 百零八年十二月十三日止之工資新臺幣壹萬零壹拾元，及自該期 應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 被告應於民國一百零八年十二月一日補提繳勞工退休金新臺幣壹 仟肆佰肆拾元至原告蔡燦南之勞工退休金專戶。 被告應給付原告蔡燦南新臺幣參萬零壹佰柒拾陸元，及自民國一 百零九年四月十八日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。 原告陳小娟之訴駁回。 訴訟費用由原告蔡燦南負擔百分之六十、原告陳小娟負擔百分之 五，其餘由被告負擔。 參加訴訟費用由參加人負擔。 本判決第二項、第三項、第四項，得假執行。但被告如以新臺幣 肆萬壹仟陸佰貳拾陸元為原告蔡燦南預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序部分： 一、本件被告之法定代理人原為居家薇，嗣於民國109年12月25 日變更為柯孫信，有高雄市前金區公所110年1月19日高市金 區民字第11030064700號函可憑，並經其於110年1月28日具 狀聲明承受訴訟，查本件因被告原即委任訴訟代理人進行訴 訟，依民事訴訟法第173條前段之規定，訴訟程序不因被告 法定代理人變更而當然停止，而柯孫信係於言詞辯論終結後 具狀聲明承受訴訟，則應准許其為被告法定代理人之承受訴 訟人並續行本件訴訟。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件起訴聲明第三項原請求被告應 分別自108年8月1日、108年8月4日起，按月提繳新臺幣（下 同）2088元、180元至原告蔡燦南、陳小娟之勞工退休金專 戶。嗣於起訴狀送達被告後，原告於109年8月19日具狀將聲 明第三項變更為：被告應分別自108年12月1日、108年8月4 日起，按月提繳新臺幣（下同）2088元、180元至原告蔡燦 南、陳小娟之勞工退休金專戶（見本院卷一第139至140頁） ，核與首揭規定相符，應予准許。 三、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效 力依法及於該第三人；或兩造裁判效力雖不及之，但參加人 之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（ 包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律 關係存否之判斷）直接或間接受有不利益而言。查原告向被 告起訴確認兩造間僱傭關係存在，被告以雇主為立誠物業管 理顧問有限公司（下稱立誠物業公司）為主要辯詞，則本件 訴訟之結果對於立誠物業公司顯有法律上之利害關係，而立 誠物業管理顧問有限公司經原告告知訴訟後，輔助原告參加 訴訟（本院卷二第285至286頁、第337至341頁、第362頁） ，則其聲明參加訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。 乙、實體部分： 一、原告主張：被告透過參加人立誠物業公司之介紹，自108年8 月1日起，聘任原告蔡燦南為管理室組長，約定月薪為3萬45 00元，詎被告主委居家薇因原告蔡燦南不肯配合其簽署不明 租賃文件，竟於108年11月24日先以口頭通知離職，嗣於108 年11月30日，更強硬指派立誠物業公司與原告蔡燦南辦理移 交作業，無故解僱原告蔡燦南。原告陳小娟於原告蔡燦南受 雇於被告後，因原告蔡燦南休假時，被告即有聘用代理人員 之需求，乃自108年8月4日起，受僱於被告，約定每月工作2 日，每日12小時，日薪1250元，詎被告因不明因素，自108 年10月6日即無故解僱原告陳小娟，惟當時因原告蔡燦南仍 受雇於被告，原告陳小娟亦僅能委婉向主委詢問解僱之理由 ，豈料尚未詢得被告善意回應，原告蔡燦南竟也一同被解僱 離職，經原告二人向被告表示以原勞動條件繼續提供勞務給 付之意思，被告拒絕受領，依民法第234條、第487條本文規 定，原告二人無補服勞務之義務，且被告仍應按月給付原告 2人工資即自108年12月1日起至原告蔡燦南、陳小娟各復職 之前1日止，按月給付原告蔡燦南3萬4500元、給付原告陳小 娟2500元。又被告自108年7月24日起至108年11月30日止， 已為原告蔡燦南按月提繳工資6％至原告蔡燦南之勞工退休 金專戶，另被告從未依法提撥退休金至原告陳小娟退休金專 戶，原告蔡燦南、陳小娟月實際工資分別為3萬4500元、250 0元，依勞工退休金提繳分級表，其等月提繳工資分別為3萬 4800元、3000元，則被告應自108年12月1日、108年8月4日 起，依前開月提繳工資6％計算，按月分別提繳2088元、180 元至原告蔡燦南、陳小娟之勞工退休金專戶。再原告蔡燦南 自108年8月1日起受雇擔任管理室組長至108年11月30日期間 ，由於被告僅雇用一名管理室組長，原告蔡燦南每日出勤時 問為早上7時至晚上7時，工時長達12小時，被告均未依法給 付延長工時工資，原告蔡燦南每月工資為3萬4500元，每日 薪資為1150元，每小時薪資為144元，原告蔡燦南自108年8 月1日起至同年11月30日止，共83個平常日，每日各加班4小 時，加班時數合計332小時，則原告蔡燦南得請求之平常日 延時工資共計7萬1712元；另被告要求原告蔡燦南於休息日 、例假日及國定假日出勤共15日，則於8小時內，應加倍發 給當日工資，合計應加發工資為1萬7250元；其中14日每日 執勤長達12小時，超過8小時，加班時數合計56小時，應依 勞動基準法第24條第2項加計延長工時工資，則原告蔡燦南 得請求之延時工資為2萬160元，是被告應給付原告蔡燦南加 班費共10萬890元（按上述金額合計：7萬1712元＋1萬7250 元＋2萬160元＝10萬9122元，惟原告蔡燦南僅請求被告給付 10萬890元，見本院卷第309至315頁、第327頁）等語。為此 ，爰依民事訴訟法第247條第1項前段，民法第234條、第487 條，勞工退休金條例第14條第1項、第24條之1、勞動基準法 第24條第1項第1款、第2款、第2項、第37條第1項、第39條 等規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)確認原告二人與被告 間之僱傭關係存在。(二)被告應自108年12月1日起至原告蔡 燦南、陳小娟各復職之前1日止，按月給付原告蔡燦南3萬45 00元；給付原告陳小娟2500元，及均自各期應給付之翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(三)被告應自108 年12月1日、108年8月4日起，按月分別提繳2088元、180元 ，至原告蔡燦南、陳小娟之退休金專戶。(四)被告應給付原 告蔡燦南10萬890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告則以：被告自108年1月1日起至108年12月31日止一年的 大樓服務管理工作，係全權委由參加人立誠物業公司處理， 立誠物業公司為規避其勞基法上之責任，利用被告不諳法律 ，與之簽訂「大樓服務管理委託合約書」（下稱系爭合約） ，且合約條文均稱係代被告為各種行為，然細究其服務內容 ，二者間實係勞動人力派遣服務關係。依系爭合約內容，對 原告二人的招募、面試、訓練、監督、考核、請假、給付薪 資與調派案場工作等均係由參加人立誠物業公司為之，並由 參加人立誠物業公司將之派駐被告大樓提供勞務，而被告對 於原告二人只能就其提供的勞務為指揮、監督，故原告二人 係受參加人立誠物業公司所僱用之勞工，參加人立誠物業公 司與被告間屬人力派遣服務關係，參加人立誠物業公司為人 力派遣單位，被告為要派單位，而原告二人為派遣勞工，是 受參加人立誠物業公司僱用，並向被告提供勞務者。系爭合 約實際上為人力派遣服務，自不能拘泥於契約所用之文字， 而認其間為委任或承攬合約。承上所述，參加人立誠物業公 司與被告間是人力派遣服務關係，原告二人為立誠物業公司 所僱用，則依勞動基準法第9條規定，應由參加人立誠物業 公司與原告二人簽訂勞動契約，且實際上被告與原告二人間 亦從未簽訂任何勞動契約，故原告二人與被告間並無僱傭關 係。被告大樓除週日無管理人員服務外，每日管理人員服務 工作時間為上午7點至下午7點，共計12小時，原告蔡燦南被 派駐於被告期間，每週工作日數為：週一至週五上班五天， 週六、日休息，另每隔週六加班，每日支給1250元。原告陳 小娟每隔週六上班（與原告蔡燦南錯開），原告陳小娟是於 原告蔡燦南休息日由原告蔡燦南自行請來代班，其非經參加 人立誠物業公司召募派駐被告，亦未經被告管委會審核同意 ，且其薪資亦是由原告蔡燦南支付，故原告陳小娟與被告間 並無任何僱傭關係，被告並未解僱陳小娟。又原告蔡燦南係 00年00月00日出生，於108年12月13日即已屆滿65歲，達到 法定強制退休年齡，故即便原告蔡燦南未於108年11月30日 離職，其也會於屆齡65歲時，依勞動基準法第54條規定強制 退休，故兩造僱傭關係更不會繼續存在。另原告蔡燦南既係 由參加人立誠物業公司於108年7月24日至11月30日派駐被告 擔任管理員工作，是受雇於參加人立誠物業公司，應由參加 人立誠物業公司為原告蔡燦南提撥勞退金為是，但上開期間 參加人立誠物業公司並未為蔡燦南提撥勞退金，係原告蔡燦 南108年11月30日離職後至勞工局、勞保局檢舉，勞保局查 訪被告後，於109年5月開立勞工退休金繳款單限被告於109 年6月30日前繳納，被告雖認應由參加人立誠物業公司繳納 ，但被告為免被罰鍰，不得已先予繳納，才於109年6月29日 一次補繳納。另就原告蔡燦南請求加班費部分，應由參加人 立誠物業公司補給薪資等語為辯，綜上，原告二人之訴應無 理由，應予駁回等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、參加人陳述意見略以：參加人立誠物業公司主張伊公司與被 告簽訂服務時間係108年1月1日起至108年12月31日止，並約 定案場服務人員之薪資由「亞洲國賓管理委員會」自行發放 ，或可委由本公司代為轉發，薪資扣繳義務人為被告，然10 8年7月22日原告蔡燦南任職後希望伊公司以轉帳方式薪資匯 入所屬戶頭，因此由被告主委居家薇同意由伊公司代為匯款 。伊公司僅負責招募、訓練、督導、考核，原告蔡燦南係被 告管委會自行任用並派駐於「亞洲國賓大廈」（地址：高雄 市○○區○○○路○○○號），擔任管理人員職務，非由伊公 司指派且簽署勞動契約，故管理人員薪資均由被告管委會與 當事人談定，與伊公司無關等語。參加人之所以會參加訴訟 僅是因為確認雇主並非伊公司，雇主是被告管委會，至於兩 造之間的權利義務關係是他們之間的認知，與伊公司無關等 語。 四、本院之判斷： (一)原告蔡燦南是否受雇於被告？原告蔡燦南請求確認兩造僱傭 關係存在，有無理由？ 1.被告固抗辯原告蔡燦南之雇主為參加人立誠物業公司云云。 惟被告於108年1月1日與參加人立誠物業公司簽訂之系爭契 約，將其一般事務、行政事務等事項委由參加人立誠物業公 司處理，並於第2條約定服務管理工作人員為被告所聘僱， 委由參加人立誠物業公司代為負責招募、訓練、督導、考核 ，於第10條約定人員如有誤時、怠忽工作、偏頗、行為不良 、違背規定，被告得經其議決後通知參加人立誠物業公司改 進或更換等節，又系爭契約第6條約定：「一、顧問費用每 月新臺幣柒仟貳佰貳拾元整（含稅）。二、甲方（按即被告 ）委託轉發服務人員薪資伍萬參仟柒佰捌拾元整。三、顧問 費用與甲方委託代發薪資每月合計陸萬壹仟元整。…」等語 ，有系爭契約在卷可查（見本院卷一第97頁），則依被告間 所簽訂系爭契約之約定，參加人立誠物業公司乃得代被告甄 選人員及實施訓練，且應由參加人立誠物業公司代收轉付工 作人員薪資，然所聘用之工作人員係屬被告聘僱，故自難以 原告蔡燦南係由參加人立誠物業公司面談、派駐工作、發放 薪資，即認原告蔡燦南係由參加人立誠物業公司所僱用，是 由系爭契約之前述約定，足認原告蔡燦南前乃為被告所僱用 ，是被告辯稱雇主為參加人立誠物業公司等語，尚非可採。 從而，本院認原告蔡燦南之雇主為被告，而非參加人立誠物 業公司。 2.被告另辯稱原告蔡燦南已於108年11月30日與立誠物業公司 達成離職協議，僱傭關係已不存在云云，此經原告蔡燦南否 認其係自願離職，經按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是 主張有利於己之事實者，應先就該事實存在乙節，負舉證責 任，查證人張世權於本院審理時證稱：被告管委會居主委指 示伊去通知要解僱，伊不記得居主委有無跟伊說解僱的理由 ，是雙方的事情，伊不是很清楚，伊於108年11月30日有到 亞洲國賓大廈處理此事，伊當場沒有向蔡燦南說被解僱的理 由等語（見本院卷二第227至228頁），則被告主張原告蔡燦 南與立誠物業公司達成離職協議云云，並無依據，參以被告 並未指出係依勞動基準法哪一條項解僱原告蔡燦南，是揆諸 前開說明，被告主張原告蔡燦南之勞動契約已於108年11月 30日終止，即難認合法，而不生終止之效力；另按勞工年滿 65歲者，雇主得強制其退休，此為勞動基準法第54條第1項 第1款定有明文，被告另主張原告蔡燦南於108年12月13日屆 滿65歲強制退休年齡，兩造間的僱傭關係已不存在等語（見 本院卷一第77頁、本院卷二第354頁），則被告應有於原告 蔡燦南屆滿65歲時強制其退休之意，況被告自始否認與原告 蔡燦南間之僱傭關係存在，亦自108年11月30日即拒絕受領 原告蔡燦南提供勞務，則原告蔡燦南以訴請判命確認兩造僱 傭關係存在，於確認法律關係之情形下，自不宜命原告蔡燦 南屆滿65歲之強制退休年齡後，仍從屬於被告為受雇人，經 查，原告蔡燦南係於00年00月00日出生（見個人戶籍資料， 本院卷二第35頁袋內），其確於108年12月13日屆滿65歲無 訛，是被告與原告蔡燦南間僱傭關係於108年12月13日合法 終止，尚非無據，從而，原告蔡燦南請求確認兩造間之僱傭 關係於108年12月13日前仍存在，為有依據。 (二)原告陳小娟是否受雇於被告？ 1.按僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一定 或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成 立要件，就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅 止於約定為僱用人供給一定之勞務，在僱用人一方，亦僅約 定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，而勞動基準法所 規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其 內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格從屬性、經 濟上從屬性、組織上從屬性。次按，當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文 定有明文，則原告陳小娟主張其與被告間存有僱傭關係，自 應就其主張確有受雇於被告之事實，負舉證責任。 2.原告陳小娟雖主張其受雇於被告，然查，證人即立誠物業公 司總經理張世權於本院審理時結證稱：「（問：員工姓名部 分記載蔡燦南+小娟，是否代表陳小娟屬於亞洲國賓大廈的 員工？）答：不是，陳小娟屬於代班人員。」、「（問：陳 小娟代班的案場為何？）答：亞洲國賓大廈。」、「（問： 原告陳小娟在108年8月到11月期間是否為立誠公司的員工？ ）答：不是。」、「（問：原告蔡燦南在亞洲國賓大廈擔任 管理員的時間如有休假時，立誠公司是派誰代班？）答：一 般而言，如果管理員找得到代班時，由管理員自己找代班， …」、「（問：你的意思是指陳小娟可以到亞洲國賓大廈代 班，決定權也不在立誠公司？）答：決定權在他自己本人， …。」、…「（問：蔡燦南沒有辦法去上班時，自己找陳小 娟代班，須要經過誰的同意？）答：照道理應該要經過委員 會的同意。」、「（問：事實上有經過委員會的同意嗎？） 答：我不清楚。」、「（問：蔡燦南有向公司報備他請假須 要他太太陳小娟代班的事？）答：他們有固定四天的假，一 星期休一天，至於要找誰代班，除非沒有人了才會詢問公司 幫忙找人，否則他們私下找人代班。」等語（見本院卷二第 224頁、第238頁），參以證人張世權於同次言詞辯論期日就 薪資事項證稱：…5000元的部分，如果沒有休假，當然錢就 算管理員的，如果休假，請人來代班，就從5000元扣除，剩 下的才是管理員的等語（見本院卷二第223頁），此亦經參 加人立誠物業公司於本院審理時陳稱：「…關於回覆勞工局 部分，陳小娟確實有代班，有付她薪水，一樣從加班費扣除 ，但不表示陳小娟是我們公司的員工，他們可以自己找到代 班人員，我們就不需要找。」等語（見本院卷二第364頁） ，是堪認原告陳小娟乃原告蔡燦南自行請託前往亞洲國賓大 廈代班之人員，高雄市政府勞工局實施勞動檢查所作成之高 市勞條字第10933277500號函說明二意旨亦大致同此意旨（ 見本院卷一第285頁），故尚難認原告陳小娟與被告間有就 僱傭契約必要之點已達成合意，從而，原告陳小娟主張其受 雇於被告，並無依據。 3.綜上，原告陳小娟未能舉證證明其與被告有僱傭關係存在， 則其請求確認兩造間僱傭關係存在，及自108年12月1日起至 其復職之前1日止，按月給付2500元暨自各期應給付之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自108年8月4 日起，按月提繳180元至其勞工退休金專戶，均無依據，應 予駁回。 (三)至被告抗辯其與參加人立誠物業公司所簽立之系爭合約，其 中第6條約定，顧問費用每月7220元，服務人員薪資5萬3780 元，每月合計6萬1000元。其中服務人員薪資5萬3780元，包 含管理員3萬3500元，清潔人員1萬5000元，代理人員5280元 ，惟參加人立誠物業公司給付予原告蔡燦南的每月薪資為3 萬2000元，每月四個週六代班費（含原告陳小娟）5000元（ 1250元×4＝5000元），合計為3萬7000元，再加上支給清潔 人員1萬5000元，顧問費7220元，合計為5萬9220元，與被告 每月支給立誠物業公司6萬1000元相較，尚有剩餘1780元， 惟參加人立誠物業公司並未退還予被告，仍歸立誠物業公司 所有，足見被告是以每月6萬1000元統包給參加人立誠物業 公司服務，至於參加人立誠物公司每月實際要支給管理員、 清潔人員多少薪資，要獲利多少，均是由參加人立誠物業公 司決定，並自負盈虧，顯見參加人立誠物業公司並非僅是受 委託聘僱人員而已等語，並提出亞洲國賓大廈成本分析、立 誠物業公司綜合管理服務費用請款單等件（見本院卷二第87 至89頁）為憑，惟被告與參加人立誠物業公司間之權利義務 關係，端視渠等簽立之系爭合約內容及交易習慣為斷，倘若 參加人立誠物業公司未依約履行或有剩餘款項尚未處理，此 乃被告是否依約主張履行契約或請求返還款項之問題，尚難 以被告所計算之前述剩餘款項未處理，而反推原告蔡燦南之 雇主為何人，是被告所辯，難以採認。又被告復抗辯原告蔡 燦南於108年11月30日與立誠物業公司辦理離職後，原告蔡 燦南旋即對參加人立誠物業公司向高雄市政府勞工局申請勞 資調解，渠雙方嗣於108年12月27日於勞工局勞資調解委員 會上達成調解成立，之後原告蔡燦南即轉對被告向勞工局申 請勞資調解即本案，益徵原告蔡燦南初始亦認定其係受僱立 誠物業公司，且依原告蔡燦南、陳小娟與參加人立誠物業公 司達成和解的調解方案，參加人立誠物業公司同意給付原告 陳小娟1萬元、給付原告蔡燦南11萬5000元，雙方並同意原 告陳小娟於108年10月6日終止勞動契約，原告蔡燦南於l08 年11月30日終止勞動契約，正是渠2人結束被派駐於被告擔 任管理員工作的時間，足見原告蔡燦南、陳小娟經參加人立 誠物業公司派駐於被告擔任管理員工作期間，其僱傭關係仍 存在於與參加人立誠物業公司之間等語，惟按調解程序中之 陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之 基礎，民事訴訟法第422條定有明文，參加人立誠物業公司 於本件訴訟審理時否認伊公司為原告二人之雇主，且細觀前 揭調解紀錄在「勞方主張」、「資方主張」及「調解方案」 欄位各記載有：「…本人有關勞健保、勞工新制退休金、資 遣費請求權，逕行向亞洲國賓大廈管理委員會請求。」、「 …勞方有關勞健保、勞工新制退休金、資遣費請求權，請逕 行向亞洲國賓大廈管理委員會請求。」等語（見本院卷二第 107至108頁、第215至216頁），參以原告於參加人立誠物業 公司告知其與被告間系爭合約之前，應無從得知被告與參加 人立誠物業公司間之契約如何約定，而無法確認其雇主為被 告或參加人立誠物業公司，則原告先以參加人立誠物業公司 為雇主申請調解，非無可能，是自難以原告前於108年12月4 日向高雄市政府勞工局申請調解時以參加人立誠物業公司為 雇主，即認原告蔡燦南確信其乃為參加人立誠物業公司所僱 用，是被告上開抗辯，並無可採。又被告復抗辯原告蔡燦南 於107年1月10日即應徵為立誠物業公司之管理員，則原告蔡 燦南早已受僱於立誠物業公司，並非立誠物業公司受被告委 託後才遴選聘僱，又立誠物業公司聘僱人員，其公司均會為 該員工建立一套人事資料，原告蔡燦南應徵為立誠物業公司 管理員，也不例外，立誠物業公司也會為原告蔡燦南建立上 開人事資料，此乃因其間存有僱傭關係使然，被告因非僱用 方，則完全無須與原告蔡燦南建立上述人事資料等語為辯， 並提出原告蔡燦南前往立誠物業公司應徵所填具的應徵人員 基本資料表（見本院卷一第205頁、卷二第69頁）、立誠物 業公司應徵人員面試紀錄、保全人員約定書、勞動契約、員 工服務切結書、保證書等件（見本院卷二第72至86頁）為證 ，惟此為原告蔡燦南、參加人立誠物業公司所否認，衡情原 告蔡燦南前縱於先前有受雇於參加人立誠物業公司一情，亦 難謂其嗣後不得再受雇於被告，是被告以此為辯，難以採認 。再被告以證人王慶源於本院審理時之證詞主張參加人立誠 物業公司為雇主等語，然證人王慶源與被告、參加人立誠物 業公司間有無僱傭關係，難以逕援引作為原告二人與被告、 參加人立誠物業公司間有無僱傭關係之論據，況本件原告與 被告間發生勞資爭議後，高雄市政府勞工局於109年3月9日 前往實施勞動檢查時，當時受被告委託接受勞動檢查之被詢 問人劉怡伶答詢內容略以：管委會所聘僱之管理工作人員， 本公司僅代為負責招募及訓練、督導及考核，只是將考核結 果給管委會，最後人事任用權力仍為管委會。…蔡燦南自10 8年7月22日開始上班，但一開始也是代班的方式出勤，直到 108年8月才開始正職員工，…陳小娟是蔡燦南任職期間休假 時來代班的…」等語（見本院卷一第357至359頁、第211至 213頁、第345至346頁），則被告嗣於本件審理時翻異其詞 主張參加人立誠物業公司為雇主等語，難以採信。 (四)原告蔡燦南請求被告應自108年12月1日起按月給付薪資3萬 4500元，及自各期應給付之翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，暨自108年12月1日起，按月提繳2088元至勞 工退休金專戶，有無理由？ 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段定有明文；是雇主不法解僱勞 工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無 補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間 之報酬。查被告於108年11月30日終止與原告蔡燦南間僱傭 契約並不合法，被告與原告蔡燦南間僱傭關係應於108年12 月13日合法終止，詳如前述說明；又依兩造主張可知被告自 108年11月30日即拒絕受領原告蔡燦南提供勞務，原告蔡燦 南則有繼續提供勞務之意，則依前揭法律規定，被告於108 年12月13日前應負受領遲延之責，原告蔡燦南無須補服勞務 ，仍得請求報酬。 2.惟原告蔡燦南主張其受僱期間按月受領之工資為3萬4500元 云云，此為被告否認，經查，原告蔡燦南主張其工資為3萬4 500元主要係以高雄市政府勞工局勞資爭議會議紀錄於「資 方主張」欄位記載：「勞方蔡燦南確實在亞洲國賓大廈提供 勞務，管委會依法給付勞工工資，勞方每月時數薪資34500 元…」等語（見本院卷一第25頁）為據，惟按調解程序中之 陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之 基礎，民事訴訟法第422條定有明文，被告於本件訴訟中自 始否認原告蔡燦南每月工資為3萬4500元，並無自認之情， 且細觀前揭調解紀錄所指34500元乃明確記載係「勞方每月 時數薪資」，參以原告蔡燦南自陳其出勤時數為早上7時至 晚上7時，工時12小時等語，是難認原告蔡燦南主張月薪為3 萬4500元為有依據。另被告主張原告蔡燦南每月工資為2萬 3100元等語，業經被告爰引高雄市政府勞工局高市勞條字第 00000000000號陳述意見通知書、高市勞條字第00000000000 號裁處書（見本院卷一第331至332頁、卷二第333至335頁） 為佐，經按勞動基準法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙 方議定之。但不得低於基本工資。」、同法第30條第1項規 定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得 超過40小時。」，查原告蔡燦南於108年8月、9月、10月、 11月經由立誠物業公司取得之「時數薪資」分別為3萬4500 元、3萬4500元、3萬5750元與3萬5750元，此有薪資明細（ 見本院卷一第107頁、第209頁、第211頁）在卷可考，又因 原告蔡燦南每月週一至週五與隔週六至亞洲國賓大廈出勤， 每日上班自早上7點至晚上7點，該出勤時數已超過前開勞動 基準法所定每日8小時之工作時數，則堪認原告蔡燦南薪資 明細記載之「時數薪資」係相應於其實際出勤時數超出勞動 基準法所定工作時數而設計，參以原告蔡燦南在亞洲國賓大 廈所從事之工作為監視性之性質，時間較長但勞力程度較低 ，是被告主張原告蔡燦南每月工資為法定基本工資即2萬310 0元，堪可採認，從而，原告蔡燦南得請求被告給付自108年 12月1日起至108年12月13日止之工資1萬10元【計算式：（2 3100÷30）×13＝10010】，及自該期應給付之翌日起至清 償日止按週年利率5％計算之利息，為有依據，逾此範圍之 請求，則屬無據。 3.原告蔡燦南請求被告自108年12月1日起，按月提繳之勞工退 休金之金額為2088元，係以其月薪為3萬4500元，依勞工退 休金提繳分級表之月提繳工資為3萬4800元而計算6％所得之 提繳金額，然原告蔡燦南每月工資為2萬3100元，且被告與 原告蔡燦南間僱傭關係應於108年12月13日合法終止，業經 本院認定如前，則原告蔡燦南每月工資為2萬3100元，依勞 工退休金提繳分級表之月提繳工資為2萬4000元，則自108年 12月1日起至108年12月13日止僱傭關係存在期間，被告應補 提繳6％勞工退休金之提繳金額應為1440元（計算式：24000 元×6％＝1440）。 (五)原告蔡燦南請求加班費部分： 按勞動基準法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之 。但不得低於基本工資。」、勞基法第30條第1項規定：「 勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40 小時。」、第36條第1項規定：「勞工每7日中應有2日之休 息，其中1日為例假，1日為休息日。」、第37條第1項規定 ：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央 主管機關指定應放假日，均應休假。」、第39條第1項前段 、中段規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之 休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經 徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、第24 條第1項規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時 間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以 內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工 作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以 上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每 小時工資額加倍發給」。經查： 1.原告蔡燦南之每月工資為2萬3100元，業經本院認定如前， 據此計算其日薪為770元（計算式：23100÷30＝770）、時 薪為96元（計算式：23100÷30÷8＝96〈元以下四捨五入〉 ），則原告蔡燦南於108年8月份、9月份、10月份、11月份 之應領薪資應為2萬3100元加計平常日、休息日及國定假日 加班費所得數額。 2.茲計算原告蔡燦南任職期間之平常日、休息日及國定假日加 班費之金額如下：①平常日即週一至週五工作日數共計86天 【108年8月22天、108年9月20天、108年10月22天＋1天（即 108年10月11日）、108年11月21天】，每日加班4小時，其 前2小時加班費依時薪乘以4/3發給、後2小時依時薪乘以5/3 發給，則平常日延長工時工資共計4萬9536元【計算式：96 元×｛（86×2×4/3）＋（86×2×5/3）｝＝49536元（元 以下四捨五入）】。②休息日（隔週六出勤）工作日數共計 11天（108年10月3天、108年9月2天、108年10月3天、108年 11月3天），每日加班12小時，其前2小時加班費依時薪乘以 4/3發給、後6小時依時薪乘以5/3發給，並於工作超過8小時 後，第9至10小時加班費依時薪乘以8/3發給，第11至12小時 加班費依時薪乘以10/3發給，則休息日延長工時工資共計2 萬6048元【計算式：96元×｛（11×2×4/3）＋（11×6×5 /3）＋（11×2×8/3）＋（11×2×10/3）｝＝26048元（元 以下四捨五入）】。③國定假日工作日數共計2天（108年9 月13日中秋節、108年10月10日國慶日），依勞基法第39條 第1項前段、中段之規定，於原告於國定假日出勤時應加倍 發給當日工資，並於工作超過8小時後，前2小時加班費依時 薪乘以4/3發給、後2小時依時薪乘以5/3發給，則國定假日 出勤及延長工時之工資共計2692元【計算式：（2×770元） ＋｛96元×〈（2×2×4/3）＋（2×2×5/3）〉｝＝2692元 （元以下四捨五入）】。④至原告蔡燦南將108年10月11日 計入休息日出勤天數，並主張該日應以休息日出勤計給加班 費云云（見本院卷二第322頁），惟108年10月11日並非休息 日或國定假日，僅因政府機關辦公日期彈性調整放假日期， 而於政府機關辦公日期日曆表顯示為放假日，然被告並非政 府機關，原告蔡燦南亦無與被告協議調整放假日期之情，則 108年10月11日仍應為平常日，而原告蔡燦南於該日出勤之 延長工時加班費，已如前述①計算發給，是原告蔡燦南前開 主張並無依據；另被告原執巡邏簿之簽到退紀錄抗辯原告蔡 燦南出勤日數及時數計算，惟被告已以110年1月12日民事辯 論意旨狀及110年1月20日言詞辯論期日表明參考原告109年 12月10日民事準備書續三狀為有利於原告蔡燦南之計算（見 本院卷二第355至357頁、第365頁），則本院毋庸就被告前 述巡邏簿之簽到退紀錄之抗辯再為說明，附此敘明。 3.又查，被告經由參加人立誠物業公司於108年8月、9月、10 月、11月已給付原告蔡燦南3萬4500元、3萬4500元、3萬575 0元、3萬5750元，共計已給付14萬500元（計算式：34500＋ 34500＋35750＋35750＝140500），此有薪資明細（見本院 卷一第107頁、第209頁、第211頁）可證，惟依前所述，被 告應將原告蔡燦南任職期間之平常日、休息日及國定假日加 班費之金額加計基本工資2萬3100元，計算應發給原告蔡燦 南應領之薪資，是被告於上開月份應發給原告蔡燦南之應領 薪資應共計為17萬676元【計算式：（23100×4）＋（49536 ＋26048＋2692）＝170676】，準此，被告尚應給付原告蔡 燦南3萬176元（計算式：000000－000000＝30176）。 4.綜上，原告蔡燦南請求被告給付加班費3萬176元，及自起訴 狀繕本送達翌日即109年4月18日（見本院卷一第51頁）起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，逾此範 圍之請求，則無理由。 五、綜上述：(一)原告蔡燦南依民事訴訟法第247條第1項前段， 民法第234條、第487條，勞工退休金條例第14條第1項、勞 動基準法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第37條第1項 、第39條等規定，請求確認兩造間之僱傭關係於108年12月 13日前仍存在，及請求被告給付自108年12月1日起至108年 12月13日止之工資1萬10元暨自該期應給付之翌日起至清償 日止按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回；另請求被告自108年 12月1日起至108年12月13日止僱傭關係存在期間，補提繳勞 工退休金1440元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求， 則無理由，應予駁回；再請求被告應給付3萬176元，及自10 9年4月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回 。(二)原告陳小娟請求確認與被告間之僱傭關係存在，及自 108年12月1日起至其復職之前1日止，按月給付2500元暨自 各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息；並自108年8月4日起，按月提繳180元至其勞工退休金專 戶，均無理由，應予駁回。 六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職 權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或 將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2 項定有明文。查本件原告蔡燦南勝訴部分，依前開規定，本 院應依職權宣告假執行，並同時諭知被告得預供相當金額擔 保後免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述 ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項前 段。 中 華 民 國 110 年 2 月 19 日 勞動法庭法 官 黃顗雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 2 月 19 日 書記官 江俐陵