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109年度建字第31號

原      告  鈺陞興業有限公司

法定代理人  徐全興 

訴訟代理人  尤挹華律師

被      告  天泰工程有限公司

法定代理人  徐昇平 

被      告  廣威營造有限公司

法定代理人  邱珍珠 

上二人共同

訴訟代理人  鄭曉東律師

            魏緒孟律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬陸仟壹佰零參元，及自民國一百零九年二月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔百分之九，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告提出新臺幣伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。被告於提出新臺幣壹佰伍拾肆萬陸仟壹佰零參元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。 

一、原告主張：

　　被告天泰工程有限公司（下稱天泰公司）向原告承攬「鈺陞興業屏東廠新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程），並由被告廣威營造有限公司（下稱廣威公司）擔任連帶保證人。系爭工程原定工期為民國106年6月21日至107年4月20日，惟被告天泰公司施作時屢有遲延及工程瑕疵之情事，經原告催告後仍未獲改善，原告迫於無奈乃通知被告天泰公司於108年6月28日會同驗收，並由設計建築師主持，以確認工程瑕疵項目並作成會勘紀錄表。又系爭工程經驗收後，隨即發現被告天泰公司須負保固責任之工程項目，經原告發函催告被告天泰公司履行工程瑕疵修繕及保固責任後，被告天泰公司竟以原告短付工程款為由拒絕；實則，原告係以被告天泰公司工程遲延為由，以工程逾期違約金抵銷工程承攬價金，並未短付工程款，且被告天泰公司已向本院提起給付工程款訴訟（本院108年度建字第75號，下稱另案訴訟）。另原告委由設計建築師估計系爭工程所需修復費用為新臺幣（下同）1698萬4053元，原告依兩造間承攬契約及民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，自得請求被告天泰公司賠償1698萬4053元；其次，被告廣威公司為系爭工程之連帶保證人，對於被告天泰公司違約或不能履約以致原告受有損害時，應連帶負擔賠償責任。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應連帶給付原告1698萬4053元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

　　被告天泰公司前向原告承攬系爭工程，並由被告廣威公司擔任系爭工程之連帶保證人，系爭工程之原定工期為106年6月21日至107年4月20日。然而，被告天泰公司未能於107年4月20日前完工，係因有不可歸責之事由所致，而被告天泰公司已於108年1月23日取得使用執照，非如原告所稱有遲延完工之情事。又被告天泰公司於完工初期，均有依原告之要求修繕瑕疵，後因原告拒不付款，且協商未果，始行使同時履行抗辯權暫不為修繕，且原告請求修繕所需費用顯然過高，有失客觀，亦無足採。此外，被告天泰公司並無應對原告負損害賠償責任之情形，則被告廣威公司亦無需負連帶賠償責任等語為辯。綜上，原告主張為無理由，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　　查原告主張被告天泰公司前向原告承攬「鈺陞興業屏東廠新建工程（建築工程）」（即系爭工程），並由被告廣威公司擔任連帶保證人；系爭工程原定工期為106 年6 月21日至107 年4 月20日，被告天泰公司並未於107年4月20日完工；被告天泰公司另對原告提起給付工程款訴訟，現由本院108年度建字第75號（即另案訴訟）審理中等事實，為兩造陳述一致，並有工程合約書（見審建卷第13至20頁）附卷可佐，信屬真實。惟原告主張系爭工程瑕疵之損害賠償，並請求被告連帶給付1698萬4053元，經被告否認，並以前詞為辯。經查：

(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條分別著有規定。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1、2項、第495條第1項亦分別著有明文。再按各階段工程估驗及完工驗收時如發現品質不符要求或未依甲方（按即原告）所定之條件施工者，乙方（按即被告天泰公司）願於甲方指定時間内改善完成。逾時未改善完成時，甲方得不經催告逕自處理，所需之費用得逕由乙方未領工程款中扣抵，如有不足，概由乙方補足，其因乙方逾期未改善所致甲方之其他損失，亦由乙方負責賠償。在保固期間内，如發生損壞或性能不符要求的情事，乙方願於甲方指定期限、内修復，倘情況緊急，甲方得逕行修復，其一切工料費用均由乙方負責，但因可歸責於甲方之事由所致者，不在此限。」，系爭合約第11條第3項、14條第2項亦分別定有明文。

(二)查原告詳列工程瑕疵及估價情形經被告同意由本院以附表所示送高雄市建築師公會鑑定，其中：

　①附表編號A-1、A-2、A-3、A-12、A-13、A-14、C-3、C-5、C-6、C-13、C-15、E-5、E-6、H-2、H-21、J-13、L-2、M-2、M-4、N-3、N-4所示缺失，被告坦認確實有此瑕疵，但抗辯原告請求費用不合理，經高雄市建築師公會鑑定前開「A-1花台抿石子脫落」之瑕疵，其修復費用為1萬1307元、「A-2矮牆及門柱抿石子上下兩色」，其修復費用為2463元、「A-3（ST小門）門框絞鍊生鏽透出矽利康外」，其修復費用為1200元、「A-12南側植栽枯死1/3」之瑕疵，其修復費用為2331元、「A-13南側植栽枯死1/2」之瑕疵，其修復費用為2331元、「A-14樹穴須補草皮（約3㎡）」之瑕疵，其修復費用為237元、「C-3東側15軸SD1、SD2、SD3捲門柱使用拼接方式施做」之瑕疵，其修復費用為6300元、「C-5（4F、10F）軸樑下螺栓生鏽（計7處)」之瑕疵，其修復費用為4200元、「C-6（6、7樓）交叉拉桿螺栓長度不足（4處）」之瑕疵，其修復費用為3200元、「C-13（9.10A軸）SD7兩側軌道變形」之瑕疵，其瑕疵扣款3000元、「C-15（13A-D軸）1-3F牆面螺絲未除、牆面凹凸、缺一道面漆（面積為236.25㎡）」之瑕疵，其修復費用為5萬1218元、「E-5（15-D-E軸）內牆凹洞未補平及油漆.牆腳漏刷油漆（面積14㎡）」之瑕疵，其修復費用為4234元、「E-6（13-14D軸）D梯鋼構須補漆、梯下牆面須補漆（面積117.42㎡）」之瑕疵，其修復費用為1萬9492元、「H-2如意池兩側柱面油漆剝落（面積36.8㎡）」之瑕疵，其修復費用為6109元、「H-21配膳室四周牆面磁磚貼作後，牆面泥水痕跡未清潔（面積62.78㎡）」之瑕疵，其清洗費用為1800元、「J-13（13.14A軸）DW3開天內側鋼樑未做表面處理」之瑕疵，其修復費用為500元、「L-2（1F~2F，2~2.5F）踏步磁磚有缺損」之瑕疵，其修復費用為4500元、「M-2牆面油漆批土不確實，面漆不平整，多處漏刷面漆」之瑕疵，其修復費用為6萬187元、「M-4門窗玻璃-全面性都有刮痕-10mm強化玻璃」之瑕疵，其修復費用為3200元、「N-3（B、E梯）樓梯踏步及平台，環氧樹脂龜裂損壞」之瑕疵，其修復費用為1萬2000元、「N-4（西側綠地）四棵植裁枯死（大花紫葳*1、櫸木*3）」之瑕疵，其修復費用為1萬4036元；原告就前開鑑定雖爭執鑑定價格過低云云，然高雄市建築師公會係以鑑定項目如有合約單價依合約單價估算修繕費用（見鑑定報告第3至4頁），且其估價並無顯然異常情形，是原告前開爭執，應無可取，另原告又爭執其修繕尚有拆卸、移置、保護、清潔或復位等費用云云，然原告於自行估算請求瑕疵損害費用時，亦未計列移置、拆卸、保護、清潔、復位等費用，則原告於鑑定後始提出尚有該等費用云云，已無審酌必要。綜上，被告就上開各項應給付原告21萬3845元。

　②另有關「E-4東側雨庇上方布滿鏽斑」、「M-12西側滯洪池持續漏水，迄未完工（生態池）」之被告不爭執瑕疵，本院審酌該兩處瑕疵既為被告不爭執，僅抗辯原告請求費用是否為符合市價之合理費用等語，考之高雄市建築師公會雖未提出修復費用之意見，然提出鑑定意見表示：「（東側雨庇）於鑑定會勘當時繡斑並不明顯，且使用已有時日（見鑑定報告第7頁）」、「（西側滯洪池）鑑定會勘當時是滿水位（見附件7，編號51），是否漏水需專業檢測及長時間觀測才能確定（見鑑定報告第11頁），可見上開兩處並非全部面積、大範圍之瑕疵，則原告以1式、1座全部更換之方式為估價，顯無可採，經觀之前開瑕疵位置照片所示缺失情形，本院認為「E-4東側雨庇上方布滿鏽斑」之修繕費用為5560元、「M-12西側滯洪池持續漏水，迄未完工（生態池）」之修繕費用由被告負擔一半即44萬元（計算式：88萬元÷2＝44萬元），應屬公允，則被告就該兩處瑕疵應給付原告44萬5560元（計算式：5560元+44萬元＝44萬5560元）。

　③另附表原告所列缺失位置，經被告否認有該瑕疵或可歸責，亦未經高雄市建築師公會鑑定修繕費用者，經查：⑴A-4（大門）軌道內RC面有兩道割痕，此係因軌道內RC面積水，需排除積水所致，既然排出積水所為之割痕為兩造所預見，則非可歸責於被告，故非屬瑕疵；⑵A-11西側草坪，原告指稱有底土高差大，草皮鋪面不完全之瑕疵，然鑑定當時已看不出底土高差大，且合約圖說亦未標示高程，另草皮鋪面不完全，因已使用良久，無法研判（見鑑定報告第6頁），被告雖於點交時紀錄有缺失，但由該紀錄未能確知具體之缺失情形，參以原告未提出其他證據為佐，是難認確實有原告所指瑕疵且修繕瑕疵費用高達14萬9277元；⑶C-4東側15軸，原告指稱有D5門片凹損之瑕疵，然被告否認驗收時有此凹損，查縱然驗收時確有此凹損，亦尚難認定確屬可歸責於被告所致；⑷另原告指稱有附表D-2、E-2、I-7、J-7、J-16、L-3、M-6、M-8、M-13、M-14、M-15〈M-15-1、M-15-2〉、M-16、M-10、N-1、N-2等處所示之瑕疵，然被告否認，而經鑑定人會同兩造鑑定會勘時，並無（或未有）明顯瑕疵、或非工程合約所約定、或非被告之義務等（見鑑定報告第7至11頁），此鑑定結果，核與鑑定照片及契約暨圖說等相符，應可採認，則被告應無賠償修繕費用之責；⑸至C-2東側15軸，原告指稱有SD1、SD2、SD3缺遙控器之瑕疵、暨C-10原告指稱有SD6缺一組遙控之瑕疵、暨M-5原告指稱之瑕疵，經鑑定後認依工程合約明細表及圖說均查無遙控器或不需重複估價（見鑑定書第7、10頁），此部分原告已無意見，是應認無需令被告賠償修繕費用。

  ④又關於附表C-1東側15軸，原告指稱有SD1.SD2.SD3缺移動式內、外抗風柱之瑕疵，然圖說A6-1有活動抗風柱，「活動」二字，無法判斷是「手動式」還是「移動式」（見鑑定書第6頁），而原告未提出其他證據，則以被告同意以手動移動式抗風柱補正，以每柱為6500元計算，5軸共計為3萬2500元計算損害賠償，尚符公允。

　⑤其餘附表所示缺失（A-6、A-9、I-1、I-6、J-5、L-4、M-1、M-3〈M-3-1.M-3-2.M-3-3〉、M-11、M-18、N-5），被告於送鑑定前雖未坦認有此瑕疵或抗辯原告請求費用不合理，然經送高雄市建築師公會鑑定後，被告就鑑定估算之修繕費用已表示願意支付予原告（見本院卷第289頁民事答辯五狀第1頁），故認前開項目之鑑定修繕費用總計80萬7448元，應予准許。

(三)再查，原告所列下述被告施作工程瑕疵，因兩造已不爭執，並均陳明無送鑑定之必要（見本院卷第125至131頁、第156頁，按無爭執，故未列入附表）：A-15之3500元、C-8之1000元、C-9之2400元、C-11之200元、CM2之1000元、C-14之1000元、C-16之600元、D-1之400元、E-1之600元、E-3之600元、E-7之500元、E-8之850元、E-9之300元、E-11之950元、F1之1200元、H-7之1200元、H-11之400元、H-12之300元、H-14之850元、H-15之550元、H-18之900元、H-19之800元、H-20之1200元、H-22之700元、1-5之700元、1-8之500元、1-12之3000元、1-14之800元、M7之300元、J~1之550元、J-2之400元、J-11之600元、J-14之500元、J-15之1000元、L-1之400元、L-5之2700元、L-6之2100元、L-7之1000元、L-8之850元、M-7-l之3300元、M7-7-2之6050元，被告既不爭執，則應依原告主張之數額賠償此部分之瑕疵損害共計4萬6750元。

(四)至原告主張尚有勞工安全衛生管理費、工程品質管理費及材料設備檢驗及抽驗費、包商利潤及管理費、營造綜合保險費、營業稅5％（見審建卷第63頁）等項損害，然觀之原告主張之前揭項目均非施工工程項目之費用，而係附屬於工程發包之行政管理、保險或稅款等，經查，原告就系爭工程合約承攬報酬除未給付工程保留款477萬5000元外，迄今仍未給付被告各期工程款達810萬6721元，此為兩造陳述一致，原告雖稱其以逾期違約金罰款抵銷工程款云云，然縱使被告逾期完工一事屬實，惟細觀兩造所約定之違約金罰則乃依系爭合約第12條第1項第1款「每逾期一日扣罰『未完成工程金額』總價千分之三作為懲罰性違約金」，則扣罰之計算係以「未完成工程金額」為據，原告逕以系爭工程合約總價9500萬元為計算依據，顯與契約之約定不合，則其計算自非可取，甚為顯然，且縱使系爭工程完工與否之認定與使用執照之掛件或取得，並非直接相關，但系爭工程興建之建物確實已於108年1月23日取得使用執照，則被告承攬施工興建之建物當已符合建築執照及相關建築法規之規範，而得以核發使用執照供使用甚明，但原告卻除未給付工程保留款477萬5000元外，迄今仍就高達工程總價將近1成之各期工程款拖欠未付，則應認原告主張之附屬於工程發包之行政管理、保險或稅款等項費用，非可歸責於被告，故原告此部分請求被告賠償，為無依據。

(五)綜上，原告請求被告天泰公司賠償154萬6103元（計算式：21萬3845元+44萬5560元+3萬2500元+80萬7448元+4萬6750元＝154萬6103元），為有依據，逾此範圍之請求，則屬無據；又被告廣威公司為該工程承攬合約承攬人天泰公司之連帶保證人，為被告廣威公司所不爭執，並有原告提出之工程合約書一份附卷可考，從而，原告請求被告廣威公司應與被告天泰公司負連帶損害賠償之責，則於原告請求被告天泰公司給付有理由之部分，亦屬有據，應予准許，無理由之部分，亦應予駁回。

四、綜上所述，原告依承攬契約法律關係，請求被告連帶賠償154萬6103元及自起訴狀繕本送達翌日即109年2月5日（見審建卷第187頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。兩造就前開應准許部分，均聲明願供擔保，分別求為准、免假執行之宣告，於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2　　月　　20　　日

               民事第四庭法　官    黃顗雯

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日

                         書記官    吳翊鈴