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臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　110年度訴字第821號 原　　　告　阿薩投資顧問有限公司 法定代理人　梁家源 訴訟代理人　周明嘉 被　　　告　黃振章 　　　　　　劉明輝 　　　　　　劉訓吾 　　　　　　劉育志 　　　　　　劉芳秀 　　　　　　劉俐伶 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國110 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告黃振章對被告劉明輝、劉訓吾、劉育志、劉芳秀、劉俐 伶公同共有如附表所示之土地，於民國八十七年十一月二十五日 設定登記、擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元、債務人及設定 義務人均為被繼承人劉黃玉簪之抵押權不存在。 被告黃振章應將前項抵押權設定登記塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。 事實及理由 一、被告經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。 二、原告主張：訴外人劉黃玉簪積欠台灣中小企業銀行股份有限 公司（下稱中小企銀）債務，並經中小企銀取得本院民國88 年度促字第67292 號支付命令確定，嗣上開債權依序轉讓給 訴外人力富資產管理股份有限公司、馬來西亞商德義第一資 產管理股份有限公司台灣分公司、遠宏資產管理有限公司、 大力開發企業有限公司、原告，是原告確為劉黃玉簪之債權 人；又因劉黃玉簪所有如附表所示之土地（下合稱系爭土地 ，權利範圍均為全部）於87年11月25日設定擔保債權總金額 新臺幣（下同）250 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被 告黃振章，然系爭抵押權所擔保之債權清償日期為88年2 月 22日，是該債權請求權已因15年間不行使而於103 年2 月21 日起罹於時效，且系爭抵押權因所擔保之債權有上開時效消 滅事由，亦已於108 年2 月20日因5 年間未實行而罹於時效 不存在，系爭抵押權自應塗銷。惟劉黃玉簪於93年8 月18日 死亡，被告劉明輝、劉訓吾、劉育志、劉芳秀、劉俐伶均為 劉黃玉簪之繼承人（下稱劉明輝等5 人）繼承劉黃玉簪財產 上之一切權利義務，並於105 年11月8 日以繼承為原因登記 為系爭土地之公同共有人，因其等怠於行使塗銷系爭抵押權 登記，致影響原告債權所能受償之順位及數額，原告私法上 地位有受侵害之危險，原告自得代位請求確認被告黃振章對 劉明輝等5 人公同共有系爭土地所設定登記之系爭抵押權及 其所擔保之債權不存在，且黃振章應將系爭抵押權設定登記 予以塗銷。為此，爰依民法第242 條、第767 條及民事訴訟 法第247 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認黃振 章對劉明輝等5 人公同共有系爭土地於87年11月25日設定登 記之系爭抵押權及其所擔保債權總金額250 萬元之債權均不 存在；㈡黃振章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 三、被告經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場， 亦皆未提出書狀作任何聲明或陳述。 四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字 第316 號裁判意旨參照）。經查，本件原告主張系爭抵押權 及其所擔保之債權不存在，而系爭抵押權及其所擔保之債權 存在與否會使身為劉明輝等5 人債權人之原告於聲請強制執 行時受償之次序與數額有所不同，是系爭抵押權及其所擔保 之債權是否存在乙節確會影響原告身為債權人之權益，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態得以確認判決予以排除，故原告提起本件確認之訴部 分，應認原告有即受確認判決之法律上利益。 五、本院得心證之理由： ㈠按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分 配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即 使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有 該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關 係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴， 依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負 舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待 證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責 任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不 利之認定。次按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效， 自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付， 民法第125 條前段、第128 條前段及第144 條第1 項亦有明 文。是請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之 抗辯權，非使債權當然消滅，亦即民法第144 條第1 項所定 關於時效完成後之效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效 完成後，僅債務人於債權人請求時得拒絕給付而已，其債權 本身仍然存在。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條亦規定甚明。 ㈡經查，原告主張劉黃玉簪前向中小企銀借款未清償，中小企 銀並取得本院88年度促字第67292 號支付命令確定，上開債 權嗣後依序轉讓給力富資產管理股份有限公司、馬來西亞商 德義第一資產管理股份有限公司台灣分公司、遠宏資產管理 有限公司、大力開發企業有限公司、原告，而劉明輝等5 人 為劉黃玉簪之繼承人，現仍積欠本金3,523,899 元、利息及 違約金未清償等節，業據原告提出本院98年度司執字第1017 號債權憑證、本院88年度促字第67292 號支付命令及其確定 證明書、債權讓與證明書、債權讓與通知及回執、土地登記 謄本及地籍索引、繼承系統表、劉黃玉簪之除戶謄本及全體 繼承人之戶籍謄本、抵押權人黃振章之戶籍謄本、原告有限 公司變更登記表等證據為憑（見本院審訴卷第19至111 、29 3 至359 頁），上開證據資料經核與原告主張均為相符，是 依調查之結果，前揭事實均堪認為真實，原告確為劉明輝等 5 人之債權人，若其主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存 在為實在，劉明輝等5 人自得行使其本於所有權人之相關權 利，即請求黃振章將系爭抵押權登記予以塗銷，是劉明輝等 5 人即有怠於行使權利之事實，原告代位劉明輝等5 人提起 本件訴訟，應屬有據。 ㈢又原告否認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，其所 持理由無非係以該債權之請求權已罹於時效，而觀之系爭土 地登記謄本所載內容（見本院審訴卷第153 至193 頁），系 爭抵押權所擔保之債權清償日期為88年2 月22日，迄至103 年2 月21日請求權已罹於時效，惟揆諸前揭說明，時效完成 後僅係債務人得拒絕給付，債權本身仍然存在，債權之「請 求權」始有不存在之問題，是原告以此為由請求確認系爭抵 押權所擔保之「債權」不存在，洵屬無據。然而，抵押權人 黃振章於系爭抵押權所擔保之債權請求權時效完成後5 年內 並未實行系爭抵押權，揆諸前揭規定意旨，系爭抵押權即已 逾除斥期間而歸於消滅，故原告請求確認系爭抵押權不存在 ，為有理由。 ㈣另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權已因除斥期間屆滿 而消滅，業經認定如上，是如令系爭抵押權形式上繼續存在 顯將妨礙劉明輝等5 人就系爭土地所有權之圓滿行使，自屬 對於所有權之妨害，是原告主張依民法第242 條、第767 條 第1 項中段規定，代位劉明輝等5 人行使妨害除去請求權， 請求黃振章塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬於法有據，應 予准許。 六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，且黃振章應將 系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；惟原告請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，為無理由，應 予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 30 日 民事第四庭 法 官 王宗羿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 10 月 4 日 書記官 劉容辰 附表： ┌──┬──────────────┐ │編號│土地地號 │ ├──┼──────────────┤ │ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○○ 號│ ├──┼──────────────┤ │ 2 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ ├──┼──────────────┤ │ 3 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ ├──┼──────────────┤ │ 4 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ ├──┼──────────────┤ │ 5 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ ├──┼──────────────┤ │ 6 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ ├──┼──────────────┤ │ 7 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ └──┴──────────────┘