裁判書系統

                     112年度勞簡字第61號 

原      告  陳鳳瑤 

訴訟代理人  陳俊安律師

被      告  先鋒保全股份有限公司

法定代理人  王至誠 

訴訟代理人  陳子程 

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國113年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣捌萬捌仟伍佰貳拾陸元，及自民國一一二年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。 

訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣捌萬捌仟伍佰貳拾陸元為原告預供擔保，免為假執行。

一、原告起訴主張：

(一)原告於民國107年7月23日起受僱於被告，並受被告派駐於「屏東縣國立海洋生物博物館」(下稱海生館）擔任清潔人員，其工作内容主要係海生館主管指示之清潔職務，而111年間之月投保薪資為新臺幣(下同)33,000元、112年間之月投保薪資為34,800元。原告任職期間，分別於109年5月至110年3月、111年5月至11月間申請育嬰留職停薪，111年12月復職後因原告之未成年子女遭受保母故意重傷（參屏東地方法院112年度訴字第294號），為處理相關事宜，並因未成年子女需動手術，原告陸續於112年1月4日、6日及7日向被告依法請家庭照顧假、生理假及病假，惟被告卻於同年月8日逕行通知原告翌日（即9日）後不須至海生館上班，並向原告表示要將其調職為安全維護之保全人員，原告無法接受，向被告要求提供歷年薪資、特別休假及請假明細不成後，被告於112年1月13日向屏東縣政府申請勞資爭議調解，惟兩造調解不成立，被告並因違反勞動基準法(下稱勞基法)第38條之規定，受屏東縣政府裁處罰鍰。嗣原告於112年4月27日突收受被告所寄送之存證信函(下稱系爭存證信函)，通知依勞基法第11條第1項第3款不可抗力暫停工作在1個月以上及第12條第1項第6款無故曠職3日等規定單方終止與原告間之勞動契約，並於112年5月3日將原告退保。

(二)被告公司前於112年1月8日即通知原告無須至海生館上班，且於112年2月起即未給付薪資，亦未提供原告適當之職務或通知原告有關被告公司後續之處理方式，而仍替原告繼續加保，則至被告於112年4月27日終止契約前，原告應為被告公司之員工，被告依法應給付原告自112年2月1日起至4月26日止之工資共計104,400元。又對於被告以系爭存證信函依勞基法第11條第1項第3款規定以系爭存證信函終止兩造間之勞動契約，原告接受，然原告無法接受被告以勞基法第12條第1項第6款無故曠職之事由終止勞動契約。而兩造間之勞動契約既經被告以勞基法第11條第1項第3款規定合法終止，則被告依法自應給付原告資遣費及預告工資。爰依兩造勞動契約、勞基法第11條、第16條、第17條等規定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告195,333元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：原吿於107年7月23日起受僱於被告擔任保全人員，而保全人員有分二種，一為清潔人員(每天8小時，週休2日)、一為安全維護人員(做四休二，排班制，每天工作時間12小時)，均為被告依勞基法第84之1條核備變形工時之人員。而原告自受僱時起即派至海生館從事保全之清潔人員工作，其先後於109年3月4日、111年3月4日起請產假，109年5月至110年3月、111年5月起至同年11月請育嬰假，直至111年12月1日起復職，同年月15日又因故請事假至31日。惟原告自112年1月起上班就不正常，期間在未告知被告公司管理課長之情形下，竟私下去電要臨時代班人員不要上班，造成被告人力運作上之困擾，又無法聯絡，被告於112年1月6日以勞基法第11條第1項第5款及第12條第1項第6款規定原欲與原告終止僱傭關係，然實際上沒有終止。而因原告出勤不正常，且被告考量原告之家庭因素，故於112年1月9日依兩造間之定期勞動契約第2條、工作規則第2條第5款等內容將原告調職為安全維護之保全人員，惟原告遲未前來上班，被告於112年2月6日、112年3月2日試圖與原告調解，原告於過程中雖有答應被告同意以6萬元和解，然嗣又反悔，因而調解不成立。嗣被告於112年4月26日以系爭存證信函通知原告終止勞動契約及回公司辦理離職事宜，亦未獲回應。直至112年6月29日原告來電，表示願回公司繼續工作，被告公司遂安排其任職海生館保全員，然原告又失聯未上班。而被告終止契約前都有叫原告來工作，也與原告講好要付出勞力才有薪資，但原告拒絕提供勞務，故被告公司薪資只給付至112年1月止，原告請求自112年2月起迄同年4月26日止之薪資，並無理由。再依原告自110年9月起迄111年2月止之平均工資31,534元計算，因原告之在職起迄期間經扣除留職停薪期間後，年資為2年10月，則原告所得請求之預告工資應為26,400元、資遣費為44,695元等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)原告主張其於107年7月23日起受僱於被告，並受被告派駐於海生館，其工作内容主要係海生館主管指示之清潔職務，而111年間之月投保薪資為33,000元、112年間之月投保薪資為34,800元，原告任職期間，分別於109年5月至110年3月、111年5月至11月間申請育嬰留職停薪，111年12月復職後因原告之未成年子女遭受保母故意重傷，為處理相關事宜，並因未成年子女需動手術，原告陸續於112年1月4日、6日及7日向被告請家庭照顧假、生理假及病假，嗣被告於112年1月8日以LINE通知原告於翌日即同年月9日不用過去上班，先與被告之屏東公司經理會談等語，其後被告以系爭存證信函通知原告終止兩造間之僱傭關係，而原告於112年4月27日收受系爭存證信函等情，業據原告提出請假紀錄、原告與被告之主管間LINE對話紀錄、勞保局E化服務系統、存證信函等為證(參本院卷第25頁至第33頁)，並有請假單存卷可稽(參本院卷第361頁至第371頁)，且為被告所不爭執(參本院卷第61頁、第381頁、第434頁)，堪認屬實。

(二)原告主張被告於112年1月8日告知其不用上班，復對其為不合法調職，應給付其自112年2月1日起迄兩造僱傭關係終止前即同年4月26日止之工資等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為：1、被告對原告之調職是否合法？2、被告以勞基法第11條第1項第3款及第12條第1項第6款規定對原告終止勞動契約，是否有據？3、原告請求被告給付自112年2月1日起迄同年4月26日止之工資，有無理由？如有，金額為何？4、原告請求被告給付資遣費及預告工資，有無理由？如有，金額為何？茲分述如下：

 1、被告對原告之調職是否合法？

 ⑴ 按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。」，勞基法第10條之1定有明文，揆其立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應自調職在業務上有無必要性、合理性，調職有無其他不當之動機或目的、調職是否對工資或其他勞動條件造成不利之變更、與勞工接受調職後所可能產生生活上不利益之程度，就社會一般通念綜合考量判斷。準此，雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約約定者外，應顧及企業本身之需求，及斟酌勞工利益，並應參酌上述調動五原則辦理，否則其調職命令即屬權利濫用，為不合法；反之，若雇主行使調職命令權無違前揭五原則，勞工即應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約。

 ⑵ 依兩造間之勞動契約書觀之，原告係受僱於被告擔任保全人員(參本院卷第393頁)，而參酌被告所述：「保全人員有二種，一種是清潔人員(每天8小時，週休2日)，一種安全維護人員(做四休二，排班制，每天工作時間12小時)。」等語（參本院卷第381頁），足見被告公司之保全人員係區分二種工作內容，即各為清潔、安全維護，且二者工作時間亦迥然有別。復依兩造間之LINE對話紀錄內容觀之，原告於112年1月7日向被告表示：「報告：禮拜一(即112年1月9日)會上班。」，被告則於同年月8日向原告稱：「你不定期請假，已經造成派員困擾，1/9，請不要過去上班，請親自到屏東公司跟經理談。」等語(參本院卷第29頁、第33頁)，且依被告於本院審理時所述：因為原告家庭需要所以把她派為清潔人員，但是後來原告沒有辦法準時上班，就把她調為安全維護人員，只是工作的內容不一樣，因為原告的家庭因素，所以在112年1月9日有把原告職位做調整為安全維護人員，當時並沒有得到原告的同意等語(參本院卷第381頁、第434頁)，堪認原告係擔任保全之清潔人員，惟被告因原告之出勤狀況，於未經原告同意之情形下即將原告調為保全之安全維護人員。而衡以原告於107年7月23日起即受僱於被告從事保全之清潔人員，且工作時間固定為每天8小時、週休2日，然被告卻因原告須奔波照顧疑遭保母虐待之未成年子女而頻繁請假，即將其調職為工作性質完全不同、工作時間亦迥然不同之保全安全維護人員，則原告除須處理未成年子女之突發事故外，另須重新習得及適應該職位之工作內容，顯係加重原告之負擔，況原告既有照顧未成年子女之需求，倘調為保全之安全維護人員而須排班且上班時間長達12小時，亦可能產生其無法接送或陪伴照顧未成年子女之問題，自屬對原告為不利之勞動條件變更，是被告為此調動乃僅考量自身之調度便利性，並未符合上開勞基法第10條之1第2、5款之規定，復未徵得原告之同意，為不合法之調動甚明。

 ⑶ 被告雖辯稱依兩造間之定期勞動契約第2條、工作規則第2條第5款等內容，調動行為不須得原告同意云云。然觀兩造間之定期勞動契約第2條固約定：「工作項目：乙方(即本件原告，下同)接受甲方(即本件被告，下同)之監督指揮，擔任下列各項工作：一、乙方之工作事項，由甲方依乙方之專業知識並視其能力及公司需要指派之。二、甲方若因公司之營運需要，須變動乙方之工作項目時，乙方應予配合不得拒絕。」，及工作規則第2條第5款約定：「甲方若因公司之營運需要，不違反調動原則下須變動乙方之工作項目時，乙方英予配合不得拒絕。」等語(參本院卷第385頁、第405頁)，惟勞基法係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之目的而制定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，為勞基法第1條規定甚明，則勞基法第10條之1既已規定雇主調動勞工工作時，除不得違反勞動契約外，亦應符合該條規定，是即便上開約定被告得任意調動，仍違反勞基法第10條之1規定，故被告此部分所辯礙難憑採。

 2、被告以勞基法第11條第1項第3款及第12條第1項第6款規定對原告終止勞動契約，是否有據？

 ⑴ 按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款固有明文。所謂無正當理由曠工，係指勞工於應工作日未出勤，且未有不提出勞務給付之正當理由，致曠工達法律所定之程度者，雇主即取得不經預告而逕予終止契約之權利。從法條結構觀之，顯然應包括「無正當理由」與「連續或1個月內最低曠工日數」兩項構成要件要素，而非僅具備後者即足當之，應甚明確。從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約。至何謂正當理由，當應就勞資雙方之主客觀因素而加以判斷，勞工請假未符雇主所定必要程式或未請假或請假未獲雇主准假，而未工作，即便構成曠工，仍非當然構成勞基法第12條第1項第6款之「無正當理由而曠工」，尚須審查「有無正當理由」之要件。

 ⑵ 原告於112年1月9日應被告之要求方未至海生館提供勞務，

　  且經被告為不合法調職，則在被告未撤銷該調職命令前，原告亦無從依原職提供其勞務。換言之，被告所為調職命令不合法，則原告尚無庸赴新職報到，而得續任原職，是原告係因對被告系爭調職命令有所爭執而未提供勞務，核與無正當理由不提供勞務之情形有間，自不合「曠工」之要件，即原告並無遵守被告違法之系爭調職命令之義務，原告未上班並提供勞務，非無正當理由，應可認定。從而，被告依勞基法第12條第1項第6款規定主張原告無正當理由曠工3日而寄發系爭存證信函終止勞動契約，核屬無據。

 ⑶ 又被告以系爭存證信函併主張依勞基法第11條第1項第3款不

　  可抗力暫停工作在一個月以上之事由而終止兩造間之勞動契

　  約，此為原告所同意，且兩造對僱傭關係於原告112年4月27

　  日收受系爭存證信函時合法終止一節均不爭執(參本院卷第177頁、第304頁)，是兩造間之僱傭契約業於112年4月27日終止，足堪認定。

 3、原告請求被告給付自112年2月1日起迄同年4月26日止之工資，有無理由？如有，金額為何？

 ⑴ 按依民法第487條之規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人

　  固無補勞務之義務，仍得請求報酬。惟受僱人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。至僱用人預示拒絕受領之意思或給付兼需僱用人之行為者，受僱人須以準備給付之事情，通知僱用人以代提出；僱用人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，始自提出時起，負遲延責任，此觀同法第235條及第234條之規定自明。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。而受僱人以言詞向僱用人為通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提，若不能認為已有給付之準備，徒為通知，尚不生言詞提出之效力。至於受僱人提起訴訟，係請求確認僱傭關係存在並給付復職前之薪資，尚不能認為其有以給付之準備通知僱用人之具體事實存在（最高法院102年度台上字第1732號、103年度台上字第549號判決意旨參照)。

 ⑵ 原告於112年1月7日即向被告告知於同年月9日會前往工作，

　  然遭被告拒絕並將原告違法調職為保全之安全維護人員，足見被告有預示拒絕原告提供勞務，揆諸前揭規定，應認被告已受領勞務遲延，且被告於受領遲延後，並未再恢復原告之原職或請原告仍依原職提供勞務，原告自無從依原職向被告提供勞務，是原告並無補服勞務之義務而得請求報酬。

 ⑶ 又原告雖請求被告給付其自112年2月1日起迄僱傭關係終止

　  前即同年4月26日止之薪資，而依前所述，被告有受領遲延之情形，則原告請求其中自同年2月1日起迄同年月5日止之薪資報酬，核屬有據；惟有關自112年2月6日起迄同年4月26日止之薪資報酬部分，依原告於112年2月6日在屏東縣政府勞資爭議調解時主張：「勞方向資方請求新臺幣36萬元作為本案各項請求和解金、薪資表、出勤紀錄表並開立非自願離職證明書。」等語觀之(參本院卷第35頁至第36頁)，原告係請求被告開立非自願離職書，而非請求復職，足見原告於斯時已無再提供勞務之意，自難謂被告仍有遲延受領原告提供勞務之情形，故原告請求被告給付自112年2月6日起迄同年4月26日止之薪資報酬，即非有據。

 ⑷ 被告雖辯稱其有通知原告回來上班，且與原告談妥要付出勞

　  力才會有薪資報酬，有請原告提供勞務，但原告拒絕提供，故其無須再給付原告薪資云云(參本院卷第266頁)，然查，依證人即被告公司課長乙○○雖到庭證稱：伊從112年1月6日之後陸續都有跟原告聯絡請其回來上班，伊最後一次聯絡是同年月10日，但沒有成功，後來就是由鄧襄理聯絡等語(參本院卷第307頁)，及證人即被告公司襄理甲○○到庭證稱：伊是在112年2月1日到職，之前的糾紛伊不清楚，從伊到職到112年4月27日終止契約前，伊都有跟原告聯絡，就是跟原告關懷，這段期間並沒有請原告回來上班等語(參本院卷第344頁至第345頁)，是證人乙○○雖有於112年1月6日起至同年月00日間聯絡原告請其回來上班，然原告既經被告為不合法調職，其顯已無法依債之本旨即原職提供勞務，且依上開二證人之證詞，均未見其等有於斯時即向原告表示已恢復其原職之語，自難認被告受領遲延之狀態於證人乙○○通知原告上班時即已終了，則被告執此抗辯其毋庸給付原告薪資報酬云云，並非可採。

 ⑸ 又原告所得請求之薪資報酬為自112年2月1日起迄同年月5日止共5日之薪資報酬，業經本院認定如前；而參酌原告於000年0月間之薪資明細，被告所給付原告之5日薪資報酬計為5,530元(參本院卷第193頁)，則原告於次月即000年0月間之5日薪資報酬所應領之薪資報酬為5,530元，是原告請求被告給付5,530元，為有理由，應予准許；至其餘部分之請求則無理由。

 4、原告請求被告給付資遣費及預告工資，有無理由？如有，金額為何？

 ⑴ 按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約

　  ，且勞工繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之；1年以上3年未滿者，應於20日前預告之；繼續工作已3年以上者，應於30日前預告之；雇主如未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞基法第16條第1項、第3項、第17條、勞退條例第12條分別定有明文。

 2、經查，兩造間之僱傭關係業經被告依勞基法第11條第1項第3款終止事由以系爭存證信函通知原告，並於112年4月27日原告收受系爭存證信函時終止，已如前述，則依前揭規定，原告自得請求被告給付預告工資及資遣費，且被告亦於本院審理時表示同意給付(參本院卷第)。而原告係自107年7月23日起受僱於被告，扣除109年5月至110年3月、111年5月至11月之育嬰留職期間，至兩造僱傭關係終止即112年4月27日止，原告之任職年資為3年3月4日，法定預告期間應為30日。又兩造對於資遣費及預告工資計算之平均工資為31,534元均不爭執（參本院卷第382頁），則原告所得請求預告期間工資應為31,534元(計算式：31,534÷30日x預告期間30日＝31,534元）。復依原告之任職年資為3年3月4日，則新制資遣基數為1又91/144，原告所得請求被告給付之資遣費為51,462元〔計算式：31,534×1(91/144)＝51,462元，元以下四捨五入〕。　

四、綜上所述，原告請求被告給付薪資5,530元、預告期間工資31,534元、資遣費51,462元，共計88,526元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月19日(參本院卷第141頁送達回證)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事

    件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁。　　

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

                  勞動法庭  法　　　官  呂佩珊

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

                            書  記  官  解景惠