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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 110年度勞簡字第63號 原　　　告　魏境南 訴訟代理人　蔡進清律師 被　　　告　森菖工程有限公司 法定代理人　蔡權品 訴訟代理人　蕭能維律師 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國（下同）110 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新台幣（下同）22萬6,076 元，及其中13萬 4,284 元自110 年5 月15日起，其中9 萬1,792 元自110 年 6 月14日起，均至清償日止，按週年5 ％計算之利息。 二、被告應提繳13萬7,124 元至原告勞動部勞工保險局之勞工退 休金個人專戶。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔。 五、本判決第一、二項所命給付得假執行，但被告如以22萬6,07 6 元、13萬7,124 元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊受僱被告公司擔任水電技工，執行被告公司工 作時受傷，請求給付醫療費用9,250 元、原領工資補償6 萬 1,050 元、勞健保差額損失之賠償6 萬3,984 元、特別休假 應休未休工資6 萬2,900 元、資遣費9 萬1,792 元。並聲明 ：1.被告應給付原告28萬8,976 元，及其中19萬7,184 元自 起訴狀繕本送達翌日起，其中9 萬1,792 元自起訴狀繕本送 達翌日後30日起，均至清償日止，按週年5 ％計算之利息； 2.被告應提繳13萬7,124 元至原告勞動部勞工保險局之勞工 退休金個人專戶。 二、被告抗辯：兩造間是成立承攬契約，非勞動契約關係，原告 所訴均無理由。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造之不爭執事項： 1.原告自106 年3 月起，受被告公司指示執行水電技工工作。 2.被告公司未替聲請人投保勞健保，亦未替原告提繳勞工退休 金。 3.原告於109 年10月28日受被告公司指示，在高雄市○○區○ ○街○○○ 號2 樓從事水電工程作業，於使用電鑽及圓穴鋸於 鐵板開孔時，受有右手第5 指近位指骨閉鎖性骨折，當日前 往文聖骨外科診所就診，同日行護具固定保護，至110 年2 月24日共在同診所追蹤治療17次，醫師處理意見：宜休養約 3 個月，不宜粗重工作及劇烈運動。 4.原告在被告公司受指示執行水電技工工作期間，報酬由被告 公司依原告實際工作日數，以每日報酬1,760 元至1,950 元 計算。 四、就兩造爭執事項之判斷： 1.兩造間是否成立勞動契約關係： A.勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： ⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務，⑵親自履行，不得使用代 理人，⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，⑷組織上從屬性 ，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態 等項特徵，此有最高法院96年度台上字第2630號民事裁判（ 一）可資參照。 B.兩造不爭執原告自106 年3 月起，受被告公司指示執行水電 技工工作，報酬由被告公司依原告實際工作日數，以每日報 酬1,760 元至1,950 元計算（見兩造不爭執事項1.、4.）， 報酬既係以日計算，而非每一件工作個別計算，已難逕認兩 造間屬單純之承攬關係。且兩造亦不爭執原告受其公司指示 執行水電工作期間，有和其他人一起工作（見110 年度勞簡 專調字第15號卷【下稱調解卷】第224 至225 頁勞動調解程 序筆錄），既有多數人一起工作之情形，則原告主張需接受 被告公司委請之領班所為工作指揮（見調解卷第212 頁準備 一狀），堪認與事實相符，堪予採信。更何況被告公司自承 原告如不克到工地上工需請假，由其公司指示其他工人代為 完成原屬原告需完成之工作，另如因請假造成工期延長，亦 需由原告自行負擔因工期延長所生損失（見調解卷第195 頁 答辯（一）狀第5 行起、第14行起），由原告無法工作需請 假，再由被告公司指示他人施作，而非由原告自行請他人代 為施作之情，足見仍是由被告公司承擔為業主完成工作之責 ，而非將工作轉承攬予原告，兩造間更無可能係單純之承攬 契約關係。再由有事無法工作需請假，及因請假造成工期延 長，有可能被要求承擔工期延長損失之情，亦可窺見原告需 融入被告公司企業體系中，服從被告公司之權威指示，及接 受相關之處罰，堪認具有上開所述之「人格上從屬性」。 C.由上開原告有事無法工作時，需請假，再由被告公司指示其 他工人，代行本應由原告完成之工作之情形，亦合於上開所 述「親自履行，不得使用代理人」之要件。 D.由上開原告受被告公司指示執行水電技工工作，報酬由被告 公司依原告實際工作日數，以每日報酬1,760 元至1,950 元 計算之情，亦堪認原告係為被告公司而勞動，非為自己之營 業而勞動，合於上開所述之「經濟上從屬性」。 E.由上開多數工人一起工作，接受被告公司委任領班指揮之情 ，堪認原告於有必要之情形下，需與其他工人分工合作，一 併在被告公司生產組織體系中完成工作，合於上開所述之「 組織上從屬性」。 F.綜上，兩造間有一定程度之從屬性，堪認成立勞動契約關係 被告公司辯稱兩造間僅成立承攬契約，不成立勞動契約關係 ，顯與事實不符，尚無足採。且兩造間成立勞動契約關係之 事實已明，被告公司聲請傳喚另3 名點工工人，以證實兩造 間兩造間不具人格上、經濟上、組織上之從屬性（見本院卷 第23頁調查證據聲請狀），即無予以調查之必要，併予敘明 。 2.原告可否請求被告公司給付特別休假應休未休工資及其金額 ： A.按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定 其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所 定例假照給之工資，毋須再行加給，其逾法定正常工時延時 工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法 第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資；按日計 酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小 時基本工資之數額乘以工作時數之金額，至有關延時工資、 休假日出勤加給工資之計算，依前開按時計酬者之核計規定 辦理，此有改制前行政院勞工委員會101 年11月6 日勞動2 字第1010132874號函可資參照。亦即依勞動基準法第39條所 規定，第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第 38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給部分，於計算每小時 基本工資時，已納入計算，故以時薪或日薪約定之勞動契約 關係，約定之時薪如不低於每小時基本工資，約定之日薪不 低於每小時基本工資乘以工作時數，勞工即不得再要求雇主 給付例假、休息日及內政部所定應放假之紀念日、節日、勞 動節及其他中央主管機關指定應放假日工資，亦無特別休假 可言。 B.兩造不爭執原告在被告公司受指示執行水電技工工作期間， 報酬由被告公司依原告實際工作日數，以每日報酬1,760 元 至1,950 元計算（見兩造不爭執事項4.），即兩造間係約定 按日計酬，且約定日薪不低於每小時基本工資乘以8 小時計 算之正常工作時數（以110 年1 月1 日起160 元計算，為1, 280 元），依上所述，原告不得向被告公司請求休特別休假 ，亦無請求給付特別休假應休未休工資之可言。 3.原告可否請求被告公司給付醫療費用、原領工資及其金額： A.勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主 應依下列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇 主應補償其必需之醫療費用，二、勞工在醫療中不能工作時 ，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第 1 款前段、第2 款前段定有明文。 B.兩造不爭執原告於109 年10月28日受被告公司指示，在高雄 市○○區○○街○○○ 號2 樓從事水電工程作業，於使用電鑽 及圓穴鋸於鐵板開孔時，受有右手第5 指近位指骨閉鎖性骨 折，當日前往文聖骨外科診所就診，同日行護具固定保護， 至110 年2 月24日共在同診所追蹤治療17次，醫師處理意見 ：宜休養約3 個月，不宜粗重工作及劇烈運動，且被告公司 未替聲請人投保勞工保險（見兩造不爭執事項2.、3.）。原 告所受上開傷害，屬勞工因遭遇職業災害所受傷害甚明。依 上開規定，就原告因前揭受傷所支出之醫療費用，及因受傷 不能工作之原領工資，被告公司自應予以補償。 C.原告主張因上開工作時之受傷，支出醫療費用9,250 元之事 實，已提出醫療費用收據並列表為證（見調解卷第31至41頁 ），另主張因本件工作傷害，受不能工作無法領得工資損害 6 萬1,050 元之事實，合於其工資情形及宜休養約3 個月之 醫師處理意見，且均為被告公司所不爭執（見調解卷第224 頁勞動調解程序筆錄），均堪信為真實，則原告可請求被告 公司給付醫療費用9,250 元、原領工資6 萬1,050 元，應可 認定。 4.原告可否請求被告公司給付勞健保差額損失及其金額： A.投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者 ，按自僱用之日起，至參加保險之前1 日或勞工離職日止應 負擔之保險費金額，處4 倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並 應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；無法律上之 原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；投保單位 未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險 人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外， 並按應負擔之保險費，處以2 倍至4 倍之罰鍰；違反保護他 人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，勞工保險條例 第72條第1 項、民法第179 條前段、全民健康保險第84條第 3 項、民法第184 條第2 項前段分別定有明文。則雇主未替 勞工投保勞健保時，勞工當得請求雇主返還其所受支出勞保 費差額之損害，及請求雇主賠償其支出健保費差額之損害。 B.兩造不爭執被告公司未替聲請人投保勞健保（見兩造不爭執 事項2.），如上所述，原告當得請求被告公司給付其所受支 出勞保費差額之損害，及支出健保費差額之損害。而原告主 張上開可請求之金額分別為4 萬6,263 元、1 萬7,721 元之 事實，已提出職業工會繳費單、勞工保險普通事故保險金及 就業保險保險費合計之被保險人與投保單位分擔金額表、全 民健康保險費負擔金額表為證，並分別列表計算（見調解卷 第43至68頁、第145 頁、第147 頁），經核並無不合，且為 被告公司所不爭執（見調解卷第224 頁勞動調解程序筆錄） ，堪信為真實，則原告可請求被告公司給付勞健保差額損失 6 萬3,984 元（46,263＋17,721＝63,984），亦可認定。 5.原告可否請求被告公司給付資遣費及其金額： A.雇主對於按件計酬之勞工有不供給充分工作之情形，勞工得 不經預告終止契約；職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按 其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必 要之輔助設施，對雇主依上開規定安置之工作未能達成協議 者，職業災害勞工得終止勞動契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款後段、職業災害勞工保護法第24條第4 款分別定有 明文。 B.如上所述，本件原告所受傷害為職業災害所致，而原告主張 其事後已向被告公司表達調整工作之意思，但被告公司未能 依其當時健康狀況及能力，安置適當工作之事實，為被告公 司所不爭執（此由被告公司辯稱兩造間為承攬關係亦可窺知 ），堪信為真實，則原告主張以起訴狀繕本之送達，依上開 規定終止兩造間之勞動契約關係，堪認於法有據。 C.兩造間勞動契約關係自106 年3 月開始，原告之退休、資遣 應適用勞工退休金條例之規定，依該條例第12條規定，資遣 費由雇主按勞工工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工 資，未滿1 年者，以比例計給（最高以發給6 個月平均工資 為限）。原告主張以106 年3 月中旬起算，至110 年4 月以 起訴狀繕本送達終止勞動契約關係為止，工作期間以4 年計 算，尚稱合理，且為被告公司所不爭執，堪信為真實。而原 告主張計算平均工資之勞動契約關係終止前6 個月，扣除其 中因傷無法工作而無收入之日數，每月平均工資為4 萬5,89 6 元之事實，亦已提出具體計算式（見調解卷第15頁說明、 第151 頁各月工資金額），經核並無不合，且為被告公司所 不爭執，亦堪信為真實。則原告主張可請求被告公司給付資 遣費9 萬1,792 元（45,896×1/2 ×4 ＝91,792），應認於 法有據。 6.原告可否請求被告公司補提繳勞工退休金及其金額： 雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金 條例第31條第1 項定有明文。兩造不爭執被告公司未替原告 提繳勞工退休金（見兩造不爭執事項2.），依上開規定，原 告自得訴請被告公司補提繳，而原告主張被告公司應為其補 提繳勞工退休金13萬7,124 元，已提出薪資轉帳帳戶之交易 明細、勞工退休金月提繳工資分級表為證（見調解卷第69至 142 頁），並詳列附表加以說明（見調解卷第149 至151 頁 ），經核並無不合，且為被告公司所不爭執，亦堪信為真實 。則原告自得請求被告公司為其補提繳勞工退休金13萬7,12 4 元。 五、綜上所述，兩造間是成立勞動契約關係，原告因本件職業傷 害可向被告公司請求給付醫療費用補償9,250 元、原領工資 補償6 萬1,050 元，另因被告公司於職業災害後，未能依原 告當時健康狀況及能力安置適當工作，原告得終止勞動契約 關係，並得請求給付勞健保差額損失6 萬3,984 元、資遣費 9萬1,792元，另可請求被告公司補提繳勞工退休金13萬7,12 4元，但因兩造約定工資以日薪給付，且金額不低於每小時 基本工資乘以8小時計算之正常工作時數，故原告不得向被 告公司請求休特別休假，亦無請求給付特別休假應休未休工 資之可言，從而原告所訴於給付22萬6,076元，及其中13萬 4,284元自起訴狀繕本送達翌日即110年5月15日起，其中9萬 1,792元自起訴狀繕本送達翌日後30日即110年6月14日起， 均至清償日止，按週年5％計算之法定遲延利息；及補提繳 13萬7,124元至勞動部勞工保險局勞工退休金個人專戶之範 圍，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據 ，不應准許。又本件原告勝訴部分，屬法院就勞工給付請求 所為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應 依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告公司得 預供擔保免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 勞動法庭 法 官 鄭峻明 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日 書記官 洪光耀