111年度司字第5號
聲 請 人 楊寶銀
游上陞
相 對 人 達民鐵工廠股份有限公司
上列
聲請人聲請為
相對人選任臨時管理人事件，本院裁定如下：
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第2項分別定有明文。又民事訴訟法第168條至第180條及第188條規定，於非訟事件準用之，非訟事件法第35條之1亦有明文。查相對人之法定代理人已由游祝融變更為游景勝，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第33頁），又聲請人已具狀聲明由相對人新任法定代理人游景勝聲明承受訴訟（見本院卷二第6頁），於法無不合，應予准許。 ㈠聲請人楊寶銀、游上陞為相對人公司之股東，相對人已發行股份總數2000股，楊寶銀、游上陞各有540股、160股，業經本院108年度重訴字第149號判決、臺灣高等法院高雄分院111年度重上字第99號判決、最高法院112年度
台上字第1163號裁定認定明確。聲請人持股超過相對人已發行股份總數之1/3，
惟聲請人於民國107年年底發現相對人未依法於董事任期屆滿時改選董監事，向高雄市政府檢舉後，高雄市政府限相對人於108年4月11日前改選，
詎相對人未依公司法第172條通知聲請人，竟自行於108年3月21日召開股東會改選董監事，股東會召集程序不合法且情節重大，該次股東會決議應不成立，原董事長兼董事游祝融及原董事游上德、游景隆、原
監察人游景勝等人依公司法第195條第1項、第2項、第217條第1項、第2項規定，即自限期屆滿時當然解任，董事會即不能行使職權，此後亦無從再合法召開股東會。相對人
嗣接連召開之109年11月15日改選董監事股東臨時會、109年12月27日通過增資之股東會，109年11月15日股東臨時會、112年10月31日改選董監事之股東會、113年5月26日補選董事之股東臨時會，皆未經合法召集，且均故意不通知聲請人出席，違反公司法第171條、第172條規定，並惡意不法剝奪聲請人之股東權，有悖公共秩序及
善良風俗，屬
權利濫用行為，依公司法第191條、
民法第72條、第148條、最高法院103年度第11次
民事庭會議（二）決議，各該股東會決議應屬不成立或無效，致目前之董事會缺乏合法性、正當性，不能行使職權。
㈡又相對人公司經檢查人檢查後，發現董事會或游家
家族成員（即游祝融、游上德、游景隆、游琦蓮、游景勝、游祥程、賴惠莉、游雅詩、游雅瑞）自101年起至108年12月間，長期從相對人銀行帳戶大額領取現金，101年至104年間提領現金共計新臺幣（下同）6449萬餘元，並有匯入至關係人帳戶2925萬餘元，104年至105年間遭提領3811萬186元，107年9月至108年12月間再遭提領1312萬9749元。108年間相對人名下資產即高雄市○○區○○段000○號建物又遭非法移轉至游上德、游祥程名下，另一資產高雄市○○區○○段000地號土地亦遭虛偽設定抵押。且相對人公司內部盛傳要求子公司支應員工薪資，令聲請人懷疑相對人公司已發生財務問題，足見相對人公司董事會不為或不能職權，使公司已受損害，極可能使公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序。為此依公司法第208條之1規定，聲請為相對人選任臨時管理人。又游上德及賴惠莉、游祥程有淘空相對人資產、侵害聲請人股東權益之情形，並與游景勝、游景隆、游琦蓮私相授受，共謀長期剔除聲請人之合法股東權益，將相對人公司占為己有，
渠等均不
適任相對人之臨時管理人，故聲請人建請
鈞院選任游上陞為臨時管理人等語。
三、相對人則陳述意見略以：相對人之董事兼董事長游祝融於113年5月10日去世後，相對人業於113年5月26日召開股東會補選董事，再經董事會決議選任新任董事長游景勝，並於113年6月11日向
主管機關辦理變更登記，故相對人現董事會組織健全、完整，並無不能或不為行使職權之情形。聲請人雖另提起確認董監事選任無效之訴訟，並聲請
定暫時狀態處分停止董監事職權，惟業經法院裁定駁回確定，足認並無董事會不能或不為行使職權之情形，顯無選任臨時管理人之必要等語。
四、按董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害
之虞時，法院因
利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，但不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文。惟其立法理由為：「按公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院
假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際」，是公司法增訂
上開選任臨時管理人之規定，需在公司董事因死亡或辭職、當然解任之因素致無法召開董事會，或公司董事全體或大部分遭假處分不能行使職權而剩餘董事消極不行使職權等影響公司業務運作嚴重，同時亦須致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，為維繫公司之正常經營，始有適用。是如形式上審查認董事會並無不為或不能行使職權時，即無選任臨時管理人之必要。
㈠聲請人楊寶銀、游上陞
主張其為相對人之股東，持股各540股、160股一情，業經其對相對人提起確認股東關係存在之訴，經本院108年度重訴字第149號判決、臺灣高等法院高雄分院111年度重上字第99號判決、最高法院以112年度台上字第1163號裁定為聲請人勝訴判決確定，有聲請人提出之上開一、二審判決、最高法院書記廳通知書
在卷可稽（見本院卷一第365-379、503-522頁、本院卷二第9-11頁），
堪信為真，故聲請人為相對人之利害關係人，得聲請為相對人選任臨時管理人，應
堪認定。
㈡聲請人雖主張於107年年底發現相對人未依法於董事任期屆滿時改選董監事，而向高雄市政府檢舉，高雄市政府限相對人於108年4月11日前改選，詎相對人未依公司法第172條通知聲請人，自行於108年3月21日召開股東會改選董監事，股東會召集程序不合法且情節重大，該次股東會決議應不成立，故原董事長兼董事游祝融、原董事游上德、游景隆、原監察人游景勝等人依公司法第195條第1項、第2項、第217條第1項、第2項規定，自限期屆滿時當然解任，董事會即不能行使職權，此後亦無從再合法召開股東會。相對人嗣接連召開之109年11月15日改選董監事股東臨時會、109年12月27日通過增資至資本總額3000萬元之股東會，109年11月15日股東臨時會、112年10月31日改選董監事之股東會、113年5月26日因游祝融去世而補選董事之股東臨時會，皆未經合法召集，且均故意不通知聲請人出席，違反公司法第171條、第172條規定，並惡意不法剝奪聲請人之股東權，有悖公共秩序及善良風俗，屬權利濫用行為，依公司法第191條、民法第72條、第148條、最高法院103年度第11次民事庭會議（二）決議，各該股東會決議應屬不成立或無效，致目前之董事會缺乏合法性、正當性，不能行使職權
云云，並提出檢舉函、高雄市政府108年1月11日高市府經商公字第10755082400號函為證（見本院卷一第355-357、359頁），
惟查：
⒈相對人接獲高雄市政府限期改選之通知後，即於108年3 月21日召開股東臨時會，由游祝融、游上德、游景隆當選董事，並推選游景勝為監察人，完成董監事改選，於108 年3 月27日向高雄市政府辦理變更登記，經高雄市政府於同日以高市府經商公字00000000000 號函准許登記在案，有聲請人另案調取之相對人公司登記案卷
可參，依形式觀之，相對人既於108年3月21日完成董監事之改選，即不發生聲請人所主張視為解任之情事。又相對人嗣召開109年11月15日改選董監事股東臨時會，由游祝融、游上德、游景隆當選為董事，後於112年10月31日再度召開改選董監事之股東會，由游祝融、游上德、游景勝當選為董事，再於113年5月26日因游祝融去世而召開股東臨時會，由游琦蓮補選為董事，並推選游景勝為董事長，且均已向高雄市政府辦理公司變更登記，董事任期均至115年10月30日止
等情，亦有聲請人另案調取之相對人公司登記案卷
可考。則由形式觀之，相對人目前登記有董事游上德、游景勝、游琦蓮，
渠等均無死亡、辭職、當然解任之情形，聲請人前曾對游上德、游景勝、游琦蓮聲請禁止其行使董事職務之定暫時狀態處分，業經本院以113年度全字第111號裁定駁回其聲請，復經臺灣高等法院高雄分院以113年度抗字第265號裁定
抗告駁回而告確定，有各該裁定在卷可參（見本院卷二第217-236頁），故相對人目前之董事亦無遭法院假處分或定暫時狀態處分禁止行使職權之情形。
⒉聲請人固以相對人均故意不通知聲請人出席股東會為由，認
縱有改選董監事之股東會，各該會議亦未經合法召集，違反公司法第171條、第172條規定，且惡意不法剝奪聲請人之股東權，有悖公共秩序及善良風俗，屬權利濫用行為，各該股東會決議應屬不成立或無效，並已提起確認股東會決議不存在等訴訟，繫屬於本院（經查案號為：本院108年度訴字第1407號、113年度訴字第1311號）。惟選任臨時管理人為
非訟事件，非判斷私法上權利義務之訴訟程序，法院僅須就當事人所提出之證明文件是否符合非訟事件程序上之要件，為形式上審查即已足，並無進一步調查審認當事人實體上
法律關係存否之必要。故倘聲請人對相對人所召開之股東會、股東臨時會、董監事改選等實體事項有所爭執，自應循民事訴訟程序訴請法院為實體上之
裁判，以謀解決，非訟事件法院本無須、亦不得於該非訟事件程序中為實體上之審查及裁判。上開聲請人爭執合法性之股東會決議，已經相對人據以辦理公司變更登記獲主管機關准許，且至今尚無
確定判決認定決議為不成立或無效或應撤銷，形式上審查為有效。從而相對人現任董事會成員中，並無因死亡、辭職、當然解任、遭法院假處分或類此情狀，致董事會無法召開而不能行使職權之情形，亦無董事消極不行使職權之情形，且董事會之董事資格縱仍在訴訟爭議中，但尚無導致無法召開董事會、公司業務停頓無法正常經營之情形，與公司法第208條之1第1項所定要件不符。
㈢至聲請人雖另主張相對人經檢查人檢查，發現相對人之銀行帳戶自101年至108年12月間遭董事會大額領取現金；108年間相對人之資產高雄市○○區○○段000○號建物又遭非法移轉至游上德、游祥程名下，高雄市○○區○○段000地號土地亦遭虛偽設定抵押；且相對人公司內部盛傳要求子公司支應員工薪資，令聲請人懷疑相對人公司已發生財務問題云云，並據此作為聲請本院選任臨時管理人之事由。惟所謂「董事會不為或不能行使職權」，依前引立法理由，
乃指公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權等情形，聲請人所指董事會挪用公司存款、非法移轉相對人公司
不動產或為不利處分等情，縱然屬實，亦僅係董事、董事會有無違法或濫用職權，實與不為或不能行使職權有別，仍與選任臨時管理人之要件不符。況聲請人主張相對人公司帳戶遭董事會提領大額現金之情，雖聲稱游上陞已就101年至104年被提領之金額，為相對人提起
損害賠償之訴，而獲游上德、游景隆應賠償相對人6984萬3959元本息之勝訴判決，並提出本院106年度重訴字第258號判決為據（見本院卷一第45-119頁），然該判決嗣遭臺灣高等法院高雄分院110年度重上字第34號判決廢棄，改判駁回游上陞在該案之全部請求（見本院卷二第179-197頁），游上陞
上訴後，仍遭最高法院以113年度台上字第1123號裁定
上訴駁回而告確定（見本院卷二第239-242頁）。聲請人另主張相對人建物遭非法移轉、土地遭虛偽設定抵押等情，固提出游祝融、賴惠莉、游上德被認定共犯使公務員登載不實罪之本院110年度易字第222號刑事判決為證（見本院卷二第489-502頁），惟游祝融、賴惠莉、游上德對該判決不服上訴後，臺灣高等法院高雄分院112年上易字第322號刑事判決認無法證明建物遭非法移轉、土地遭虛偽設定抵押等情事，而改判賴惠莉、游上德無罪，游祝融不受理判決確定（見本院卷二第243-267頁）；再聲請人主張相對人公司已發生財務問題
一節，並未舉證
以實其說，可見聲請人所述亦
難認真實。
㈣綜上，相對人並無公司法第208條之1第1項所定董事會不為或不能行使職權之情事，與該條項規定之選任臨時管理人要件不符，聲請人聲請為相對人選任臨時管理人，為無理由，自應予駁回。
六、依非訟事件法第21條第2項，民事訴訟法第78條，第85條第1項前段、第95條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出
抗告狀，並繳
納裁判費新台幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 6 月 1 日