裁判書系統

111年度簡上字第13號

上  訴  人  捷利旅行社有限公司

法定代理人  吳盈良 

訴訟代理人  李慶榮律師

            劉建畿律師

            林宜儒律師

被上訴人    黃夏   

            林彩鳳 

            黃麗鳳 

            黃林環 

            謝梅蘭 

            王朝桂 

            邱黃英美

            薛月琴 

            郭悧娜 

            吳美玲 

            李簪甄 

            蔡美倫 

            鄭源松 

            林金花 

            楊陳春玉

            蕭炳烈 

            施信鎰 

            柯忠田 

            蔣秀網 

            葉增壽 

            葉蔡寶琴

            蔡維堂 

            黃梅英 

            林登茂 

            曾淑欽 

            林秀靜 

兼  共  同

訴訟代理人  王宏嘉 

上列當事人間請求返還旅遊價金等事件，上訴人對於民國110年11月1日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第607號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為同里鄰居及親友，委由上訴人辦理團體旅遊，並與上訴人人員即原審被告張永和接洽，參加民國109年3月13日出發之歌詩達郵輪高雄沖繩石垣島5日遊（下稱系爭旅遊行程），團費因房間艙等不同有差異，被上訴人已給付團費完畢。嗣系爭旅遊行程公告因新冠肺炎取消並退還所有費用，其中以刷卡及匯款繳付系爭旅遊行程費用之團員已獲退款，但被上訴人尚未收取退款，被上訴人林秀靜之配偶即訴外人葉建男，將其未獲退款之金額新臺幣（下同）100元之債權讓與被上訴人林秀靜，故被上訴人林秀靜請求金額多於其繳納之團費。系爭旅遊行程既已取消解約，上訴人應回復原狀，返還被上訴人所繳納之團費，爰依民法第259條提起先位訴訟，請求上訴人應給付上訴人如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。倘認上訴人未辦理系爭旅遊行程，而是張永和侵占團費，上訴人亦應連帶賠償原告，爰依民法第184條、第188條提起備位訴訟，請求上訴人應連帶給付被上訴人如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息等語。並聲明：㈠先位部分：上訴人應給付被上訴人如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈡備位部分：上訴人應連帶給付被上訴人如附表所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

二、上訴人則以：系爭旅遊行程非上訴人產品，也沒有代賣系爭旅遊行程。被上訴人提出之旅遊契約上乙方非上訴人名稱，其上蓋用者只是橡皮章，不是上訴人公司章，收款收據非上訴人正式收據，且有塗改痕跡。上訴人先前願意退款給其他團員，係因其他團員經由刷卡或匯款將錢給付給上訴人，上訴人並未收到被上訴人的團費，自無從退款。原審被告張永和先前係上訴人人員，但現已離職等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審審理結果，認張永和應對被上訴人負侵權行為損害賠償責任，且上訴人為張永和之僱用人，而認上訴人及張永和應連帶給付被上訴人如附表所示之金額，及自110年2月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，且依職權為假執行之宣告。上訴人不服原審認其就張永和之選日、監督有過失而應連帶負侵權行為損害賠償部分提起上訴（被上訴人於原審先位聲明敗訴部分及原審被告張永和就其敗訴部分均未提起上訴而告確定，非屬本件上訴範圍，本院當無須審酌）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項： 

　㈠本件被上訴人參加上訴人販售之系爭旅遊行程。

　㈡張永和明知上訴人未辦理系爭旅遊行程，仍擅自以其名義招攬，張永和並因此向被上訴人收取款項，被上訴人並已繳付團費金額如附表所示。

五、本件之爭點： 　　

    上訴人就選任受僱人張永和及監督其職務之執行有無過失？上訴人就本件情事是否應負僱用人連帶賠償責任？　　

六、本院之判斷：　

    按僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，固無需與受僱人連帶負損害賠償責任。惟所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任職期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事。本件上訴人不爭執張永和自107年2月2日起至109年4月23日止任職於上訴人公司乙事（見本院卷第155頁），然爭執就選任受僱人張永和及監督其職務之執行並無過失，並主張依約張永和任職公司期間不可招攬非上訴人之旅遊行程等語，並提出雇用勞動契約1份在卷可查（見本院卷第179至180頁），然觀諸該雇用勞動契約，雖第三條載明「乙方受雇於甲方之工作期間，非經甲方事前書面同意，不得為下列行為：...2.為與甲方應營業務、產品相同或類似之公司商號個人擔任受僱人、顧問或其他或其他職務。...」，然上訴人提出之雇用勞動契約，其上並未有張永和之簽名，上訴人亦陳明並未有經張永和簽名之雇用勞動契約（見本院卷第222頁），則該雇用勞動契約自無從證明上訴人確有對張永和明確告知任職公司期間不可招攬非上訴人之旅遊行程；此外，就張永和於任職上訴人公司期間，有無招攬非上訴人公司之旅遊行程乙事，上訴人亦陳明不知情等情（見本院卷第222頁），若上訴人確於張永和任職期間隨時監督其職務之執行，則上訴人理應就張永和是否有在外招攬旅遊行程乙事均有所了解，然就此上訴人均不知悉，難認上訴人於張永和任職上訴人公司期間有盡監督之責。此外，上訴人並未提出其他證據以實其說，是上訴人主張其選任受僱人張永和及監督其職務之執行並無過失，不應擔負民法第188條第1項規定之僱用人連帶賠償責任云云，並無可採。

七、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人及張永和應連帶給付被上訴人如附表所示之金額，及自110年2月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分判決命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經

    核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第

    3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                  民事第六庭  審判長  法  官  蔣志宗

                                      法  官  葉晨暘 

                                      法  官  韓靜宜 

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                                      書記官  陳雅雯

附表