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110年度訴字第378號

原      告

即反訴被告  楊宜蓉即昌煇工程行

訴訟代理人  孫嘉男律師

被      告

即反訴原告  帝利開發有限公司

法定代理人  趙品清  

訴訟代理人  黃麗珍  

            吳任偉律師

            朱萱諭律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬肆仟元，及自民國一一○年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬伍仟為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

甲、程序部分：

壹、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第175條第1項規定自明。查被告之法定代理人原為黃麗珍，嗣於訴訟繫屬中變更為趙品清，並於民國111年4月29日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表、委任狀等在卷可稽（見訴字卷第15、29至35頁），核與前揭規定相符，應予准許。

貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人，提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定參照）。經查，原告起訴係依兩造間承攬契約法律關係請求被告給付尚欠工程款新臺幣（下同）61萬4,000元，被告於本訴言詞辯論終結前之111年10月26日具狀提起反訴，主張原告未於約定之期限內完成約定工程，請求遲延完工之逾期違約金。經核反訴與本訴均係基於兩造間承攬契約所生之爭執，且與本訴之標的及防禦方法相牽連，審判資料亦可相互利用，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，被告提起本件反訴，應予准許。

乙、實體部分：　　　　

壹、本訴部分：　　　

一、原告主張：被告前就坐落高雄市○○區○○○○○段000地號土地上所進行帝利開發集合住宅新建工程之土水泥作工程（下稱系爭工程）發包予原告承攬，兩造於108年1月15日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為628萬元（未含稅），加計營業稅款5％後，總價為659萬4,000元。系爭工程業經原告於108年9月28日進行5樓頂層地磚修補後全部完工，並依系爭契約第5條約定已向被告請領工程款計598萬元。嗣該新建工程建物已於109年2月間驗收完畢，核發使用執照在案。惟被告尚積欠工程尾款61萬4,000元（含稅，含工程款30萬元及保留款31萬4,000元）猶未給付。經原告委請代理人函催被告給付工程款，屢遭被告藉詞拒絕給付。為此，爰依系爭契約第5條約定及承攬法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告61萬4,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准為假執行宣告。

二、被告則以：被告於原告起訴前之109年5月25日即以律師函向原告表示原告未依系爭契約第6條約定遵期完工已屬違約，復未依系爭契約第9條、第13條第1項等約定向被告辦理工程變更及驗收程序，是系爭工程並未完工，經被告委請律師於109年4月16日函催原告仍未獲置理，被告只能另行於109年3月8日委請第三人洪雪惠等人繼續完成工程。因系爭工程有如附表所示未完工或施作有瑕疵項目，故被告依系爭契約第5條、第16條約定，主張拒絕給付或沒收5％保留款即31萬4,000元保固保證金。倘認原告得請求工程款，然因原告未依約於期限內完工，已違反爭契約第15條第1項約定，該條約定屬違約金債權，於原告違約時即發生而獨立存在，並無1年短期時效之適用，從而，原告尚應給付被告逾期違約金計521萬8,680元，被告主張予以抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：依系爭契約第6條約定，系爭工程施工期限為經雙方書面合約起翌日開工起算135日曆日天內完工，亦即系爭工程應於108年5月31日前完工，惟反訴被告遲遲未能依約完成系爭工程，反訴被告所施作系爭工程有如附表所示未完工及瑕疵，經反訴原告委請律師於109年4月16日寄發律師函催告仍未獲置理，反訴原告只能另行於109年3月8日委請第三人繼續完成工程。從而，反訴原告自得依系爭契約第15條第1項約定，以每逾期1日依契約總價3‰向反訴被告請求逾期違約金，故計算至反訴原告另行委請第三人施工前，反訴被告應給付自108年6月1日起至109年3月8日止之逾期違約金共計521萬8,680元。為此，爰依系爭契約第15條第1項前段約定提起本件反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告521萬8,680元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告原係將建物之起造營建工程委由雄泰開發股份有限公司（下稱雄泰公司）承攬，反訴被告係雄泰公司之下包，負責建物外牆磁磚施工工作，因雄泰公司與反訴原告間發生工程款糾紛而於107年10月間停工，反訴被告亦隨之停工，嗣反訴原告再將尚未完成之1樓外牆面二丁掛磁磚及抿石子、室內地坪泥作及廁所泥作、磁磚工項發包予反訴被告並簽訂系爭契約，繼而由反訴被告進場復工接續施作1樓外牆磁磚。惟室內地坪泥作、廁所泥作及磁磚之工作因1樓外牆面結構灌漿補強、後續牆面防水層工程、水電工程、地下室人孔涵洞及地坪灌漿粉光等前置工程進度延宕未完工，反訴被告無法銜接施工，只能遞延進場施工日期，於建材廠商108年9月4日進貨後於當日進行施工，直至108年9月28日將系爭工程施作完畢，系爭工程實際施工日未達135日曆天，並無逾期或可歸責事由。至反訴被告雖於108年11月7日始將停車場車道地磚鋪設完畢，然報價單未含車道地磚施工，僅幫反訴原告代購車道地磚材料，反訴被告口頭答應協助將車道地磚鋪好，而鋪設車道地磚、車道泥作部分未列在追加工程款內，亦未向反訴原告請款。就反訴原告所主張系爭工程未完工及瑕疵部分，分別答辯如附表所示。再者，觀諸系爭契約第15條第1項「逾期罰款」既為損害賠償總額預定之性質，當屬民法第514條第1項定作人債務不履行之損害賠償請求權，應適用1年時效，反訴原告於111年10月26日始提起反訴主張行使逾期罰款請求權，已罹於時效而消滅等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

一、兩造不爭執事項（見訴字卷第182至183、250至251、315至316、344、387、398頁、訴字卷第133、277頁）：

　㈠兩造於108年1月15日就系爭工程簽訂系爭契約（契約內容見審訴卷第17至25頁），約定總價承攬，工程總價為628萬元（稅外）；施工期限為合約起翌日開工起算135日曆天內完工，完工日應為108年5月31日以前；施工項目如系爭契約後附之被證9報價單（見訴字卷第329頁，下稱系爭報價單）所示即「項次1室內地坪泥作、項次2廁所泥作、項次3磁磚、項次4外牆磁磚泥作工項，備註欄：含沙＋混泥土＋黏著劑＋磁磚＋吊料＋磁磚接縫。項次5泥作大工，備註：點工另計。項次6泥作小工，備註：點工另計」。

　㈡系爭工程施工期間，帝利開發有限公司（下稱帝利公司）已給付楊宜蓉共計598萬元工程款，楊宜蓉尚未請領含系爭工程保留款（工程總價5％）31萬4,000元及工程款30萬元（含稅）。

　㈢帝利公司曾於109年4月16日、同年5月25日委請律師寄發如原證3所示之律師函（見審訴卷第79至80、83至84頁）給楊宜蓉，請楊宜蓉派員儘速將剩餘工程完工，否則將依系爭契約請求違約金；楊宜蓉曾於109年5月8日委請律師寄發如原證3所示律師函（見審訴卷第81至82頁）函覆帝利公司。

　㈣兩造並未終止系爭契約。

　㈤系爭工程大樓之車道地磚為楊宜蓉鋪設，車道地磚部分楊宜蓉未向帝利公司請款。

　㈥系爭工程大樓於109年3月6日核發使用執照。

　㈦兩造所提出證據資料，除楊宜蓉對帝利公司所提出被證12-3照片中日期「108年6月21日13時4分」1樓出入口照片、被證12-7照片中日期「108年7月10日16時57分」1樓外觀照片（見訴字卷第81、89頁）之形式上真正有爭執外，其餘形式上均為真正。

二、本件爭點：

　㈠本訴部分：系爭工程是否已完工？被告主張系爭工程有如附表所示未完成施作及瑕疵項目，是否有理？原告得否請求被告給付含保留款在內之剩餘系爭工程款共61萬4,000元？若原告得請求被告給付工程款，被告主張應以逾期違約金計521萬8,680元予以抵銷，是否有據？

　㈡反訴部分：反訴原告依系爭契約第15條第1項前段請求反訴被告給付逾期違約金521萬8,680元，是否有據？

肆、本院之判斷：

一、本訴部分：

　㈠系爭工程是否已完工？

　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號判決要旨參照）。又工程完成（即完工）與工程之驗收係不同之階段，工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決可參）。再者，工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。

　⒉帝利公司主張系爭工程有如附表所示未完成施作及瑕疵項目，是否有理？

　①關於系爭契約約定之系爭工程範圍，楊宜蓉主張範圍含室內（含廁所）整棟之地坪與磁磚，及外牆1樓先前雄泰公司停工後未施作完畢之外牆磁磚部分，項次3「磁磚」包含廁所的磁磚及地磚，只有浴室牆壁有貼磁磚，其他是室內地坪地磚之鋪設屬於本件施工範圍，車道磚鋪設非系爭工程範圍等語，另並主張如附表所示帝利公司主張瑕疵、未完工之部分工項非系爭工程範圍；帝利公司則主張本件施工範圍包含報價單上被證7各樓層平面圖上之報價款，針對室內地坪泥作以及整棟樓之牆壁及地板磁磚鋪設，室內牆壁磁磚非施工範圍，但浴室牆面磁磚為楊宜蓉要貼，車道部分本即為系爭工程施工範圍，而楊宜蓉有如附表編號⒈至⒔、⒙至、、、、、至所示未完工情形等語 （見訴字卷第205、207、225至237頁、卷第59至60、62至63、77至89、117至121、135至137、251頁、卷第187至233、241至249、257至267頁）。經查：

　⑴觀諸系爭報價單，在項次4下方記載「以上工項不含電梯間、出入口等空間室內石材工項及浴室大理石門檻、門窗崁縫、花園等工項」等字句（見訴字卷第329頁）。兩造簽立系爭契約時，顯已將系爭報價單上開所載工項排除在系爭工程之外。

　⑵其次，證人陳韻文於審理時具結後證稱：我曾參與帝利開發集合住宅新建工程，我之前是雄泰公司的主任，當時是在雄泰公司任職，我進去的時候結構體已經蓋到快2樓，我負責現場進度及人員調配，職務頭銜應是工地主任，我做到泥作開始做隔間就離開了，我離開時黃麗珍委託我有空時去看一下裝潢、裝修，昌煇工程行當時屬於雄泰公司的下包商找進來做泥作，後來雄泰公司跟帝利公司沒有做了，帝利公司就把泥作轉給昌煇工程行做，昌煇工程行跟帝利公司簽的合約是我擬定的，系爭報價單應該是我擬定的，報價款是我擬的，我依據雄泰公司已經做的，扣除數量，剩下的數量補上去，兩造簽約時，昌煇工程行要負責施作所有室內泥作，如打底、粉刷、廁所的磁磚（地磚、牆面）、室內磁磚、外牆二丁掛，當時昌煇工程行有跟我說只做室內，沒有做外面，所以後續車道、守衛室及外面花臺，我有跟他說要先跟黃麗珍說清楚，如果合約裡原本沒有，要辦理追加，我當時認為不屬於合約範圍，當初契約上面沒有寫很清楚，所以我當初認定是外面的花臺我們通常會請園藝公司做，泥作公司是做內部及外部裝修，系爭報價單項次1部分，牆壁、天花板不屬於泥作之工作，系爭報價單項次4下方「以上工項不含電梯間、出入口等空間室內石材工項及浴室大理石門檻、門窗崁縫、花園等工項」之文字也是我擬的，所以門窗崁縫、有鋁門窗、有縫隙的、花園都是排除在外，當初有包含外牆磁磚施作，我離開時車道高度及曲線還不在設計範圍內，當初1樓外面陽臺及殘障坡道屬於室外，還有堆一堆雜物，無法評估費用，我有跟昌煇工程行說，就不列入範圍之內等語綦詳（見訴字卷第260至262、266至267、269至270頁）。本院審以證人陳韻文於雄泰公司承攬時期即已負責該新建工程調配事項，且為替兩造擬定系爭報價單之人，其與兩造並無糾紛、冤仇，亦無利害關係，證述內容甚為翔實，復無明顯悖於常情之處，證人陳韻文所證情節應屬可信，其所述系爭工程範圍與帝利公司之主張顯屬有異，況兩造並不爭執系爭工程大樓車道地磚固為楊宜蓉鋪設，然車道地磚部分楊宜蓉未向帝利公司請款（兩造不爭執事項㈤），則帝利公司主張之系爭工程範圍是否可採，實屬有疑。

　⑶基上，原告主張新建大樓殘障坡道、車道、守衛室、外面花臺、門窗崁縫、花園及1樓外面陽臺等處均非屬系爭工程施工範圍等語，應屬可採。

　②楊宜蓉主張系爭報價單上所載系爭工程應施作工項均已施作完成乙節，業據其提出108年8月31日運送砂土、混凝土照片、108年9月4日Line對話紀錄、108年9月7日、同年月15日、同年月17日、同年月21日室內地磚施工照片、同年11月1日1樓室內局部修改地磚施工完成照片、108年9月21日2樓至5樓房間、前房間、浴室、後陽臺、公共走道及樓梯、電梯口及公共空間、走廊空間、套房、後陽臺室內地磚鋪設施工照片、108年9月28日頂樓層管路修改及防水完成後，銜接施作補鋪地磚工作照片及頂樓左側陽臺、陽臺施工完成照片、鷹架於108年3月12日拆除時，外牆磁磚工程已完工照片、1樓外牆磁磚於108年3月12日前施工完成、108年3月22日車道外牆二丁掛施工完工照片、防水層工程於108年2月24日施作完成照片、1樓外牆進行抿石擦拭保護漆工作照片等證足憑（見訴字卷第305至308頁、卷第28至33、47至52、127至129頁），堪認楊宜蓉之主張並非無稽，又兩造不爭執系爭工程大樓業於109年3月6日核發使用執照（兩造不爭執事項㈥），而帝利公司亦表示：帝利公司沒有與昌煇工程行會同驗收，目前本案新建大樓已經作為學生宿舍使用等語（見訴字卷第389頁、卷第62頁），揆諸前揭說明，縱帝利公司未與楊宜蓉辦理驗收程序，惟帝利公司既已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為楊宜蓉完成之系爭工程已經完成驗收程序，系爭工程屬於已完工而進入瑕疵擔保範圍。

　③帝利公司固提出如附表所示被證12-1至12-5、17、19、24、25、27、28、30至32、8-3、8-5至8-11、8-13、8-14、8-17至8-20、8-22至8-27、35、36等照片、Line對話紀錄（見訴字卷第201、205至217、221、223、229至235至249頁、卷第77至85頁、卷第161至163、169至173、197至221、225至233、239至249、257至273頁），以主張楊宜蓉有如附表編號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、⒛至、、至、至、至、、所示項目未完工、有瑕疵云云。惟查，證人陳韻文除前開所證之外，於審理時另結證稱：被證12-1（附表編號⒈），我當初擬定的時候是內牆部份，未包含外牆，外牆部分因為還有結構和機電部分沒有弄好，所以無法辦法評估，1樓的地板也是，若是陽臺地板是泥作應作，若是靠近路的這邊，就是我當初沒有評估的；被證12-2（附表編號⒊），要看圖，被證7的圖不是裝修圖，建築師會上面畫切割線，這個圖沒有標示，我無法判斷，通常屋頂的話，磁磚是會做，要看金額的問題，看兩造的合約是否有談到；被證12-3（附表編號⒌）未施作泥作部分，通常天花板是交給油漆的施作，泥作不會做天花板；被證12-4（附表編號⒍、⒎），隔牆修繕不一定是泥作，也有可能是隔間牆的人要做，要看希望怎麼施作，最早是雄泰公司施作，昌煇工程行也有做，但我不知道後來是何人做的，照片看起來轉角處及L的部份應該是要施作，但結構體來看，要有一個坡道下去，要有結構體先做好，泥作再做最後修改，別人做好，才知道要怎麼接，怎麼修，所以昌煇工程行說這邊是預留給無障礙坡道結構要延伸到1樓轉角處等待他們施工之說法正確；被證12-5（附表編號⒏、⒐），5樓頂板，通常頂樓的地板不會再貼磁磚，但會做防水，上面會放隔熱磚或高壓磚，我記得雄泰公司是設計要放高壓磚，這不屬於泥作的部份，1樓出入口、無障礙，也不屬於泥作部份，是屬於原本的廠商看如何施作，全部清潔好後，再交給泥作廠商，泥作才能做，且這部份我當初沒有算在合約裡；被證8-5、8-6（附表編號）部分，內部沒有貼磁磚，這要看設計師圖面上有無做這個東西，本件我幫他們擬時，如果圖面有的話，就應由昌煇工程行施作，但我不確定圖面是否有，由帝利公司所提被證7平面圖我無法判斷，如果這是二次施作，因為跟原圖面不同，就不屬於昌煇工程行工作，室內外牆磁磚要看當初他們怎麼談，我不清楚他們怎麼談，希望可以拿外觀圖出來，外觀圖上面會標示要做什麼；而被證8-7、8-8（附表編號）部分，這種通常會有兩個問題，如果有現場負責人，我們會與設計師討論做到那個階段，如果是我，我會施作到底，但目前這樣也沒有影響，本件據我了解，沒有約定要怎麼做，這算陽臺，我不記得是否屬於泥作的工作；被證8-9（附表編號），正常流程是門框做好，泥作才會做，若是沒有協調好，泥作先作，門框才來做，就會發生這種情形，現場工地負責人及工地主任應協調何人先作，如果都沒有的話，就是業主要協調，系爭工程後來是何人協調，我不清楚，原本是我協調，我好像從108年7月開始沒有做；又被證8-10（附表編號）磁磚已經貼不下去了，所以要看磁磚當初是怎麼貼的，這是會有現場人員做決定，泥作公司跟現場人員討論磁磚如何施作；被證8-11（附表編號）則同被證8-9，看泥作及門窗哪個先施作，窗戶後面的填滿，我們以前發包給泥作廠商或門窗廠商的另一筆費用發包，因為有防水問題，所以會另外一筆費用崁縫填塞，這件工程發包給雄泰公司時有這筆費用，我當時幫他們擬的時候，沒有算這個費用；被證8-13（附表編號）要看合約有沒有這個部份，陽臺我們通常看剖面圖及裝修圖，裝修一覽表會寫很清楚，所以平面圖看不出來；被證8-14（附表編號）當初我擬的時候沒有算到這個東西，因為屬於外部的東西，我當初只有擬定範圍為外牆及內部裝修的東西；被證8-17（附表編號）看起來是木板，這是雄泰公司的問題，不是兩造的問題，原本雄泰公司要把這個拆走但沒有拆，泥作不是拆除的所以不會拆，看兩造如何談；被證8-18（附表編號）屋頂的粉光是屬於油漆要施作，不是泥作；依合約被證8-19、20、21（附表編號至）不屬於泥作，若廠商願意的話，可以施作，但不屬於合約應做之範圍，但可以順手幫忙做；被證8-22至8-27（附表編號、），車道當初我沒有評估進去，因為車道還沒有好，守衛室還沒有好，我當初認為這裡應該不是泥作先作，而是土木即結構的部分先修繕好，因為有高低落差，再轉交給泥作，所以我當初沒有評估這段費用等情甚詳（見訴字卷第264至266、268至271、273頁）。由證人陳韻文前揭證述內容，可知帝利公司主張之如附表編號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、⒛至、、至、至、至、、所示工項，於證人陳韻文代為擬定系爭報價單時，均未列入，亦即均難認屬於兩造間系爭契約約定之工項，帝利公司並未提出證據證明該等工項屬於兩造約定系爭工程應施工範疇，縱有如帝利公司主張之未完工、瑕疵情形，亦難認屬系爭工程未完工及瑕疵情形。至帝利公司雖提出被證19以主張系爭工程有如附表編號⒗所示瑕疵云云，然觀諸被證19之Line對話紀錄（見訴字卷第169至173頁），時間（108年8月6日）為楊宜蓉主張系爭工程完工以前之Line對話訊息，且參以帝利公司稱：昌煇工程行於109年1月20日後某日就沒有再進入施工地點一情（見訴字卷第61頁），則尚難僅憑施工過程中之部分對話訊息遽認楊宜蓉主張嗣後已為修補一事係不可採，帝利公司此部分主張，難認可信。是以，帝利公司主張楊宜蓉有如附表編號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、⒛至、、至、至、至、、所示工程項目未完工、有瑕疵云云，洵屬無據。

　④帝利公司又提出如附表所示被證12-1、12-2、12-6、12-7、18、20、22、23、8-1、8-2、8-4、8-12、8-15、8-16、8-21（見訴字卷第197、199、203、219、225、227、237頁、卷第77、79、87、89頁、卷第165至167、175至177、187至195頁），以主張楊宜蓉有如附表編號⒉、⒋、⒑至⒔、⒖、⒘至⒚、、、、、、、所示未完工及瑕疵情形云云。經查：

　⑴帝利公司所主張如附表編號⒉、⒋、⒑至⒔、⒖、⒘所示之未完工及瑕疵情形，時間均為楊宜蓉主張系爭工程完工以前之照片及Line對話訊息，實尚難徒憑系爭工程施工過程中之部分照片、對話訊息即認楊宜蓉主張嗣後已依帝利公司要求完成、為修補等節屬非可採，帝利公司此部分主張，難認有理。

　⑵另如前述，帝利公司表示：昌煇工程行於109年1月20日後某日就沒有再進入施工地點等語，顯見昌煇工程行人員於楊宜蓉所主張施工完畢日期108年9月28日、108年11月7日額外施作車道磚鋪設完成之後，尚有至工地進行修補之情形；而就如附表編號⒙部分，依前揭楊宜蓉所提出頂樓陽臺施工完成照片（見訴字卷第51、52頁），其確實已完成系爭工程頂樓之施工無訛，而觀之帝利公司提出之被證22所示Line對話紀錄，無法判斷照片所示地點究為何處，且昌煇工程行負責施作系爭工程之林正峯於108年10月1日對話中尚有傳送磁磚照片給黃麗珍，並稱「拿到了，請黃姐等我一下我在中華路上」等語，尚難認楊宜蓉事後並未依約修補完畢；如附表編號⒚部分，依帝利公司提出被證23之Line對話紀錄所示，林正峯於108年10月6日確實有傳送「報告黃姐頂樓地板已在昨天施工完畢」等語予黃麗珍（見訴字卷第195頁），堪認楊宜蓉主張該部分已於108年10月5日補修完畢一事，應屬可信；如附表編號、部分，依證人陳韻文於審理中證述：被證8-1陽臺牆面，這個洞我會認為是水電弄錯位置，我會請泥作打起來，再重新貼回去，可能是水電有修改，泥作已經做好了，水電廠商要支付給泥作，或業主跟泥作討論要如何修補，費用是業主跟泥作自己去談，被證8-2陽臺牆面，同被證8-1等情（見訴字卷第263頁），足認楊宜蓉主張此非其施作系爭工程之瑕疵，係因事後水電修改所致等語，當屬足採；如附表編號部分，證人陳韻文審理時證稱：被證8-4陽臺磁磚右上側破洞，有可能是原本磁磚就破了，也有可能搬運東西的時候敲到了，這要看業主發現時是如何談的等語（見訴字卷第263頁），而帝利公司並未與昌煇工程行辦理驗收，帝利公司未提出其發現此部分陽臺磁磚破洞時通知林正峯修補之情形，尚難僅憑嗣於109年2月8日拍攝之照片即認屬楊宜蓉施作之瑕疵；如附表編號部分，證人陳韻文於審理證稱：被證8-12，通常大家不錯的話，會順手幫忙做一下等語（見訴字卷第264頁），難認屬系爭工程原應施作之範圍；如附表編號部分，觀諸被證8-15之照片（見訴字卷第225頁），與被證8-14照片所示相同，均屬斜坡道，依證人陳韻文前開所證，當初擬系爭報價單時並未列入此部分，況參以帝利公司所提出林正峯於109年1月20日簽收之字條，亦記載「外部，抿石，給請1萬2,000元」等文字（見訴字卷第59頁），益徵楊宜蓉主張此部分非系爭契約約定應施作項目，帝利公司另委請楊宜蓉點工裝修坡道側邊部分已施作完畢等語，當屬可採；如附表編號、部分，證人陳韻文審理中結證稱：被證8-16要看泥作做完後就有，或是做完被拔掉，通常會另外付費，請泥作補修，依合約被證8-21不屬於泥作，若廠商願意的話，廠商可以施作，但不屬於合約應做的範圍等語（見訴字卷第265頁），均難以認定帝利公司主張屬系爭工程應施作範圍一事係屬可採。

　⑤再者，帝利公司固提出訴外人洪雪惠簽收領取109年3月8日至同年8月16日臨時工資之字條（見訴字卷第335頁），主張另行僱工修補瑕疵云云。然查，證人洪雪惠到庭具結後證稱：如附表編號⒈至⒋、⒍至⒓、至、、、、、、、至、至均為我去修補的，編號⒓補洞的時候有去補起來，那時昌煇工程行還在施作的時候，我在那邊工作，不是後來才去修的，上開其餘修補我忘記何時至現場修補，薪水是誰支付的我忘記了，我做車道跟陽臺時已經沒有在昌煇工程行那邊做了，是帝利公司找我的，其他的時間我忘了，我只記得這部分，於108年8月21日的Line對話紀錄照片是我傳給林正峯的，照片上的工作是把水管跟地板間的破損縫隙進行修補，當時是水電配管、配線工作留下來的，所以要修補等語（見訴字卷第305至312頁），可認如附表所示部分項目為昌煇工程行請證人洪雪惠修補的，並非全數均為帝利公司事後請證人洪雪惠為修補，除了非屬系爭工程範圍之車道及陽臺外，其餘證人洪雪惠對於何人於何時請其修補一事，已不復記憶，則尚難僅憑洪雪惠出具之臨時工資簽收單乙紙（見訴字卷第335頁），據此認定帝利公司主張楊宜蓉承攬之系爭工程有如附表所示瑕疵未修補等節為可採。

　⑥綜合上情，本件帝利公司主張系爭工程有如附表所示未完成施作及瑕疵未修補一情，難認可信，殊無足採。　

　㈡查兩造不爭執系爭工程施工期間，帝利公司已給付楊宜蓉共計598萬元工程款，楊宜蓉尚未請領含系爭工程保留款（工程總價5％）31萬4,000元及工程款30萬元（含稅）（兩造不爭執事項㈡所示）。基上所述，本件系爭工程既已施作完成，且視為楊宜蓉完成之工作部分已經完成驗收程序，而帝利公司復無法舉證證明系爭工程有何瑕疵應修補卻未為修補之情形，則楊宜蓉請求帝利公司給付含保留款在內之剩餘系爭工程款共61萬4,000元，核屬有理，應予准許。

　㈢帝利公司主張應以逾期違約金計521萬8,680元予以抵銷，是否有據？

　⒈兩造簽立之系爭契約第6條施工期限約定「⒈經雙方書面合約起翌日開工起算135日曆天內完工。⒉前項工期有非可歸責於乙方（即昌煇工程行）而需展延工程期限者，乙方應於事故發生或消失後3日內檢具事證資料，以書面向甲方（即帝利公司）申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面核定同意延長工程期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。⒊現場需配合各工項施工，甲方如有展延工程將與乙方現場協調，如無法進行施工將由甲方另行通知，乙方須無條件配合。」（見審訴卷第20頁）。依系爭契約上開約定，昌煇工程行須無條件配合現場各項施工，且該約定係單獨列為1項，非屬第2項展延工期所載情形，則有系爭契約該條第3項情形時，昌煇工程行自無須依該條條第2項方式申請展延工期。而兩造不爭執系爭契約所約定施工期限為合約起翌日開工起算135日曆天內完工，完工日應為108年5月31日以前乙情（兩造不爭執事項㈠），惟楊宜蓉主張係因室內地坪泥作、廁所泥作及磁磚之工作因1樓外牆面結構灌漿補強、後續牆面防水層工程、水電工程、地下室人孔涵洞及地坪灌漿粉光等前置工程進度延宕未完工，昌煇工程行無法銜接施工，只能遞延進場施工日期等語。

　⒉經查：①證人馮啟倫即曾任系爭工程監工於審理中具結後證稱：我應該是於108年5月1日到職，現場水電工程做配管、配線要破壞地坪、開挖，連牆壁都要挖，我大約108年8月6日離職時水電工程還在做，我在案場期間林正峯請師傅在做地磚、地板、樓梯，水電施工要破壞、開挖地板，甚至牆壁，這種狀況下，地磚要等水電做好才能鋪，浴室的磁磚也都是要等裡面的水電配管施工完成後，才能進去做等語明確（見訴字卷第252、254至256、259頁）；證人陳韻文亦具結證稱：各工項之施作順序為鋼筋、模板、水電、管線、灌漿完後結構就算好了，泥作跟木工是屬於最後面的，機電部分，水電需要安裝類似馬桶或臉盆，這是要跟泥作協調，但最後修繕工作是泥作，若只有泥作1個廠商在裡面施作時，那135天工作天可以完成等語（見訴字卷第263、274頁）；又證人洪雪惠於審理時證稱：我在修補這些水電留下的破壞的工作時，當時水電還在做配管配線的工作，他們一邊配管配線，我同時進行做修補工作，水電在做室內配管配線，室內也會挖跟破壞，後來也是我補修的，是我在昌煇工程行那邊時補的，至於水電配管配線做到何時，日期我忘記了，我記得水電做到做地板時才完工，但做地板時我已經沒有在昌煇工程行那邊工作了，配管配線完工時，地磚才進去施工等語（見訴字卷第312至313頁）。依上開證人所述情節，楊宜蓉主張所施作系爭工程須配合水電等其餘工項完成後始能進場施作等語，應屬可信。②復參諸卷附楊宜蓉所提出108年4月間水電工程配管配線延宕、黃麗珍108年5月21日邀宴包商、108年6月5日水電工程趕工、108年8月12日地下室人孔涵洞施工中、108年8月16日地下室地坪灌漿施工、108年8月31日貨車在地下室下砂土分送各樓層照片（見訴字卷第301至306頁）、108年1月22日1樓外牆面結構鋼筋裸露待灌漿補強、108年1月22日水電配管材料棄置現場照片、群組內室內水電工程配管承包商井春科技有限公司（下稱井春公司）108年3月19日傳送之Line對話紀錄、井春公司配管工程打鑿施工留下之破損於108年8月21日進行修補照片（見訴字卷第25、26、35至40、43至45頁），以及井春公司於108年5月21日簽立之拋棄聲明書上手寫記載「預計108年6月20日前配合泥作完成電氣工程」等字句（見訴字卷第221頁），足徵楊宜蓉主張係因前置工程進度延宕，為配合其餘前置工程進度始未能於108年5月31日以前完成系爭工程等語，亦屬足採。

　⒊至帝利公司又主張依被證12-3照片、被證33及34之Line對話紀錄，楊宜蓉有廢棄物未清理之情形，屬工程逾期云云（見訴字卷第81頁、卷第251至255頁）。然查，證人陳韻文到庭具結後證稱：被證12-3之廢棄物看起來應該不是楊宜蓉的，模板也不是楊宜蓉的，鷹架圍籬也不是楊宜蓉的，應該是原廠商雄泰公司的，沒有清走等語甚明（見訴字卷第265頁），自難認帝利公司主張楊宜蓉有廢棄物未清理一事為可採；而觀諸被證33之Line對話紀錄，係黃麗珍詢問林正峯「車道及要修改和完成部分何時進場」等語，黃麗珍並提及「嵌縫」，而「車道」、「嵌縫」非系爭工程範圍一事，業如本院前所認定，「要完成部分」則語意不明，被證34之Line對話紀錄亦僅為黃麗珍向林正峯表示「收尾剩地方還很多，你工作日程沒安排好會再次拖延到我今年度的計畫」等語，均尚難以憑此認定楊宜蓉有施工逾期情形。

　⒋從而，楊宜蓉依系爭契約約定既需無條件配合現場各工項施工，而現場水電等其餘前置工程確實有進度延宕情形，則楊宜蓉未能於系爭契約預定之108年5月31日前完工，應屬不可歸責於其之事由，帝利公司主張楊宜蓉有逾期情形，依約應給付逾期違約金，並以此違約金主張抵銷云云，洵屬無理，不應准許。

二、反訴部分：

　㈠系爭契約第15條（違約處理）約定「⒈乙方應依第6條所定施工期限內完成本工程，如未依期限完工，甲方得按逾期日數，每逾期1日依契約總價3‰計算逾期違約金。逾期違約金甲方得自應付之工程保留款中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納。」（見審訴卷第23頁）。

　㈡如本院前揭本訴抵銷抗辯部分之認定，昌煇工程行需無條件配合現場各項施工，且其未能於預定之108年5月31日前完工，應屬不可歸責於其之事由，則帝利公司依系爭契約第15條第1項前段請求楊宜蓉給付逾期違約金521萬8,680元，當屬無據，應予駁回。

伍、綜上所述，原告依系爭契約第5條約定及承攬之法律關係，請求被告應給付原告61萬4,000元及自起訴狀繕本送達（見審訴卷第101頁）翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；反訴原告依系爭契約第15條第1項前段約定，請求反訴被告應給付反訴原告521萬8,680元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，則為無理由，應予駁回。

陸、本訴兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　民事第五庭法　官　鄭靜筠

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈彤檍

◎附表（帝利公司主張系爭工程未施作及瑕疵項目）：