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111年度重勞訴字第10號

原      告  陳鐿夫  

            唐桂春  

            邱文俊  

            邱亮祖  

共    同

訴訟代理人  陳水聰律師

複 代理人   王舜信律師

被      告  東亞運輸倉儲股份有限公司

法定代理人  歐聲源  

訴訟代理人  李頤寬  

            陳志遠  

            林宜醇  

複  代理人  陳亦譚  

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告陳鐿夫新臺幣（下同）968元，及自民國111年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告應給付原告唐桂春8,569元，及自民國111年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

三、被告應給付原告邱文俊19,277元，及自民國111年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔1.38％，餘由原告陳鐿夫負擔23.44％、原告唐桂春負擔22.88％、原告邱文俊負擔20.9％，原告邱亮祖負擔31.4％。

六、本判決第一項得假執行；但被告如以968元為原告陳鐿夫預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第二項得假執行；但被告如以8,569元為原告唐桂春預供擔保，得免為假執行。

八、本判決第三項得假執行；但被告如以19,277元為原告邱文俊預供擔保，得免為假執行。

壹、程序事項：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。原告起訴時原請求如附表一所示（勞補卷第5頁），嗣變更聲明如附表二所示（本院卷五第53頁）。被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告變更，自應准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠伊自附表三甲欄所示時間起，均已受僱於被告擔任司機，惟被告與伊簽立承攬契約，直至附表三乙欄所示時間起，始替原告陳鐿夫、原告唐桂春、原告邱文俊（下稱陳鐿夫等3人）投保勞工保險（下稱勞保）並提繳勞工退休金（下稱勞退金），被告至原告邱亮祖民國110年12月16日退休止，均未替邱亮祖投保勞保、提繳勞退金。

　㈡伊於附表三丙欄所示期間（下稱丙期間）需自行加入職業工會投保勞保、全民健康保險（下稱健保），致伊受有支付入會費、會費，代雇主墊付勞保費及健保費之損害（詳附件一，請求金額如甲10、16、17、22欄），故依民法第227條第2項、第179條擇一請求被告賠償前述損失或返還利益。

　㈢又伊特休未休之工作年資，應自附表三甲欄計算，惟被告就陳鐿夫等3人僅自附表三乙欄起算特別休假（下稱特休）年資，全未給付邱亮祖部特休未休工資，故依勞動基準法（下稱勞基法）第38條，請求被告給付因年資計算錯誤所致之特休未休工資（請求金額及計算式詳附件二）。

　㈣另被告於丙期間後，就已給付給陳鐿夫等3人之特休未休工資尚有不足，依勞基法第38條請求給付（請求金額及計算式詳附件三）。

　㈤邱文俊於109年1月26日、110年2月13日休假日加班，惟被告未足額發給工資，依勞基法第39條請求被告給付休假日工資差額2,544元（計算式詳附件四）。

　㈥再被告於丙期間皆未依勞退金月提繳工資分級表，提繳勞退金至各伊設於勞動部勞工保險局所設之個人退休金專戶，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項請求被告補足或給付勞退金（請求金額及計算式詳附件五）。並聲明：如變更後之聲明。

二、被告則以：

　㈠兩造於丙期間係承攬關係，伊無為原告投保勞保、健保、提撥勞退金之義務，況原告明知公司運務具承攬司機、僱傭司機之分，仍自主擔任承攬司機長達7年至10年，未異議合作方式、報酬計算或報酬，陳鐿夫等3人於擔任伊僱傭司機4至7年，已具充足時間透過企業工會了解其相關勞動權益，惟未異議其勞動權利，遲至111年始提起本件訴訟，顯已違反禁反言原則、誠信原則，應有權利失效之適用。

　㈡陳鐿夫等3人之工作年資，應自與伊簽立勞動契約時始開始計算，該人既已知悉渠等屬「作一休一」之部分工作時間勞工（下稱部分工時勞工），除休假日工資可加倍計算外，特休未休工資已約定依正常工時工資1/2計算，伊已足額給付陳鐿夫等3人特休未休工資。

　㈢伊就邱文俊休假日出勤部分，已給付正常工時工資，以及按當年度每小時基本工資乘以8小時之休假日出勤工資，自無給付不足。

　㈣況伊就承攬司機、僱傭司機之運費、報酬本有不同，陳鐿夫等3人簽署勞動契約時，亦已自契約附表知悉勞動契約之運費及報酬計算基準，渠等仍願簽立上開契約，可認兩造已合意依該等方式計算運費、報酬，並無片面調降報酬情形。

　㈤再年終獎金、節油代金及年節節金均非工資，不得列入勞退金提撥基礎。縱認兩造曾成立僱傭關係，原告每月薪資不固定，也應以原告前6個月平均工資作為各月提撥勞退金之依據，伊亦已足額提撥陳鐿夫等3人之勞退金等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。　

　㈠兩造於丙期間並未成立勞動契約。

　⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。原告主張被告於丙期間為其雇主，業受被告否認，應由原告就有利於己之上開事實負舉證責任。

　⒉而依最高法院113年度台上字第2152號民事判決意旨，勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方（勞工）於從屬關係下，為他方（雇主）提供職業上之勞動力，並由他方給付工資（報酬）之契約。是勞動契約以「從屬性」為其特徵，與承攬關係係以一定工作之完成為目的，且承攬人享有相當獨立性者有別。

　⒊關於丙期間之報酬給付計算方式：

　⑴、依兩造曾於丙期間簽立之承攬契約書（本院卷一第69至97頁、本院卷三第353至365頁），陳鐿夫、邱亮祖部分，契約第3條、第2條之內容分別為：「承攬報酬由雙方另行協商以附件定之，如有變動亦應隨時協商變動，乙方（即司機）得於完成工作時請求甲方（即被告）給付承攬報酬，或由甲方以月結方式，於次月25日給付乙方上月按運送次數及地點結算之承攬報酬…」、「在甲方有貨櫃可運及乙方有時間下，由乙方使用甲方之曳引車及半拖車，將貨櫃拖運至指定地點，以一次運送為一次承攬。乙方亦得使用甲方之曳引車及半拖車托運其自行向他人承攬運送之貨櫃。」（本院卷一第69、87頁）。

　⑵、邱文俊、唐桂春部分，契約第2條則約定：「雙方以每一次運送為一次承攬，乙方（即被告）於甲方（即司機）完成工作時給付承攬費用，或甲方得選擇月結，由乙方每月25日按甲方之運送次數及地點結算承攬費用…」（本院卷一第79頁、卷三第353頁），並有承攬費用及用油計算表為承攬契約附件（本院卷一第72至77、82至86、90至96頁、本院卷三第356至365頁）。

　⑶、復查曾於被告管理課、人事部服務之證人蔡國璽證述：承攬司機可與公司議價，如報酬有調整便會重新締約等語（本院卷五第458頁），依上，可知兩造於丙期間，已以承攬契約書明定雙方「按次承攬」方式合作，承攬司機亦可議價，原告需於運送工作完成時，始得依約領取報酬。

　⒋關於勞務提供之自主性：

　⑴、陳鐿夫、邱亮祖部分於契約第10條，邱文俊、唐桂春部分於契約第9條，均有「司機得自行依其時間承攬運送被告之貨櫃，亦得自行安排承攬拖運他人之貨櫃，司機拖運被告之貨櫃之時間由雙方於每次運送前聯絡安排之…司機並無義務一定要執行被告所安排之時間及貨櫃，被告亦無義務一定要為司機安排貨櫃運送…」等約定（本院卷一第70至71、80至81、88至89頁、本院卷三第354至355頁）。

　⑵、蔡國璽及曾於被告運輸部服務之黃基正均一致證述：承攬司機如果不來，不用請假，惟僱傭司機如不來，需寫請假單請假等語（本院卷五第453、456、461、468至469頁）。黃基正另證述：派運工作採先到先派，若現場無工作，司機須暫候，惟至10點仍無工作，即請其回去…原告均曾拒絕跑CY，伊會另覓他人運送，並改派原告可接受之案件…承攬司機若再拒絕接單，伊亦沒有辦法等語（本院卷五第466、469至470頁）。

　⑶、依上，兩造間承攬契約已明定原告得自由安排承攬「被告」或「其他人」之貨櫃運送業務，足認原告並無專為被告運送之義務，被告亦無必提供貨櫃之責；而依證人所證之履約實況，可見原告可自由選擇是否承接被告提供之運送工作，不負出勤或請假義務，被告實無指揮監督原告提供勞務之權限，原告就勞務提供於否，具有一定之獨立性與自主性。

　⑷、原告固主張：如於丙期間未能按約運送，需向被告公司主管許副理請假，需獲准假且於工作日誌記載請假細項後始算完成請假程序，需受被告內部考核，曾聽聞其他同事遭懲戒（如無法派車或扣錢），惟為被告所否認，原告未能舉證以實其說，難認其主張為真實。

　⑸、又曾為被告承攬司機之高煜翔固證稱：承攬司機需於8點到公司，如遲到，可能會遭要求載難處理的貨櫃或開較舊的車輛（本院卷五第444頁），惟證人亦證述：伊並無打卡、簽到（本院卷五第443頁），復查被告營運之運輸派工序採先到先派，難認被告已就司機規範出特定工作時間，縱然後到司機主觀認定受派工作較具難度，亦非被告施加之懲處；至證人稱遲到即需開較舊車輛為懲戒，缺乏具體細節，無從認定為真。

　⑹、原告另稱需受被告安排貨運地點、規定路線與運送時間而具從屬性，然司機依被告指定之起訖地點送貨，乃物流運輸之本質，運送時間之規範係因應海關或客戶要求，不能據此推認具有人格從屬性。

　⒌而關於曳引車及半拖車之使用：

　⑴、陳鐿夫、邱亮祖部分於契約第6條、第9條，邱文俊、唐桂春於契約第4條、第8條均做有「被告所有之曳引車及半拖車應自行保養維修及保險」、「司機承攬所須之油料，由被告依據車輛、路程及空重櫃等設定用油標準，由被告負擔該標準之用油，如司機之實際用油有增減時，由司機自行負擔或取得節油費用。」等約定（本院卷一第70、79至80、88頁、本院卷三第353至354頁），而高煜翔、蔡國璽亦一致證述承攬司機之油資、通行費、車輛保險維護為被告負擔（本院卷五第444、456至457頁）。

　⑵、惟如承攬司機使用被告所有車輛進行運務，被告願自行負擔車輛維修、保險、特定標準內之油料費，實係被告基於車輛所有人身分，欲維持車輛安全性與效能始然。

　⑶、況依承攬契約書（陳鐿夫、邱亮祖部分於契約第10條、邱文俊、唐桂春部分於契約第9條，本院卷一第70至71、80至81、88至89頁、本院卷三第354頁），明定原告於承攬期間得使用被告所有車輛，承攬他人之運送工作，可認原告於承攬期間，仍可自行比較被告與他公司之報酬高低，決定該日欲用曳引車或半拖車向何人進行載運，具營運自主權，尚難遽認原告對被告具經濟、組織從屬性。

　⒍關於勞健保之投保約定：

　⑴、陳鐿夫、邱亮祖部分，於契約第4條約定「因本契約係兼差性質，乙方非甲方所僱用，乙方應依原有工作投保勞健保，或是依勞工保險條例之規定自行參加職業工會並加入勞工保險及依全民健康保險法之規定投保全民健康保險，但甲方將乙方承攬之情形補貼乙方勞健保費。」（本院卷一第69、87頁）

　⑵、邱文俊、唐桂春部分於契約第3條，約定「因甲方係無一定雇主或自行作業者，乙方並非甲方之雇主，故甲方應依勞工保險條例之規定自行參加職業工會並加入勞工保險及依全民健康保險法之規定投保全民健康保險，乙方依甲方承攬之情形補貼甲方之勞健保費。」（本院卷一第79頁、本院卷三第353頁）。

　⑶、依上開約定可知，雙方簽立承攬契約書時，均係基於雙方「非」勞僱關係之認知，明確約定原告應自行投保勞健保，被告毋庸為原告投保勞健保甚明。

　⒎關於認知承攬司機與僱傭司機部分：　

　⑴、再觀黃基正證述：原告受伊面試時，有解釋承攬司機與僱傭司機制度規範與報酬差異，原告最在乎報酬；司機彼此間會就承攬司機、僱傭司機的差別作考量，通常會比較每一趟次可獲得的報酬，承攬司機報酬比較高；原告都知道承攬合約的內容等語（本院卷五第468、466、472頁）。

　⑵、蔡國璽另證稱：邱亮祖一直是承攬，伊曾問過是否要轉僱傭司機，但他拒絕；承攬司機與僱傭司機相互轉換沒有門檻及條件（本院卷五第454、456頁），可認原告應可知悉被告內部確有區分為「承攬司機」與「僱傭司機」，惟仍於丙期間持續選擇擔任承攬司機甚明。

　⒏準此，兩造於丙期間既已簽承攬契約書，原告於勞務提供過程欠缺從屬性，可認兩造於丙期間為承攬關係，則原告依民法第227條第2項、第179條擇一請求被告賠償入會費、會費、勞健保費之損害（詳附件一，請求金額如甲10、16、17、22欄），依勞基法第38條請求年資計算錯誤所致之特休未休工資（詳附件二），及依勞退條例第31條第1項請求被告補提撥丙期間之勞退金（詳附件五） ，均無理由，應予駁回。

　㈡陳鐿夫、唐桂春、邱文俊得分別依勞基法第38條請求被告給付特休未休工資差額968元、8,569元、19,277元。

　⒈又原告就陳鐿夫等3人曾於附件六、法2欄月份，就法3欄之特休日數，領取法4欄位之特休未休工資等節，已提出薪資明細表為證（勞補卷第707、721、723、739至743頁）。

　⒉原告主張被告就前開特休未休工資，仍有如附件三所示未足額給付之情事，被告則辯稱：因陳鐿夫等3人非全部時間工作勞工（下稱全時勞工），故已依兩造約定之標準（即依正常工時工資1/2計算）給付特休未休工資等內容，經查；

　⑴、按部分工時勞工，謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工工作時間，有相當程度縮短之勞工。為僱用部分工時勞工應行注意事項第參項所規範（本院卷五第191頁），被告既辯稱陳鐿夫等3人屬部分工時勞工，應由被告就此有利於己之事項負舉證責任。

　⑵、依被告提出陳鐿夫等3人與其簽立之勞動契約，依契約第1條及附件（本院卷四第124至216頁），可認兩造係按司機每趟載運之出發地與目的地，依不同運送模式設定報酬與「標準工時」，又因司機每日獲分配之載運項目，並未固定，故需依附表標準，按司機實際載運情形，核算正常工時工資或加班費。

　⑶、縱被告採行「作一休一」輪班模式，即由兩名司機輪流駕駛同一車輛，使司機可間隔一日出勤，然該司機於實際出勤日之工時，仍取決於該日實際獲配之載運項目而有異。尚難憑此契約型態與輪班模式，逕認司機之實際工作時間，已較全時勞工達到相當程度之縮短，而屬部分工時勞工，自不得依勞動契約第4條以一日工資折半之計算方法，結算陳鐿夫等3人之特休未休工資。

　⒊按勞基法第38條第1項規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依下列標準給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上3年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每一年加給1日，加至30日為止。

　⒋又勞基法第38條第4項本文規定，勞工因年度終結或契約終止而有未休之特別休假日數者，雇主應發給工資。同條第6項並定，勞工依本條主張權利時，如雇主主張其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。是以，勞工於年度終結或契約終止時如仍有未休特休日數，即得請求雇主給付相當之工資，若雇主否認該權利存在，則應由雇主負舉證責任。

　⒌另依勞基法施行細則第24之1條第2項第1款規定，勞基法第38條第4項所定雇主應發給之工資，應按勞工未休畢之特別休假日數乘以其1日工資計算；所稱1日工資，係指勞工於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其屬計月給付者，以前述年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。

　⒍查曳引車勞動契約書第2條約定「當月工資於次月25日由甲方匯入乙方銀行帳戶」（本院卷四第125至216頁），復查陳鐿夫等3人，分別係於附表三乙欄即106年2月2日、104年6月1日、104年6月1日受僱，關於特別休假未休工資之結算，應以渠等按週年制計算年度終結時，已屆期可領之最近一個月正常工時工資除以30，作為其1日工資之計算基礎。

　⒎本院就可納入結算1日工資之正常工時工資項目認定：

　⑴、又按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。

　⑵、按「勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。」為勞動事件法第37條所定。是以，勞工如已證明其係本於勞動關係，自雇主受領給付之關連性事實，即應推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬。惟雇主如予否認，仍得本於其較強之舉證能力，提出反對證據，證明該項給付非屬勞務之對價，或係非經常性給與，而不屬於工資。被告辯稱：節油代金、年節代金非工資，自應由被告負舉證責任。

　⑶、是依勞動契約第14條及附件，兩造已就不同載運類型設定用油標準，若陳鐿夫等3人實際載運用油少於標準，即可領取節油費用，從而，被告於薪資明細表發放之「節油代金」（勞補卷第707、721、723、739至743頁），屬司機執行運送勤務並遵守用油標準時，即可固定領取之給付，對司機勞務具有對價性，且屬經常性給付，應認屬工資。

　⑷、又按勞基法施行細則第10條第3款規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：三、春節、端午節、中秋節給與之節金」，可知節金，除契約或雇主以工作規則等方式，將其列為工資外，依一般社會通念，僅具恩惠性與激勵性給與性質，而非工資，陳鐿夫等3人與被告已以契約第6條約定有特定節金之給付項目（本院卷四第125至216頁），則被告於薪資明細表發放之年節節金（勞補卷第707、721、723、739至743頁），則非工資。

　⒏故就附件六法2、3欄所示之特休，應以附件六所示之計算標準予以結算，則陳鐿夫、唐桂春、邱文俊依勞基法第38條分別請求被告給付附件六法18欄所示之金額，為有理由，逾此範圍，則屬無據。

　㈢邱文俊依勞基法第39條請求被告給付休假日出勤工資2,544元，為無理由。

　⒈原告主張：邱文俊未領取附件四休假日出勤之加倍發給工資（本院卷四第75頁），並稱109年1月26日、110年2月13日應可加倍發給之工資數額為1,975、1,483元，惟僅請求1,264元、1,280元（本院卷五第11、50至51頁）。

　⒉被告不爭執邱文俊有於前開休假日出勤，惟辯稱：已以「109年、110年度之每小時基本工資乘以8」之標準，分別加發1,264元【計算式：158×8＝1,264】、1,280元【計算式：160×8＝1,280】之工資予邱文俊。

　⒊惟依原告所提邱文俊109年1月、110年2月之薪資明細表及作業明細表（勞補卷第755、757、763、765頁），無從使本院獲致109年1月26日、110年2月13日之平日工資應為1,975、1,483元之心證；且依109年1月、110年2月之薪資明細表，被告確曾以「免稅加班費」、「加班費」等名義發放一定數額之工資予邱文俊（勞補卷第755、763頁），依目前事證，難認邱文俊未領取109年1月26日、110年2月13日之休假日出勤工資，故邱文俊此部分之主張，為無理由。

四、綜上所述，陳鐿夫、唐桂春、邱文俊依勞基法第38條分別請求被告給付968元、8,569元、19,277元（詳附件七本院判准金額欄）及自起訴狀繕本送達翌日（即111年11月5日）起至清償日止（本院卷一第23頁），按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。

六、再按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文，故依前開規定，本院就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，並同時諭知被告得預供相當金額擔保後免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　  勞動法庭　　法　官　葉晨暘

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅惠

【附表一】

【本附表之貨幣單位均為新臺幣/元】

 

【附表二】

【本附表之貨幣單位均為新臺幣/元】

【附表三】

【本附表之時間均為民國】