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109年度訴字第1735號

原      告  何昱賢 

訴訟代理人  呂承翰律師

被      告  杰創先進材料股份有限公司

特別代理人  黃靖渝 

上列當事人間返還代墊款事件，本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參佰貳拾參萬伍仟陸佰柒拾伍元，及自民國一○九年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

一、被告之董事任期為民國104年1月7日至107年1月6日止，依公司法第195條第2項規定，雖得延長其執行職務至改選董事就任時為止，但被告於108年5月18日召開之股東會臨時會所為董監事改選，會中決議修改章程，將董事人數減設為2人，並依修正後之章程，改選出董事2人即黃輝芳、陳素有及監察人1人即黃靖渝等情，惟股東會欲為變更章程之決議，須有已發行股份總數三分之二以上之股東出席，然依該股東臨時會會議事錄，出席股東之股數合計為23萬3333股，未達已發行股份總數35萬股之三分之二，則股東臨時會針對變更章程之決議，應屬不成立，不生章程變更之效果。則被告之董事人數，仍應依105年3月21日修訂之章程第13條規定，為4人，而非2人，故股東臨時會進行董監事之全面改選，僅選任2位董事，其決議內容違反章程，依公司法第191條規定應屬無效。則被告之原有董事黃輝芳、黃靖渝，依公司法第195條第2項規定，原雖得延長其執行職務至合法改選董事就任，惟黃輝芳、黃靖渝已分別於108年4月3日、108年4月11日辭任董事職務，則被告已無董事，而無法由董事互推一人暫時執行董事長職務，無法定代理人，本院爰依民事訴訟法第51條第1項規定，於110年11月15日以110年度聲字第211號裁定選任黃靖渝為被告之特別代理人，並於110年11月24日補充送達黃靖渝，有上開裁定及送達證書在卷可稽（見本院110年度聲字第211號卷）。足見黃靖渝經選任為特別代理人後，始得為被告提出抗辯，則被告於109年12月23日出具之民事答辯狀（載明被告之特別代理人黃輝芳）及110年1月15日出具之民事答辯㈠狀（載明被告之法定代理人黃靖渝），均不生為被告答辯之效力，本院不得予以審酌。

二、被告於選任特別代理人黃靖渝後，經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：　　

一、原告主張：原告為被告股東，被告前為購買車牌號碼000-0000號自用小貨車及車牌號碼000-0000號自用大貨車，邀同原告為連帶保證人，分別於105年12月23日、106年5月22日以該等車輛向訴外人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）辦理最高限額抵押貸款，約定按月分期攤還新臺幣（下同）7萬2,800元，而由被告簽發票面金額均為7萬2,800元之支票60紙與新鑫公司以按月給付。詎被告自106年8月起，未依約清償，經新鑫公司催討，原告遂如附表一所示，累計代償93萬5,660元，爰依民法第749條第1項規定，請求被告給付。又被告有資金需求，原告於105年11月22日起至106年9月10日止，如附表二所示，借款合計230萬0,015元與被告，被告迄未清償，爰依民法第478條規定，請求被告給付。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告前揭主張，業據其提出動產抵押契約書、臺灣土地銀行大甲分行帳號：000-0000-000000000000號帳戶交易明細（戶名為原告）、玉山銀行帳號：0000000000000號帳戶交易明細（戶名為原告）、中國信託商業銀行轉帳紀錄、金流彙整表等為證，本院就上開資料所載內容審核結果，確與原告所述相符，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，應視同自認，則原告主張之事實，堪信為實在。從而，原告依保證人代位求償及消費借貸之法律關係，請求被告給付323萬5,675元，並自109年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依保證人代償請求及消費借貸契約之法律關係，訴請被告給付如主文第1項所示之金額及利息為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日

                          民事第五庭  法　官　呂俊杰

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　3 　　日

                                     書記官   蔡蓓雅

附表一：　　　　　　　　　　　　　　

附表二：