裁判書系統

109年度重訴字第266號

原      告  華泰旅行社股份有限公司

法定代理人  江碩平（監察人）

訴訟代理人  陳立婕律師

被      告  莊世棠    住○○市○○區○○○路000號0樓                          居高雄市○○區○○街000號0樓

訴訟代理人  賴以祥律師

            陳奕安律師

被      告  陳柏樺 

訴訟代理人  鄭伊鈞律師

            陳錦昇律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國111年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告莊世棠應給付原告新臺幣2,828萬6,435元，及自民國108年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告莊世棠負擔65%，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣942萬8,000元為被告莊世棠供擔保後，得假執行。但被告莊世棠如以新臺幣2,828萬6,435元預供擔保，得免為假執行。

壹、程序事項：

一、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文。揆其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。另按若公司已解散而行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項規定參照）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條規定參照）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再按清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨參照）。經查，本件原告公司業於108年4月30日由經濟部為廢止登記，有原告公司之股份有限公司變更登記表在卷可稽（見附民卷第89-91頁），依法應進入清算程序，而原告公司之股東亦未另行選任合法清算人，應以全體董事為清算人，對外代表公司。然被告莊世棠原登記為原告公司董事長，原告對被告莊世棠提起本件訴訟，即屬公司與董事間之訴訟，依前開說明，應以原告公司之監察人為原告公司之法定代理人而進行本件訴訟，先予敘明。又原告公司登記之監察人為江碩平，此有原告公司變更登記表在卷可憑（見附民卷第89-91頁），是原告公司以監察人江碩平為原告公司法定代理人自屬有據，原告以公司登記資料所列監察人江碩平為原告公司法定代理人代表原告應訴，自為合法，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、同法第256條、第262條第1項分別定有明文。查原告原起訴請求：㈠、被告莊世棠、莊智淵、黃薈橋應連帶給付原告新臺幣（下同）8,190萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、被告莊世棠、莊智淵、黃薈橋、陳柏樺應連帶給付原告3,715萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就上開原告請求關於黃薈橋部份因未經刑事庭裁定移送本庭，非本件審理範圍，合先敘明。又嗣於訴訟繫屬中，原告先撤回關於「請求被告莊智淵、黃薈橋、莊世棠以偽造信用卡詐取公司財務1,541萬元，並請求被告莊智淵、莊世棠、黃薈橋連帶賠償1,541萬元損害部分之訴」（見本院卷二第33-35頁），並具狀撤回關於被告莊智淵之訴（見本院二卷第37-41頁），業經被告莊智淵同意後（見本院卷二第53頁），陸續減縮聲明，終變更聲明為：㈠、被告莊世棠、陳柏樺應連帶給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、被告莊世棠應給付原告2,828萬6,435元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。依上開說明，核無不合，應予准許。

三、按附帶民事訴訟本質上與一般民事訴訟無異，刑事訴訟法第503條第1項但書、第3項乃規定於刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，原告則應繳納訴訟費用，即係就原不符合同法第487條第1項所定要件之附帶民事訴訟，為兼顧原告之程序利益、實體利益及紛爭一次解決之訴訟經濟，允原告繳納裁判費後，由民事法院審理。於被告未受有罪判決時，原告尚且得聲請移送管轄法院之民事庭，並補繳裁判費以補正程式之欠缺，則於被告經判決有罪之情形，尤不應剝奪其繳納裁判費，請求依一般民事訴訟程序解決其紛爭之權利。況關於原告是否為因犯罪而受損害之人，或被告是否為依民法負賠償責任之人等，法院見解可能不一，非原告所能預測，不應由其承受未能正確預測法院見解之風險；於刑事庭判決被告有罪而以案情繁雜為由裁定移送民事庭之情形，亦有足使原告產生其附帶提起之民事訴訟為合法之信賴外觀，倘原告之請求權罹於消滅時效後，法院始以其附帶民事訴訟不合法裁定駁回，無異令原告承擔法院誤為移送或審理延宕所生之不利益，對其難謂公平，應允其有補正之機會。是刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺（最高法院民事大法庭108年度台抗大字第953號裁定參照）。本件原告於本院刑事庭108年度金重訴字第2號被告莊世棠涉犯業務侵占案件之刑事訴訟程序中，對被告陳柏樺、莊世棠、黃薈橋、莊智淵提起附帶提起民事訴訟，嗣經本院刑事庭以108年度金重訴字第2號刑事判決判處被告莊世棠犯背信罪之罪刑，並經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定以108年度附民字第30號裁定移送本庭將被告莊世棠、陳柏樺、莊智淵一併移送民事庭，其中被告莊智淵部份，業經原告撤回其訴，至被告陳柏樺部份，因被告陳柏樺並非上開刑案被告，本不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求被告陳柏樺賠償損害，然原告所提附帶民事訴訟固不合法，惟依上說明，應予原告有補繳裁判費以補正起訴程式欠缺之機會，經本院於110年10月20日當庭諭知命原告於7日補繳裁判費，原告並已於7日補繳裁判費而補正起訴程式之欠缺，有民事陳報狀暨所附收據（見本院卷二第55-56頁）在卷可稽，其訴即屬合法，被告陳柏樺抗辯原告此部份之訴不合法云云，即無可採。

四、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。被告莊世棠固抗辯原告起訴請求被告陳柏樺、莊世棠侵占機票款部分之事實，業經被告莊世棠以法定代理人身分為原告於本院以同一原因事實提起訴訟（案號：本院108年度訴字第85號審理在案，下稱另案），係重複起訴云云。惟查，被告莊世棠於另案係以第三人黃薈橋、陳柏樺為被告主張其等自105年1月起侵占機票款4,065萬4,556元（見本院卷一第253-254頁），原告於本件則主張被告莊世棠、陳柏樺及第三人黃薈橋於105年3月起共同侵占機票款金額則為3,752萬8,070元，原告於本件僅請求被告莊世棠、陳柏樺就其中1,500萬元負連帶賠償之責，二者雖同為侵占機票款賠償之主張，然本件原告主張之共同侵權行為人為被告陳柏樺、莊世棠、黃薈橋，與另案（另案僅為陳柏樺、黃薈橋）相異，其請求期間、金額亦有別，則原告本件關於機票款部分之起訴事實、訴訟標的及聲明與另案相異，尚難認屬同一事件，應無重複起訴，足見被告莊世棠所辯另案與本件為同一事件云云，尚難認為可採，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠、被告莊世棠係原告之董事，第三人黃薈橋係原告之會計協理。被告陳柏樺為永弘旅行社有限公司（下稱永弘旅行社）負責人，永弘旅行社長期向原告購買機票，依慣例向由被告陳柏樺簽發支票交付原告之會計簽收，再將支票兌現後之款項存入或匯至原告之公司帳戶。豈料，被告莊世棠、陳柏樺及第三人黃薈橋自105年3月起至105年12月間，先由被告陳柏樺指示永弘旅行社之職員郭銀花向原告之職員陳琳恩聯繫，表明被告陳柏樺已與黃薈橋就所購買機票款結清票款，再由黃薈橋提供其所創設之確認單，並指示不知情之陳琳恩給付機票退傭款及確認單予被告陳柏樺，被告陳柏樺於取得該確認單之後，卻將永弘旅行社購買機票之票款匯入黃薈橋之私人帳戶，被告陳柏樺自承按上開手法已分別於附表一所示之時點將附表一所示之款項（即本應匯入原告帳戶之機票款）共計3,752萬8,070元改匯入黃薈橋之私人帳戶，上開款項實際上係由被告莊世棠、陳柏樺及第三人黃薈橋共同侵占，致原告因此受有上開款項之損失，原告自得依侵權行為法律關係，請求被告陳柏樺、莊世棠就其中1,500萬元負連帶損害賠償之責。

㈡、被告莊世棠於102 年間，將其申辦之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）帳號00000000000 號帳戶（下稱莊世棠中信帳戶）及合作金庫商業銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱莊世棠合庫帳戶）存摺交付第三人黃薈橋置於原告公司之會計室，並由被告莊世棠保管上開2 帳戶之私人印章。被告莊世棠明知原告所屬旅行團至配合商店購物所生之退佣款項應為原告所有；原告所屬旅行團之顧客每天給付導遊250元的小費，導遊須將其中100元拆分給原告（下稱「導遊補小費」）；原告若旅行團團員超過20人，該團須依每人150元日幣計算費用後交給原告，做為日本線控助理開錯機票或訂錯房間時之賠償基金（下稱「OP基金」）。上開旅行團退佣、導遊補小費、OP基金均為原告之財產。詎被告莊世棠意圖為自己不法之利益，基於不法侵害原告財產之故意，自102 年間起，指示不知情之會計陳淑盈、出納陳琳恩，將日本免稅店「鑽石」及「光伸珍珠」之日元退佣（即旅行社帶團至免稅店購物，免稅店給付旅行社之勞務佣金），折合新臺幣數額後，由原告以「購買日幣」為名目開立同額支票予被告莊世棠，或將款項匯至「莊世棠中信帳戶」或「莊世棠合庫帳戶」（時間、金額、帳戶均詳如附表二、三），並將原告導遊繳付公司之「導遊補小費」、「OP基金」款項存入「莊世棠中信帳戶」或「莊世棠合庫帳戶」（時間、金額、帳戶詳如附表四、五）。被告莊世棠又自103 年間某日起，要求原告在臺合作商店將應給予原告之陸客團退佣，直接匯入「莊世棠合庫帳戶」（時間、金額詳如附表六），被告莊世棠另指示黃薈橋於附表七所載之時間，將「莊世棠合庫帳戶」之部分款項轉帳至「莊世棠中信帳戶」，而以上開不法行為，致生損害於原告，被告莊世棠前揭不法侵害原告財產之行為，致原告共計受有2,828萬6,435元損害，原告自得依侵權行為法律關係，請求被告莊世棠加計法定遲延利息，賠償原告2,828萬6,435元等語。

㈢、又被告莊世棠明知上開機票款、退佣金、導遊補小費、OP基金等款項（即附表二至六之款項），均屬原告公司資產，竟利用其擔任負責人、負責營運及業務管理之便，未盡善良管理人之注意及監督之責，先與被告陳柏樺獲取上開機票款3,752萬8,070元、復獲取上開退佣款等2,828萬6,435元之不法利益，其行為違反刑法背信罪之保護他人法律，故意不法侵害原告之財產權，致原告受有上開損害，是被告莊世棠除依前皆侵權行為法律關係負損害賠償責任外，原告自得另依民法第535條、第544條、公司法第23條第1項等規定，請求被告莊世棠負損害賠償責任，關於被告莊世棠部分，並請求擇一為有利於原告之判決。

㈣、並聲明：1.被告莊世棠、陳柏樺應連帶給付原告1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。2.被告莊世棠應給付原告2,828萬6,435元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。

二、被告則以：

㈠、被告莊世棠部份：被告陳柏樺為永弘旅行社之負責人，永弘旅行社需購買團體機票時，因永弘旅行社不具特定資格，固向來均委由原告為之，再由原告所屬業務人員，將「旅行業代收轉帳」收據列印交付被告陳柏樺。伊為原告之負責人向來將上開業務交由原告之會計協理即黃薈橋負責，並未參與此事，且依被告陳柏樺於另案證稱：被告陳柏樺係與黃薈橋私下協議將永弘旅行社應給付原告之代購機票款私下匯入黃薈橋之帳戶。伊對於被告陳柏樺、第三人黃薈橋之上開協議，並不知情，嗣後於另案審理中得知此事，亦隨即於107年12月6日即向黃薈橋提告求償，且依原告所提出之原告公司會計陳琳恩聲明書之內容，亦僅提及黃薈橋為上開機票款爭議創設「確認單」，並由黃薈橋指示陳琳恩交付確認單予被告陳柏樺，亦足見伊全未參與黃薈橋、陳柏樺之協議，就被告陳柏樺、第三人黃薈橋共同侵占原告機票款一事，實與伊無涉。其次，就原告主張伊侵占各類退傭款（即「導遊補小費」、「OP基金」款）部份，因原告公司為伊百分之百持股，將上開款項匯入伊之私人帳戶係為方便給付公司各項費用，實際上所有支出均係用以原告公司所需，並無任何不法侵害原告權益之情事，退步言之，縱認原告將上開退傭款匯入伊之私人帳戶已構成不法侵害原告之權益，然原告將上開退傭款匯入私人帳戶之金額合計為2,828萬6,435元，扣除伊為原告公司支出之款項共計2,909萬4,250元(包括：員工年終獎金194萬8,130元、支付機票款200萬元、105年間為原告支付1,363萬7,238元、清償債務支出1,038萬元、107年12月為原告公司支付裁判費112萬8,882元，共計2,909萬4,250元），原告已無餘額可對被告求償等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

㈡、被告陳柏樺部份：本件刑事部份，檢察官之起訴書僅認定黃薈橋為侵占機票款之人，與伊無涉，況本件刑事部份檢察官起訴認定黃薈橋侵占之機票款金額僅397萬2,208元，顯與原告主張之3,752萬8,070元金額不符，且另案（本院108年度重訴字第85號）原告係主張黃薈橋與伊共同侵占機票款之金額又改稱為4,065萬4,556元金額亦不相符，足見原告主張受侵占之機票款金額莫衷一是，不足採信。況原告於本件主張遭侵占之機票款金額3,752萬8,070元係源自伊提供予原告，伊匯入黃薈橋帳戶之款項之手寫明細表，該明細表僅係伊自承匯入黃薈橋帳戶之機票款，伊之本意仍為清償原告代墊之機票款，並無與黃薈橋共同侵占機票款之意思，自不得以上開明細表，遽認認伊與黃薈橋曾共同侵占明細表所示之金額。況伊係因黃薈橋要約一同投資外幣，並提議將原永弘旅行社用以清償原告之機票款，先匯至黃薈橋之私人帳戶後，由黃薈橋為伊購買外幣，再將外幣賣給原告，賺取匯差，待結算後再將永弘旅行社之機票款給付原告。且因黃薈橋為原告公司之董事兼會計協理，伊按黃薈橋之指示匯款後，亦有收到原告開立之旅行業代收轉付收據，伊因此相信黃薈橋所言，並無與被告莊世棠、第三人黃薈橋共同侵占系爭機票款3,752萬8,070元之意思等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、被告莊世棠係原告之董事長，黃薈橋係原告會計協理。被告莊世棠於102年間，將其申辦之莊世棠中信帳戶及莊世棠合庫帳戶存摺交付黃薈橋放在原告公司會計室，並由莊世棠保管上開2帳戶之私人印章。被告莊世棠明知原告配合商店購物所生之退佣款項應為原告所有；原告之顧客每天給付導遊250元的小費，導遊須將其中100元拆分給原告（下稱「導遊補小費」）；原告若旅行團團員超過20人，該團須依每人150元日幣計算費用後交給原告，作為日本線控助理開錯機票或訂錯房間時之賠償基金（下稱「OP基金」），上開旅行團退佣、「導遊補小費」、「OP基金」均為原告之財產。詎被告莊世棠自102年間起，指示原告公司不知情之會計陳淑盈、出納陳琳恩，將日本免稅店「鑽石」及「光伸珍珠」之日幣退佣（即旅行社帶團至免稅店購物，免稅店給付旅行社之勞務佣金），折合新臺幣數額後，由原告以「購買日幣」為名目開立同額支票予被告莊世棠，或將款項匯至被告莊世棠中信帳戶或莊世棠合庫帳戶（時間、金額、帳戶詳如附表二、三所示），並將原告導遊繳付公司之「導遊補小費」、「OP基金」款項存入莊世棠中信帳戶或莊世棠合庫帳戶（時間、金額、帳戶詳如附表四、五所示）。被告莊世棠又於103年間某日起，要求原告在臺合作商店將應給予原告之陸客團退佣（下稱「陸客團退佣」），直接匯入莊世棠合庫帳戶（時間、金額詳如附表六所示）；被告莊世棠另於附表七所載之時間，將莊世棠合庫帳戶內如附表七所示之款項轉帳至莊世棠中信帳戶。

㈡、刑事部份，被告莊世棠業經本院刑事庭以108年度金重訴字第2號判處背信罪，並定應執行刑有期徒刑4年6月，經被告提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以109年度上重訴字第9號仍維持判處背信罪，定應執行刑4年6月各事實。

㈢、前揭事實，有上開刑事判決在卷可稽，並經本院調閱刑事偵、審卷宗查明無訛，並為被告莊世棠、陳柏樺所不爭執，上開事實自堪信為實在。

四、本件之爭點為：㈠、被告莊世棠、陳柏樺有無侵占永弘旅行社應償還原告代墊之機票款3,752萬8,070元？㈡、原告依侵權行為法律關係請求被告莊世棠、陳柏樺連帶賠償上開機票款3,752萬8,070元中之1,500萬元，是否於法有據？原告另依民法535條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被告被告莊世棠賠償1,500萬元，有無理由？㈢、被告莊世棠有無侵占原告所有之日本鑽石免稅店退傭1,681萬5,625元、日本光伸珍珠免稅店退傭246萬7,266元、導遊補小費649萬5,750元、OP基金93萬7,389元、陸客退傭157萬405元（即附表二至六所示之金額），共計2,828萬6,435元？㈣、原告依侵權行為法律關係請求被告莊世棠賠償2,828萬6,435元，是否於法有據？原告另依民法535條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被告莊世棠賠償2,828萬6,435元，有無理由？茲分別論述如下：

㈠、被告莊世棠、陳柏樺有無侵占永弘旅行社應償還原告代墊之機票款3,752 萬8,070元？

    原告主張：被告莊世棠、陳柏樺及第三人黃薈橋共同侵占永弘旅行社應給付原告如附表一所示之機票款3,752 萬8,070元云云，惟為被告莊世棠、陳柏樺所否認，原告就其主張固據其提出：陳柏樺之手寫匯款紀錄、陳柏樺之供述，臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書（106年度偵字第1533號、106年度偵字第4057號、106年度偵字第22218號）、黃薈橋自創之確認單、原告公司員工陳琳恩之聲明書、陳琳恩與郭銀花之對話紀錄、證人吳瑞蓮之證詞為據。然查：

  1.依原告所提出上開被告陳柏樺手寫之匯款日期、金額（見附民卷第383頁）即附表一所示匯款日期及金額，業據被告陳柏樺於本院自承：上開手寫之匯款日期、金額係伊親筆所寫，上開匯款金額均係伊匯入黃薈橋帳戶之機票款，上開款項均係永弘旅行社應給付原告之機票款，但伊沒有侵占上開款項等語（見本院卷二第311-313頁），由原告所提出之被告陳柏樺手寫單據、被告陳柏樺於本院之供述，足認，被告陳柏樺確實於附表一所示之日期將永弘旅行社應給付原告之機票款共計3,752萬8,070元匯入黃薈橋之私人帳戶，惟此僅足證被告陳柏樺依黃薈橋指示將上開款項匯入黃薈橋之私人帳戶，尚難認被告陳柏樺確實與黃薈橋共同侵占上開款項。

  2.又依臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書（106年度偵字第1533號、106年度偵字第4057號、106年度偵字第22218號）之內容所示，上開起訴書檢察官僅列黃薈橋為被告，並以：「黃薈橋於105年3月間某日，向永弘旅行社負責人陳柏樺表示可將永弘旅行社應支付原告之機票款，直接匯入黃薈橋中信帳戶，其再轉匯予原告，開立確認單予被告陳柏樺作為收款憑證，以此方式支付原告之機票款等語。陳柏樺遂自105年3月間起，將永弘旅行社應支付給原告之機票款匯入黃薈橋使用之上開帳戶中，並自行與黃薈橋結算，日後黃薈橋再將相關款項轉入原告之帳戶中。嗣被告陳柏樺於105年4月間將永弘旅行社應給付原告之機票款152萬6,681元、145萬4,333元、99萬1,194元匯入黃薈橋上開帳戶（其餘款項均有匯入原告帳戶），詎黃薈橋竟基於業務侵占之犯意，於105年4月間收受永弘旅行社或陳柏樺匯入黃薈橋上開帳戶之3筆機票款機票款152萬6,681元、144萬（另1萬4,333元由陳柏樺於105年4月8日存入原告活存帳戶）、99萬1,194元後，未將該等款項轉匯予原告，並基於填製不實會計憑證之犯意，以不實之「應付票據」此會計科目將上開屬於應收帳款之機票款餘額沖銷，以此方式侵占原告應收取之機票款共計397萬2,208元。另經檢視原告之帳戶，除上開3筆款項外，其餘永弘旅行社匯至黃薈橋帳戶內之機票款，黃薈橋均有陸續轉入原告之帳戶內。黃薈橋中信帳戶經常有永弘旅行社與證人陳柏樺匯入之款項，然該等款項均與永弘旅行社之機票款未完全相符，但與證人陳柏樺提出之手寫交易紀錄相符，足認證人陳柏樺確實將永弘旅行社應給付原告之機票款匯入黃薈橋509帳戶中」等語，有該起訴書在卷可稽（見本院卷一第163-165頁、第174頁），準此，依原告所提出之起訴書所載，至多僅能認定黃薈橋要求永弘旅行社負責人即被告陳柏樺將附表一應給付原告之機票款直接匯入黃薈橋帳戶後，黃薈橋再以自創「確認單之方式」處理帳目，嗣後除附表一所示編號4、5、7三筆款項外，其餘附表一所示被告陳柏樺匯入之機票款，黃薈橋均有匯回原告之帳戶，而附表一編號4部份黃薈橋未匯回之金額為「152萬6,681元」、附表一編號5部份黃薈橋未匯回之金額為「144萬元」、附表一編號7部份黃薈橋全數未匯回（金額為99萬1,194元），黃薈橋以上開手法侵占之金額應僅有397萬2,208元(計算式：1,526,681+1,440,000+991,194=3,972,208)，並非原告主張之附表一所示金額全部即3,752萬8,070元，以此觀之，至多僅足認黃薈橋侵占上開票款。

  3.其次，依原告所提出黃薈橋製作之確認單（見附民卷第203頁）、原告公司員工陳琳恩之聲明書（見附民卷第324）、陳琳恩及永弘旅行社執行郭銀花之對話紀錄（見附民卷第329-381頁）之內容，參互以觀，亦僅足認黃薈橋確實以其創設之確認單，提供永弘旅行社之員供郭銀花作為收款之證明，且附表一所示之款項均先匯入黃薈橋之帳戶內，無從認定被告陳柏樺、莊世棠有與黃薈橋共同侵占上開機票款之故意。

  4.至於證人吳瑞蓮於本院固證稱：伊有見過上開被告陳柏樺所提出之手寫匯款紀錄，被告陳柏樺提出該手寫匯款紀錄時並沒有承認與黃薈橋共同侵占機票款，僅說黃薈橋拜託她，所以被告陳柏樺就配合，我認為被告陳柏樺應該很清楚知道黃薈橋長期虧空原告公司，仍將上開機票款匯入黃薈橋私人帳戶，應該是為日幣買賣，被告莊世棠、黃薈橋、陳柏樺應該都有從日幣買賣中獲利，伊因為上開機票款涉及到伊任職公司之業務，所以去瞭解流向等語（見本院卷○000-000頁、卷三第292-294頁），準此，證人吳瑞蓮之證詞關於被告莊世棠、被告陳柏樺知情或共謀侵占部份，均係證人個人意見推測，並無實證可為佐證，尚難以證人吳瑞蓮推測之意見，即遽認被告莊世棠、陳柏樺有與黃薈橋共同侵占上開機票款。

  5.由前揭原告所提出之陳柏樺之手寫匯款紀錄、陳柏樺之供述、臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書（106年度偵字第1533號、106年度偵字第4057號、106年度偵字第22218號）、黃薈橋自創之確認單、原告公司員工陳琳恩之聲明書、陳琳恩與郭銀花之對話紀錄、證人吳瑞蓮之證詞，參互以觀，原告所提之證據僅能證明黃薈橋利用其身為原告公司會計協理之身分，要求永弘旅行社負責人即被告陳柏樺將應給付原告機票款匯入黃薈橋之私人帳戶，扣除黃薈橋已將上開款項匯回原告帳戶之金額，黃薈橋共計侵占原告機票款397萬2,208元，至於原告主張：被告莊世棠、被告陳柏樺亦共同侵占上開款項部份，原告所提出之前揭證據均不足證明被告莊世棠、陳柏樺確有共同侵占上開款項，則原告主張：被告莊世棠、陳柏樺共同侵占永弘旅行社應償還原告代墊之機票款3,752 萬8,070元，自難認為可採。

㈡、原告依侵權行為法律關係請求被告莊世棠、陳柏樺連帶賠償上開機票款3,752 萬8,070元中之1,500萬元，是否於法有據？原告另依民法535 條、第544 條、公司法第23條第1 項規定，請求被告莊世棠賠償1500萬元，有無理由？

  1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條定有明文。而當事人因他人將所有款項侵占私吞，如受有損害，自得對私吞款項之人依前述侵權行為之規定請求損害賠償。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

  2.承上所述，原告主張被告莊世棠、陳柏樺侵占永弘旅行社應償還原告代墊之機票款3,752 萬8,070元並無可採，已如前述（一），則原告依侵權行為法律關係，請求被告陳柏樺、莊世棠連帶賠償上開金額，亦無可採。

  3.又原告另依民法第544條、公司法第23條規定請求被告莊世棠就原告上開機票款損失1,500萬元負損害賠償責任部分，因原告所提出之證據，並無法證明被告莊世棠侵占上開機票款業如前述，亦無佐證足認遭檢察官起訴之黃薈橋侵占之機票款397萬2,208元係依被告莊世棠之指示，或經由莊世棠之協助所為，或莊世棠有何未盡善良管人注意義務之處，致原告因此受有上開損害，則原告關此部分所受之損害，既無證據足認被告莊世棠曾參與黃薈橋上開不法侵害原告之行為或關此部分有何違反善良管理人注意義務之處，原告就此另依民法第544條、公司法第23條規定請求被告莊世棠賠償云云，亦屬無據，併此敘明。

㈢、被告莊世棠有無侵占原告所有之日本讚石免稅店退傭1,681萬5,625元、日本光伸珍珠免稅店退傭246萬7,266元、導遊補小費649萬5,750元、OP基金93萬7,389元、陸客退傭157萬405元（即附表二至六所示之金額），共計2,828萬6,435元？

    查原告主張：被告莊世棠侵占附表二至六所示之款項，惟為被告莊世棠所否認，並以前詞置辯，經查：

  1.查附表二所示之日本鑽石免稅店退傭款共1,681萬5,625元、附表三所示日本光伸珍珠免稅店退傭款246萬7,266元、附表四所示導遊補小費649萬5,750元、附表五所示op基金93萬7,389元、陸客退傭157萬405元，共計2,828萬6,435元，上開款項均屬原告所有，然經由黃薈橋之協助，全數匯入被告莊世棠之私人帳戶等事實，為被告莊世棠所不爭執（見本院卷三第410頁），而被告莊世棠上開不法侵害原告之行為，業經本院刑事庭以108年度重金訴字第2號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院以109年度上重訴字第9號刑事判決，判處被告莊世棠背信罪，合併處應執行刑4年6月，有上開刑事判決附卷可稽（見本院卷一第13頁-第89頁、本院卷二第225頁-第289頁），並經本院調院上開刑事卷宗查閱無訛，堪認被告莊世棠確實將上開附表二至六之款項共計2,828萬6,435元匯入被告莊世棠之私人帳戶，供被告莊世棠使用，致原告因此受有損害，應堪認定。

  2.至被告莊世棠固辯稱：伊不否認與黃薈橋共謀將上開款項匯入伊私人帳戶，供伊使用，但此係因原告為伊百分百持股之公司，為方便使用，而將上開款項匯入私人帳戶，實際上仍用於原告公司所需，並無侵占上開款項之故意，亦非屬不法侵害原告之行為云云，惟查：

  ①被告莊世棠為自然人，而原告為法人，二者本分屬不同人格，不因被告莊世棠是否實質上百分之百持股原告公司而有不同。蓋公司法等相關法規對股份有限公司之規範並非僅為對內保護股東而設，亦有對外保護債權人，甚至保護公司雇用之勞工及維護金融秩序、公共利益之立法目的。縱使被告莊世棠係原告實質上百分之百持股股東，亦不能因此混淆被告莊世棠與原告乃分屬不同人格之事實。被告莊世棠上開2帳戶之存摺均存放在原告公司處，然由被告莊世棠持有上開2帳戶之存摺印章乙情，為兩造所不爭執（見前述兩造不爭執事實（一）部份，見本院卷三第410頁），被告莊世棠於高院刑事庭審理時自承該2帳戶內款項之動用，均須其同意始得為之（見臺灣高等法院高雄分院以109年度上重訴字第9號刑事卷第224至225頁），是最終有權決定該2帳戶之款項支出者仍係被告莊世棠，足認被告莊世棠確為該2帳戶之實際使用、管領人。參以第三人黃薈橋於偵查中陳稱：莊世棠中信帳戶的錢是被告莊世棠私人的錢，不會供公司使用，莊世棠合庫帳戶的錢是被告莊世棠自己使用（見黃薈橋107年4月27日偵訊筆錄，偵二十一卷第371、373頁）；被告莊世棠於刑案偵查中亦明白坦認：我名下中信帳戶是我在使用，如果我自己需要錢，10、20萬我就填提款單叫陳琳恩去處理。該莊世棠中信帳戶與公司沒有關係，除了黃薈橋買日幣時會跟我拿錢，是從莊世棠中信帳戶提領，除了買日幣，黃薈橋不會用該帳戶內的錢等情（見被告莊世棠106年8月20日偵訊筆錄，偵二十一卷第103頁）。再參諸卷內莊世棠中信帳戶存摺明細上「股票」、「陳秀英」、「秀英」、「牙醫植牙」、「中信卡」、「元大卡」等手寫註記（見偵二十卷第17至34頁）及證人陳淑盈於偵查中之證述（偵二十一卷第337至339頁），可知被告莊世棠中信帳戶不僅為其個人領薪帳戶，且曾將該帳戶內之款項多次電匯予其前妻陳秀英，並支付其購買股票、植牙費用、信用卡款等個人平日開銷，俱徵被告莊世棠中信帳戶，確為其私人使用帳戶。

  ②輔以證人陳琳恩於偵查中結證：被告帳戶的款項都不會出現在公司帳，公司帳會出現的只有原告帳戶（見陳琳恩107年4月26日偵訊筆錄，偵二十一卷第335頁），及證人陳淑盈證稱：從104年4、5月開始，0P基金、補小費跟（日幣）退佣都有入原告的帳，就再也沒有進被告莊世棠的戶頭，會計科目我就作營業成本的減項等語（見陳淑盈106年6月1日偵訊筆錄，偵四卷第94頁），可知流入被告莊世棠中信、合庫帳戶之本案5類退佣款，未經列載於原告之帳目，該部分資金若干、支出用途如何，均無從於原告之會計帳務上進行稽核查考；益徵被告莊世棠將上開款項匯入自己名下二帳戶，其目的確係將該等款項占為己有，其辯稱該等款項仍係欲公司使用，並無侵占上開款項之故意云云，要無可取。

  ③綜上所述，被告莊世棠指示黃薈橋將上開屬原告之款項（附表2-6之款項）匯入其私人管領之帳戶，將原本屬於原告所有之財產納為個人所有，主觀上顯然具備侵占上開款項之故意，且屬不法侵害原告之行為，被告莊世棠辯稱：其無侵占上開款項之故意，且入私人帳戶之上開款項，均係用於原告公司所需，非故意侵占原告財產之行為云云，並無可採。

㈣、原告依侵權行為法律關係請求被告莊世棠賠償2,828 萬6,435 元，是否於法有據？原告另依民法535 條、第544 條、公司法第23條第1 項規定，請求被告莊世棠賠償2,828 萬6,435 元，有無理由？ 

  1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。

  2.被告莊世棠指示黃薈橋將附表二-六所示屬原告所有之款項（共計2,828萬6,435元），以存入或匯入被告莊世棠私人所有之莊世棠帳戶或莊世棠合庫帳戶，供被告莊世棠使用，致原告因此受有損害，已如前述，則原告依前揭侵權行為法律關係，請求被告莊世棠賠償其所受損害2,828萬6,435元，於法洵屬有據。又原告依民法第184條第1項前段、後段、第544條、公司法第23條第1項規定，對被告莊世棠為同一聲明之請求，並請求本院擇一為其有利之判決。原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告莊世棠給付2,828萬6,435元，既有理由，則關於原告另依民法第544條、公司法第23條第1項規定併為請求部分，本院即無庸再予審究，併此敘明。

  3.被告莊世棠又抗辯：縱伊將上開款項匯入伊之私人帳戶已構成侵權行為，但伊嗣後業以伊私人之財產給付原告公司各項支出如：員工年終獎金194萬8,130元、支付機票款200萬元、105年間為原告支付1,363萬7,238元、清償債務支出1,038萬元、107年12月為原告公司支付裁判費112萬8,882元，共計2,909萬4,250元，已超過上開匯入伊私人帳戶之款項金額，被告莊世棠取得上開款項均係用於原告公司支出原告並未受有損害云云，惟查：黃薈橋、莊世棠將上開款項於102年4月起至105年8月28日間（各款項匯入時點詳如附表二至六）匯入其私人帳戶時，即已將上開款項侵占入己時，於斯時已對原告造成損害，不因被告莊世棠嗣後再以私人之款項填補原告公司各項支出即使上開已造成之損害不存在，是原告辯稱上開損害業已不存在云云，容有誤會，原告此部份所辯，自無可採。

  4.被告莊世棠復抗辯其以自有資金，為原告墊付：原告公司員工之年終獎金194萬8,130元、提領現金200萬元用以支付原告之機票款、為原告清債款1,363萬7,238元、以所有不動產拍賣所得價款清償銀行債務1,038萬元、為原告支付裁判費112萬8,882元，上開支出共計2,909萬4,250元，其並以之與原告本件得請求之金額為扣抵，原告已無損害云云。惟查：

  ①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第334條、第339條各有明文。

  ②被告莊世棠侵占原告如附表二（日本鑽石免稅店退傭1,681萬5,625元）、附表三（日本光伸珍珠免稅店退傭246萬7,266元）、附表四（導遊補小費649萬5,750元）、附表五（侵占OP基金93萬7,389元）、附表六（陸客退傭157萬405元），總計2,828萬6,435元係屬故意侵害原告之權利，致原告受有2,828萬6,435元之損害，核屬因故意侵權行為而負擔之債，揆諸前揭規定，自不得向原告主張抵銷。是被告莊世棠所為上開抵銷之抗辯，要屬無據。

五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件因侵權行為所生之損害賠償債權，為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，應於原告受催告履行而未履行，始發生遲延責任。本件原告起訴狀繕本係於108年3月4日送達被告莊世棠（見附民卷第29頁），則原告就前揭莊世棠所應賠償之金額，請求莊世棠應給付自起訴狀繕本送達莊世棠翌日即108年3月5日起至清償日止，按週年利率5％計算法定遲延利息，即屬有據。

六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告莊世棠應給付原告2,828 萬6,435 元，及自108 年3 月5 日（見附民卷第29頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又原告勝訴部分，原告、被告莊世棠均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所附麗，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　27　　日

                        民事第六庭法　官　林綉君

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　27　　日