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111年度小上字第50號

上  訴  人  亞洲中山大廈管理委員會

法定代理人  陳瓊伊 

訴訟代理人  李玉井 

被  上訴人  國威公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人  陳錦菊 

被  上訴人  許鴻郎 

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國111年4 月11日本院高雄簡易庭110年度雄小字第1982號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

一、按對於小額程式之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。次按，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：一、判決法院之組織不合法者。二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。三、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。四、當事人於訴訟未經合法代理者。五、違背言詞辯論公開之規定者，同法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款亦定有明文。故當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1款至第5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上述法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。而取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年渝上字第1515號民事判決意旨參照）。再者，上訴不合法者，第二審法院應依同法第436條之32第2項準用第444條第1項規定，以裁定駁回之。

二、上訴意旨略以：

　㈠原審判決就附表編號1「上訴人有交給被上訴人105年3月款項新臺幣（下同）4,500元，但被上訴人未交給富士達股份有限公司（下稱富士達公司）」部分：被上訴人提供之亞洲中山大廈105年6月份管理委員會會議記錄，其中議案四「決議：經與會出席委員研討後，決議同意如說明」，經比對該會議記錄原稿後，議案四為「決議：經與會出席委員研討後，決議暫緩更新」，足見該會議記錄遭竄改。又該保養費於105年3月即應給付，不可能拖延至同年6月，非如被上訴人所辯「被告收取款項後依指示交給維修電梯地板廠商」。另原審判決謂「經原告所不爭執」，當時上訴人之訴訟代理人係稱「我要回去向委員會求證」等語。

　㈡原審判決就附表編號3「上訴人前將106年5月份4,500元及25,000元交給被上訴人，被上訴人有匯款（但富士達公司當成106年6月費用），106年6月費用在106年7月10日給被上訴人，被上訴人沒有匯款」部分：因兩造有長期委託關係，不會中間1期沒有委託匯款，請求詢問被上訴人是否收受106年6月份上訴人應給付被上訴人之管理服務費及管理員等薪資費用。綜上，原審判決認事用法顯然有誤，爰依法提起本件上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人34,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年6月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

三、經查：

　㈠就原審附表編號1部分，經原審詢問是否有匯款，被上訴人之訴訟代理人表示：我有拿到該4500元，沒有匯款，這筆錢是轉交給電梯地板廠商非富士達公司，我是依據證物8議案四會議記錄處理等語；上訴人之訴訟代理人則表示：委員會說沒有這樣的指示，對於證物8會議記錄無意見，上訴人沒有說要求被上訴人將4500元給電梯地板廠商，而是要給富士達公司，至於被上訴人抗辯有交給電梯地板廠商，上訴人不爭執等語，有原審111年1月17日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第250頁），足見兩造對被上訴人將款項交付電梯地板廠商為不爭執，原審依民事訴訟法第280條第1項本文規定，認被上訴人收受款項後已為上訴人清償債務，未受有利益，經核並無違背法令之處。至亞洲中山大廈105年6月份管理委員會會議記錄是否遭竄改乙事，因小額訴訟程序於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第438條之28前段所明定，則上訴人於本件上訴時提出上開新事實及新證據，本院即無從審酌，附此敘明。

　㈡就原審附表編號3部分，經原審詢問上訴人是否有交付事證，上訴人之訴訟代理人表示：有給，存摺裡面有被領出，因為合約就是他們要去領，雖然我們沒有證據是他們去領，但存摺確實有錢領出等語，有原審111年1月17日言詞辯論筆錄可資佐證（見原審卷第250至251頁），足徵原審依舉證責任分配，認難認被上訴人受有此部分利益，並無違背法令之處。

　㈢綜上，本件上訴難認已合法表明上訴理由，揆諸前揭說明，應認其上訴為不合法。至上訴人聲請詢問被上訴人之調查證據部分，因程序合法為調查證據之前提，本件上訴既不合法，則無調查證據之可言。

四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　23　　日

                民事第五庭  審判長  法  官  秦慧君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭靜筠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  呂俊杰

以上正本係照原本作成。

本裁定不得抗告。　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　23　　日

                                    書記官  洪王俞萍