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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞訴字第66號 原　　　告　宋偉鉉 訴訟代理人　宋偉丞 被　　　告　上發國際物流有限公司 法定代理人　黃仁星 訴訟代理人　黃亭熙 被　　　告　黃仁星 共　　　同 訴訟代理人　劉慶忠律師 上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國109年9月24日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告黃仁星應提撥新臺幣壹拾壹萬肆仟元至原告於勞工保險局之 勞工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告黃仁星負擔百分之十六，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告黃仁星如以新臺幣壹拾壹萬肆仟 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。 查原告起訴時，原請求被告上發國際物流有限公司（下稱上 發公司）應給付原告新臺幣（下同）57萬元（含加班費456, 000元、勞工退休金114,000元）。嗣於民國109年7月8日審 理期日變更聲明為：⑴被告上發公司應給付原告456,000元 ；⑵被告上發公司應提撥114,000元至原告於勞工保險局（ 下稱勞保局）之勞工退休金專戶（本院卷第48頁）。復以10 9年7月19日民事補充狀，主張其受僱於被告上發公司及其負 責人黃仁星，被告2人具實體同一性，爰追加黃仁星為被告 ，並擴張第⑴項聲明為被告應給付原告608,000元（本院卷 第65至75頁）。再於109年9月24日審理期日變更聲明為：⑴ 被告應各給付原告608,000元；⑵被告應各提撥114,000元至 原告於勞保局之勞工退休金專戶；⑶前2項所命給付，如其 中任一被告已為給付，另一被告於給付範圍內免給付義務（ 本院卷第330頁），合於首揭規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張：原告於102年5月15日起受僱於被告黃仁星，擔任 黃仁星所有靠行於訴外人瑞敏交通有限公司之牌照號碼KJ-2 68號曳引車（下稱系爭車輛）司機，而被告黃仁星於103年9 月18日設立被告上發公司，原告運送行程、工作時間、保養 車輛等均受黃仁星指揮，每月薪資亦由黃仁星發放，有關勞 健保係受黃仁星指示自行在外投保。按為保障勞工之基本勞 動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法 人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解 雇權濫用之流弊，自可將與（原雇主）法人有實體同一性之 他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即（ 原雇主）法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義 上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用 、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為（原雇主）法 人所操控，該他法人之人格已形骸化而無自主權，並有適當 工作安置勞工，二法人間之構成關係顯具有實體同一性者， 均應包括在內，始不失該條款規範之真諦。原告於駕駛貨櫃 車期間，常因交通突發狀況，或因等待貨櫃裝載、卸載時間 較長，導致每一趟所需時間不一，被告僅按底薪及趟數計算 工資，塞車、貨物裝卸阻塞等因素所致之風險均轉嫁予不諳 法律之原告，而依原告所駕駛102年5月至105年8月之行車紀 錄資料所示，原告超時工作每個月至少加班80小時，以勞動 基準法（下稱勞基法）最低時薪150元，延長工時2小時以內 之每小時加班費為200元，原告任職3年2個月，加班費共計 608,000元（80小時×38個月×200元＝608,000元）。又原 告工資每個月至少有5萬元以上，被告應提撥勞工退休金114 ,000元（50,000元×38個月×6％＝114,000元）至原告於勞 保局之勞工退休金專戶。並聲明：⑴被告應各給付原告608, 000元。⑵被告應各提撥114,000元至原告於勞保局之勞工退 休金專戶。⑶前2項所命給付，如其中任一被告已為給付， 另一被告於給付範圍內免給付義務。⑷如獲勝訴判決，原告 願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)被告上發公司從未僱用原告，原告亦從未執行過上發公司業 務，原告請求被告上發公司給付加班費及提繳勞工退休金， 顯有誤會。 (二)原告因個人信用破產，其為脫免債權人查封所得，一直無法 尋求正規受僱關係，恰於102年間，被告黃仁星有缺一駕駛 ，原告乃表明欲承攬被告黃仁星之運務工作，內容為「以原 告提供駕駛技術勞務（跑趟），而由被告黃仁星提供車輛及 車輛所有相關開銷，雙方再比例拆分運費」，並聲明雙方不 能有勞保、健保或勞退資料，亦不能為其報稅等使其身分（ 收入）曝光之相關資料。被告黃仁星從未有此承攬合作經驗 ，幾經雙方討論後，並考量交通運輸業在工作時間、工資計 算及其他衍生之相關計算等極其繁雜之特殊性，雙方乃協議 成立：「①被告黃仁星保障原告，縱因季節或是其他特殊因 素而全月未派出車，被告黃仁星仍依法保障原告符合勞基法 基本工資以上之基本薪（此即薪資單上，每月均保障21,000 元）。②只要有出車趟，即按運務難易，被告黃仁星再予以 原告該趟運費之15％至17％，按趟（件）計酬（亦即只要有 出車，即直接由保障基本薪上加），並視運務延遲，給予10 0元至300元不等之補貼。③前②之15％至17％、遲延補貼， 均包含且不限平日、平日延長工作時間、及假日工作、勞健 保補貼、6％勞退提存等全部之報酬計算。」，是雙方為僱 傭及承攬之混合契約關係。基此協議，原告受僱於被告黃仁 星期間，雙方均能誠信相持，無任何爭議，遲至契約終止後 逾3年9月餘之109年5月間，原告始為爭執。從而，原告既合 意報酬計算方式，自應依所議定之報酬給付收受，不得於事 後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。又原告提 出行車紀錄器（所謂大餅）影本資料所主張之上、下班時間 ，經調取原告自行填寫之行車日報表，比對各該當日實際運 趟後，單就上班時間即有嚴重脫離常情之情形，該行車大餅 資料委無可採。且被告黃仁星主要業務均係代客戶自碼頭托 運貨櫃回客戶公司或反向自客戶公司托運貨櫃至碼頭交運外 銷，幾乎都是在客戶正常上下班（08:00至17:00)營運時間 內作業，從無另給付加班費而使原告在正常工作時間以外工 作之合意及必要。又原告於109年5月29日始起訴請求加班費 ，其於104年5月29日以前之工資已罹於5年之消滅時效，被 告黃仁星自得拒絕給付。另提繳勞退金部分，因原告自始要 求不得曝光其工作地點及收入資料，故而不得有勞健保、勞 退提撥資料，原告與被告黃仁星約定之報酬數額計價方式均 已含6％勞退金。 (三)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： (一)原告主張其自102年5月15日至105年8月10日止，受僱於被告 黃仁星，擔任黃仁星所有靠行於訴外人瑞敏公司之牌照號碼 KJ-268號曳引車司機，被告黃仁星於103年9月18日設立被告 上發公司等情，為被告所不爭執，並有系爭車輛行車執照、 上發公司基本資料可按（本院卷第77、33頁），自堪信為真 實。惟原告主張被告未給付加班費及提繳勞工退休金，而被 告黃仁星與上發公司均為原告雇主並具有實體同一性，應就 原告上開請求負不真正連帶給付義務，則為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。 (二)按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則；又「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律 上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務 管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如 為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而 無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者， 均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則 無悖（最高法院100 年度台上字第1016號、98年度台上字第 652號判決意旨可資參照）。由上可知，必勞工受僱於數雇 主且數雇主間之構成關係具有實體同一性，始得就同一勞動 契約關係，請求不同人格卻具有實質同一性之雇主間負同一 責任。原告主張被告黃仁星與上發公司均為其雇主並具有實 體同一性，被告上發公司則否認僱用原告。查被告黃仁星與 上發公司為不同權利義務主體，各有獨立之人格，原告並未 舉證被告上發公司設立後，原雇主即被告黃仁星有將之調派 至被告上發公司或原告有同時受僱於被告黃仁星及上發公司 之事實，自不能僅以其受僱於被告黃仁星，嗣黃仁星另成立 上發公司，即謂被告上發公司亦為原告之雇主，應與被告黃 仁星負實質同一性之雇主責任。從而，原告依僱傭關係，請 求被告上發公司給付加班費及提繳勞工退休金，即屬無據。 (三)原告主張其受僱於被告黃仁星。被告黃仁星則辯稱雙方係僱 傭與承攬之混合契約等語。按稱僱傭者，謂當事人約定，一 方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第 490條分別定有明文。又勞動基準法所規定之勞動契約，係 指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞 動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主 間之從屬性，通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企 業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體 詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受 僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟 上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人 ，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或 創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性： 受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與 同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、 88年台上1864號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬 於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞 務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付 之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息 時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方 法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內 容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主 是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常 生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構 中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟 上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素， 作一綜合判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關 係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最 高法院109年度台上字第1003號判決要旨參照）。經查，被 告黃仁星辯稱雙方約定由原告提供駕駛技術勞務，被告提供 車輛及相關開銷，雙方按比例拆分運費，但被告保障原告享 有勞基法基本工資以上之基本薪，原告報酬以每趟運費之15 ％至17％計算（含平日延長工時、假日工作及勞健保、勞退 金補貼），並視運務延遲，另給予100元至300元不等之補貼 ，而據此主張雙方為僱傭及承攬之混合契約。然觀之原告薪 資明細及原告之行車日報表（本院卷第93至101頁、第275至 325頁），其上記載原告之薪資結構為底薪、按車趟計算之 報酬、補貼勞健保之費用及電話費，並記載原告之放假日及 請假日期，而原告除放假日或請假外，皆需於工作日駕駛被 告所有系爭車輛執行被告黃仁星所交辦之貨物運送業務，其 工作時間、地點及方式悉依被告黃仁星之指示，如無法到班 亦需請假，而無法決定是否承接此項業務或以自己之意思自 由決定其工作內容，且工作器具即系爭車輛等亦係由被告黃 仁星提供，並需於工作日填寫行車日報表，詳細記載貨主、 貨櫃代號、貨櫃號碼、船公司及起迄地點，俾雇主得以查核 其工作情形，顯見原告係在被告黃仁星指揮監督下駕駛被告 黃仁星所有系爭車輛提供勞務，而納入被告黃仁星之經濟組 織與生產結構之內，並非為自己之營業勞動，而具有人格上 、經濟上及組織上之從屬性，原告除領有勞基法規定之基本 工資外，雖另有按趟（件）計酬薪資，然此為勞工因工作而 獲得之報酬，並為經常性給付，自屬勞基法第2條第3款所定 義之工資；況由被告黃仁星所稱原告報酬以每趟運費之15％ 至17％計算，上開報酬含平日延長工時、假日工作及勞健保 、勞退金補貼等，則如為承攬即與勞基法之規範無涉，被告 只須按原告完成之工作給予約定之報酬，又何須約定該報酬 已將勞動契約之平日延長工時及假日加班費計算在內。是原 告與被告黃仁星間應屬僱傭契約關係，被告黃仁星辯稱係僱 傭與承攬之混合契約云云，並無可採。 (四)按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1 項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或 例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上 得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定 之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資， 此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且 符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工 資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之 勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類 提案第15號討論意見、最高法院108年度台上字第1540號判 決亦同此見解）。依上述說明，兩造約定原告所領取之薪資 總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工 時工資總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙 方均應受其拘束。是被告黃仁星應否再給付加班費，應以其 約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計延長工時工資 之總額為斷。原告主張其每個月至少加班80小時，勞基法最 低時薪150元，延長工時2小時以內之每小時加班費為200元 ，其任職3年2個月，加班費共計608,000元（80小時×38個 月×200元＝608,000元），並提出其自行裝設之行車紀錄器 之行車紀錄圖（下稱系爭大餅圖）及統計資料為證（本院卷 第103至227頁）。被告黃仁星則否認系爭大餅圖為系爭車輛 之行車紀錄。經查，原告並未舉證證明其提出之系爭大餅圖 確為系爭車輛之行車紀錄，則系爭大餅圖顯示之上下班時間 及依此計算之延長工時，即無從認定係原告駕駛系爭車輛出 勤之工時。又依行政院核定之基本工資，自102年4月1日至 103年6月30日為每月19,047元，自103年7月1日止104年6月 30日為每月19,273元，自104年7月1日至105年12月31日為每 月20,008元，則以原告受僱期間基本工資最高之每月20,008 元計算，每小時薪資為83.4元，延長工時2小時以內之每小 時加班費為111元（83.4×4/3＝111），再延長工時之加班 費為每小時139元（83.4×5/3＝139），原告主張其每月加 班80小時，其每月加班費約為10,000元（111×40＋139×40 ＝10,000），加計基本工資20,008元後為30,008元，原告主 張其每月實領工資至少5萬元以上，且依原告所提薪資明細 ，其每月領取之薪資為4萬餘元至5萬餘元（本院卷第93至10 1頁），是兩造約定之薪資總額顯高於基本工資加計平日延 長工時及假日加班工資之總額，縱原告有延長工時及假日加 班情事，依前開說明，亦不得再行請求平日延長工時及假日 出勤之加班費。 (五)按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第 31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合 同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。原告主張其 每月工資至少5萬元以上，被告應提撥勞工退休金114,000元 （50,000元×38個月×6％＝114,000元）至其勞工退休金專 戶。查依原告薪資明細，其工資為底薪18,000元＋按趟計酬 薪資＋2,000元勞健保補貼＋1,000元電話費，此為兩造所不 爭執，而原告104年11月薪資為49,600元，105年1月、2月、 3月、4月、6月、7月薪資分別為52,200元、46,800元、56,9 50元、51,750元、48,100元、52,050元（本院卷第93至101 頁），原告主張其平均月薪達5萬元以上，要非無稽，則依 勞工退休金月提繳分級表，被告黃仁星應依50,600元級距之 6％按月為原告提繳勞工退休金3,036元，被告雖辯稱上開2, 000元之勞健保補貼即包含6％之勞工退休金云云，然原告薪 資明細既已載明該2,000元為補貼勞健保，自不及於勞工退 休金。則原告於102年5月15日至105年8月10日受僱於被告黃 仁星，被告黃仁星應提繳之勞工退休金合計為118,100元（ 3,036×17/30＋3,036×38＋3,036×10/30＝118,100），原 告請求被告黃仁星提繳114,000元，自無不可。 四、從而，原告依其與被告黃仁星間之勞動契約關係，請求被告 黃仁星應提繳114,000元至其於勞工保險局之勞工退休金個 人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據 ，應予駁回。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為 雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職 權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保 免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其附 麗，應併駁回之。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 勞動法庭法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 12 日 書記官 林怡君