臺灣高雄地方法院民事
裁定 109年度小上字第17號
上 訴 人 京城國際物業管理顧問有限公司
法定
代理人 廖崑宇
被
上訴人 紐約新貴大廈管理委員會
法定代理人 郭賢明
上列
當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國109年2月13
日本院高雄簡易庭108年度雄小字第2656 號第一審判決提起上訴
，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、
上訴意旨略以：
㈠、原審就伊所提民國107年度、108年度
委任契約（該等契約指
稱標的如附表所示，下分稱107年契約、108年契約），未調
請訴外人黃冠智、吳貞環、傅冠文等人至庭說明締約經過，
即認契約無效，當屬具「應調查而未調查證據」之違背
法令
情形；況
上揭契約縱屬無效，考量
兩造簽立之106 年度委任
契約（下稱106 年契約）因被上訴人未書面通知解約，已生
視同續約之效力，被上訴人
嗣於108年5月31日提前終止契約
，仍應支付
違約金，原審未思及此，亦屬應調查而未調查證
據。
㈡、又原審雖認傅冠文於107年11月30日即喪失被上訴人之主委
身分，係無權代理被上訴人簽訂108年契約，卻承認傅冠文
於108年3月3日以主委身分召集之區分
所有權人會議仍屬有
效會議，當屬前後矛盾，故不服原審判決等語。
二、本院之判斷：
㈠、
按法院不能依當事人聲明之證據而得
心證，或因其他情形認
為必要時，得
依職權調查證據，雖為民事訴訟法第288 條所
明定，然當事人之
舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉
證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為
上訴之理由（最高法院78年度
台上字第2070號判決
參照），
經查，上訴人於原審詢問是否具證據調查
聲請時，均未曾聲
請訊問黃冠智、吳貞環、傅冠文等人（見原審卷第133 頁至
第135頁、第227頁），嗣上訴人因未盡舉證責任致受敗訴判
決，自不得以法院未職權調查
上開證據作為上訴理由，原判
決就此自無應調查而未調查證據之違法。
㈡、又取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，
若其取捨、認事並不違背法令及
經驗法則、
論理法則或
證據
法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（
最高法院106年度台上字第2671 號判決意旨參照），原審既
本於認事、採證及解釋規約等職權行使，認定108 年契約係
傅冠文無權代理簽立，未經被上訴人承認，不生效力，且已
說明上訴人既未能證明107 年契約為黃冠智
有權代理簽立，
無從援用該約之「視同續約」效果，經核於法並無違誤。上
訴人上訴論旨，
猶以原審認定事實之職權行使，指摘原判決
不利於己部分不當，
非有理由，況查，上訴人於原審並未提
出106年契約並就該部分有所主張，自不得以原審未
參酌106
年契約作為判決基礎，主張具應調查而未調查證據之違法。
㈢、再按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理
由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文；又
依同法第436條之32第2項
準用第468條、第469條第1款至第5
款規定，所謂
判決違背法令，
乃指判決不
適用法規或適用不
當，至有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形之一者
，則為判決當然違背法令。
惟民事訴訟法第469條第6款之「
判決不備理由或理由矛盾」，既未在同法第436條之32第2項
準用之列，即不得以此為由，指摘
小額訴訟程序之第一審判
決當然違背法令，是上訴人指謫原審判決具理由矛盾部分，
也非合法之上訴理由。
三、
綜上所述，上訴人所為
上訴不合法，是依民事訴訟法第436
條之32準用同法第471條第1項之結果，本院
無庸命補正，即
應以裁定駁回之。
四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之
裁判時，應
確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條
之32第1 項分別有所明定。是
本件第二審訴訟費用1,500 元
，自應由上訴人負擔，
爰併為裁定如主文第2 項所示。
五、據上論結，本件上訴不合法，依民事訴訟法第436 條之32第
1 項、第2 項、第444 條第1 項前段、第436 條之19第1 項
、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 林玉心
法 官 葉晨暘
【附表】
┌──┬─────┬───────────────────┐
│編號│簡稱內容 │簡稱標的 │
├──┼─────┼───────────────────┤
│1 │107年契約 │一、原審卷第119頁至第125頁之委任契約書│
│ │ │二、依原審卷125頁為黃冠智於106年12月27│
│ │ │ 日代理被上訴人簽立 │
│ │ │三、依原審卷第119頁該約有效
期間自107年│
│ │ │ 1月1日起至107年12月31日為止 │
├──┼─────┼───────────────────┤
│2 │108年契約 │一、原審卷第15頁至第23頁之委任契約書 │
│ │ │二、依原審卷23頁為傅冠文於107年12月31 │
│ │ │ 日代理被上訴人簽立 │
│ │ │三、依原審卷第15頁該約有效期間自108年1│
│ │ │ 月1日起至108年12月31日為止 │
└──┴─────┴───────────────────┘
以上
正本係照原本作成。
本裁定
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
書記官 秦富潔