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臺灣高雄地方法院民事判決

112年度訴字第1033號

原      告  高雄銀行股份有限公司

法定代理人  鄭美玲 

訴訟代理人  楊筑鈞 

            郭岱毓 

被      告  黃俊嘉 

            蘇煥景 

上  一  人

訴訟代理人  郭峻豪律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國113年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

被告蘇煥景應將前項抵押權所擔保債權範圍之金額，於超過本金新臺幣54萬4,824元部分之設定登記，予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔。

一、本件被告黃俊嘉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：被告黃俊嘉前向原告貸款，然自民國110年10月起即未依約繳納本息，現尚積欠原告新臺幣（下同）261萬5,312元及利息、違約金未為清償，原告已對其取得執行名義即本院111年度司裁全字第100號、第106號假扣押裁定及111年度訴字第258號、第259號民事確定判決。被告黃俊嘉竟於111年2月11日將其所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍為9/108）及其上同段68建號建物（權利範圍為全部，下合稱系爭房地）信託予被告蘇煥景，並於111年3月1日以信託為原因將所有權移轉登記予被告蘇煥景。查被告黃俊嘉為上開信託行為時，對原告已負有清償債務，該信託行為顯然損及原告債權之行使，原告自得訴請本院撤銷該信託行為，並請求被告蘇煥景塗銷其以信託為原因之所有權移轉登記。被告黃俊嘉在原告取得上開假扣押裁定後未及聲請假扣押強制執行前，竟於111年2月24日將系爭房地設定登記擔保債權總金額72萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蘇煥景，顯係為免其名下不動產遭債權人即原告強制執行而為抵押權設定登記，被告間並無債權債務關係存在，而依抵押權之從屬性，即難認系爭抵押權確已成立，且被告間即便有借款，其中之代書費2萬6,623元、代償和潤企業股份有限公司4萬5,566元及預扣利息5萬5,176元亦非借款之金額。原告為被告黃俊嘉之債權人，被告黃俊嘉怠於行使塗銷系爭抵押權設定登記權利，原告自得行使代位權，請求被告蘇焕景塗銷系爭抵押權之設定登記。縱認被告間存在債權債務關係，然因系爭抵押權設定之時間晚於被告間成立債權之後，該法律行為亦屬無償行為，且有害及原告之債權，原告自得訴請撤銷該抵押權設定行為，並請求塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依信託法第6條第1項、民法第242條、第244條第1項、第4項、第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並先位聲明：㈠被告間就系爭房地於111年2月11日所為之信託債權行為及於111年3月1日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；㈡被告蘇煥景應將系爭房地於111年3月1日以信託為原因，向高雄市大寮地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷；㈢確認被告間就系爭房地於111年2月24日以楠寮登字第000870號登記之第二順位最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；㈣被告蘇煥景就系爭房地於111年2月24日以楠寮登字第000870號登記之第二順位最高限額抵押權設定登記應予塗銷。備位聲明：㈠被告間就系爭房地於111年2月11日所為之信託債權行為及於111年3月1日以信託為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；㈡被告蘇煥景應將系爭房地於111年3月1日以信託為原因，向高雄市大寮地政事務所辦理之所有權移轉登記塗銷；㈢被告間就系爭房地於年2月24日以楠寮登字第000870號登記之第二順位最高限額抵押權設定行為應予撤銷；㈣被告蘇煥景就系爭房地於111年2月24日以楠寮登字第000870號登記之第二順位最高限額抵押權設定登記應予塗銷。

三、被告則以：被告黃俊嘉於被告間成立信託行為、移轉登記時尚有資力，是至111年12月27日被告黃俊嘉鳳山區新甲段1083地號土地（下稱鳳山區房地）拍定時，始無資力清償原告債務；因此被告間就系爭房地所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並未損及原告對被告黃俊嘉之債權，且亦須類推適用民法第244條第4項規定，須被告蘇煥景明知有害於原告之債權，然被告蘇煥景並非明知損及原告債權；又被告間就系爭房地設定抵押權所擔保之債權確實存在，原告不得請求被告蘇煥景塗銷系爭抵押權登記；被告蘇煥景與被告黃俊嘉間有金錢消費借貸關係，金額為60萬元，代書費2萬6,623元是由借貸金額中由被告蘇煥景代為支付，被告黃俊嘉積欠和潤企業股份有限公司之4萬5,566元亦由借貸金額中由被告蘇煥景代為支付。又雖被告間之抵押權設定於兩造債權成立後，仍屬有償行為等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。。 

四、兩造不爭執事項：

  ㈠被告黃俊嘉前於109年4月23日向原告借款100萬元，惟自110年11月23日起未依約還款，原告並取得本院111年度訴字第258號民事確定判決（111年5月28日確定）。被告黃俊嘉又於109年9月3日向原告借款200萬元，惟自110年11月28日起未依約還款，原告並取得本院111年度訴字第259號民事確定判決，111年5月19日確定。原告為保全債權，向本院聲請假扣押裁定，經本院於111年2月11日以111年度司裁全字第100、106號裁准，惟於原告聲請假扣押執行前，被告黃俊嘉所有之系爭房地已移轉登記為被告蘇煥景所有。至原告提起本案訴訟時，被告黃俊嘉共積欠本金261萬5,312元及利息、違約金未為清償。

  ㈡被告蘇煥景執被告黃俊嘉所簽發之本票，經鈞院以112年度司票字第106號民事裁定並確定在案。

  ㈢被告黃俊嘉全國財產稅總歸戶財產查詢清單111年2月16日查詢結果，有鳳山區房地、系爭房地。系爭房地被告間於000年0月00日間成立信託關係，並於111年3月1日以信託為原因將所有權移轉登記予被告蘇煥景。鳳山區房地由原告於111年3月7日聲請假扣押執行（本院111年度司裁全字第100號）、訴外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）於111年4月11日聲請強制執行（本院111年度司執字第37224號），鳳山區房地於111年12月27日拍定，並於000年0月間發權利移轉證明書予拍定人。

  ㈣被告蘇煥景於111年2月24日將系爭房地設定抵押權予被告蘇煥景。

  ㈤被告蘇煥景於111年2月25日給付被告黃俊嘉47萬2,635元。

  ㈥經本院111年度司執字第114250號執行結果（併入111年度司執字第37224號），原告受償43萬1,752元；經本院111年度司執字第114251號執行結果（併入111年度司執字第37224號），原告受償15萬5,294元。

  ㈦被告黃俊嘉於107年8月9日將系爭房地設定最高限額抵押權予陽信銀行，擔保債權金額為120萬元。被告黃俊嘉於107年8月10日以系爭房地為擔保品，向陽信銀行申貸100萬元，系爭房地所擔保之貸款於112年6月26日全數清償完畢，已無欠款。

  ㈧被告黃俊嘉前提供高雄市鳳山區房地、系爭房地為陽信銀行設定最高限額抵押權作為借款之擔保，因被告黃俊嘉未依約繳款，經陽信銀行於111年4月13日聲請強制執行高雄市○○區○地○000○○○○○○00000號）、於111年4月28日聲請強制執行系爭房地（111年度司執字第42902號）。

  ㈨系爭房地於111年8月19日之鑑估價值為237萬1,880元。

  ㈩被告黃俊嘉目前不足清償原告債務。

  被告黃俊嘉於000年0月間積欠和潤企業股份有限公司4萬5,566元，被告蘇煥景於111年2月15日匯款4萬5,566元至和潤企業股份有限公司帳戶，清償被告黃俊嘉積欠和潤企業股份有限公司上開之債務。

  被告蘇煥景於111年3月2日向昱證地政士事務所繳納不動產代辦費用，費用包含設定代辦費、信託代辦費、設定規費、信託登記費、代繳房屋稅、代繳地價稅及謄本費等共計2萬6,623元。

  若被告間有借貸，被告蘇煥景有預扣利息5萬5,176元。

五、本件爭點：

  ㈠先位部分：

　1.被告黃俊嘉是「被告間成立信託行為、移轉登記時」，抑或「111年12月27日被告黃俊嘉鳳山區房地拍定時」，無資力清償原告債務？

  2.被告間就系爭房地所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否損及原告對被告黃俊嘉之債權？是否應類推適用民法第244條第4項之規定須被告蘇煥景明知有害於原告之債權？若是，被告蘇煥景是否明知？

  3.被告間就系爭房地設定抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告蘇煥景塗銷抵押權登記？

  4.被告蘇煥景與被告黃俊嘉間是否有金錢消費借貸關係？若有，數額為何？

  ㈡備位聲明

  1.被告黃俊嘉是「被告間成立信託行為、移轉登記時」，抑或「111年12月27日被告黃俊嘉鳳山區房地拍定時」，無資力清償原告債務？

  2.被告間就系爭房地所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否損及原告對被告黃俊嘉之債權？是否應類推適用民法第244條第4項之規定須被告蘇煥景明知有害於原告之債權？

  3.被告蘇煥景與被告黃俊嘉間之消費借貸數額為何？

  4.被告間就系爭房地設定最高限額抵押權，是否因抵押權設定於兩造債權成立後，為無償行為而得撤銷？

六、本院之判斷：

　㈠先位部分：

　1.被告黃俊嘉是「被告間成立信託行為、移轉登記時」，抑或「111年12月27日被告黃俊嘉鳳山區房地拍定時」，無資力清償原告債務？

　  被告蘇煥景雖抗辯被告黃俊嘉於111年3月1日以信託將系爭房地移轉予被告蘇煥景時，被告黃俊嘉名下尚有鳳山區房地，並非無資力云云，然查，被告黃俊嘉於111年3月1日信託移轉系爭房地時，被告黃俊嘉名下雖尚有鳳山區房地，但鳳山區房地已於108年12月9日設定陽信銀行第一順位抵押權317萬元、第二順位抵押權144 萬元，再於 111年2月25日設定第三人第三順位抵押權80萬元，前開抵押權之設定時間均早於111年3月1日信託行為設定前，此有鳳山區房地第一類謄本在卷可查（見審訴卷第35頁），則該鳳山區房地變價價值扣除抵押債權及稅捐後，並非必然可清償原告之債權額。且實際上，本件鳳山區房地拍定金額為619萬3元，於扣除抵押權人及稅捐後，原告受償金額為43萬1,752元、15萬5,294元等情，此有本院執行處強制執行金額分配表在卷可左（見本院卷一第123、133、135頁），可知鳳山區房地拍定後，原告債權並未足額受償，故被告此部分之抗辯，亦無理由，本件被告黃俊嘉是於被告間成立信託行為、移轉登記時，無資力清償原告債務。

  2.被告間就系爭房地所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，是否損及原告對被告黃俊嘉之債權？是否應類推適用民法第244條第4項之規定須被告蘇煥景明知有害於原告之債權？若是，被告蘇煥景是否明知？

　⑴因被告黃俊嘉於被告間成立信託行為、移轉登記時，無資力清償原告債務，業已認定如前。因此，被告間就系爭房地所為之信託行為，一方面使被告黃俊嘉之責任財產減少，他方面造成原告不得就系爭房地取償，則被告間就系爭房地所為之信託債權行為及所有權移轉登記之物權行為，自屬有害於原告債權，堪以認定。

　⑵又按信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請撤銷之，信託法第6條第1項定有明文。又信託法第6條立法理由載明：為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，參考民法第244條第1項之規定，於本條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌之旨。準此，信託法第6條第1項規定以信託行為有害於委託人之債權人權利即足當之，與信託行為當事人之主觀目的無涉。再債務人是否因系爭土地信託所有而無法向執行法院聲請強制執行，則該信託行為是否屬於信託法第6條所稱「有害於債權人之權利」而得聲請法院撤銷之情形？應視債務人是否因系爭土地信託，致債權陷於清償不能、或困難等狀態而定之。若債務人尚有資產足以清償債務時，系爭信託行為對於債權既無妨礙，即不得聲請法院撤銷之。如以致債權陷於清償不能或困難，即屬有害於債權，得聲請撤銷(臺灣高等法院暨所屬法院107年11月21日107年法律座談會民事類提案第9號決議參照)。本件被告間之信託行為係在原告債權成立之後等情，為兩造所不爭執，業如前述，且系爭房地之信託登記，減少被告黃俊嘉之責任財產，已害於原告債權乙節，亦已認定如前，則依前述說明，不以被告蘇煥景於行為明知為限，始得聲請法院撤銷，是被告此部分抗辯，難予採認。

　⑶承上，因信託法第6條第1項規定，不須類推適用民法第244條第4項規定，業已認定如前，因此，被告蘇煥景是否明知有害於原告之債權此爭點，即無庸論述。

  3.被告間就系爭房地設定抵押權所擔保之債權是否存在？若有，數額為何？原告得否請求被告蘇煥景塗銷抵押權登記？

　 ⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗...而上訴人否認兩造間有任何借貸，提起本件消極確認之訴，求為確認被上訴人對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，被上訴人就其與上訴人間有系爭抵押權所擔保之（借款）債權存在之原因事實，自應負舉證責任（最高法院98年台上字第1265號民事判決闡釋甚明）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張被告間抵押債權不存在，提起消極確認之訴，依前揭說明，應由被告舉證證明上開抵押債權存在，若未能證明，即應為被告不利之認定。

　 ⑵被告就系爭抵押權所擔保總額73萬元，主張47萬2,635元係被告蘇煥景匯款予被告黃俊嘉，被告蘇煥景並代償被告黃俊嘉積欠和潤企業股份有限公司之4萬5,566元等語，而被告蘇煥景於111年2月25日給付被告黃俊嘉47萬2,635元；被告黃俊嘉於000年0月間積欠和潤企業股份有限公司4萬5,566元，被告蘇煥景於111年2月15日匯款4萬5,566元至和潤企業股份有限公司帳戶，清償被告黃俊嘉積欠和潤企業股份有限公司上開之債務；被告蘇煥景於111年3月2日向昱證地政士事務所繳納不動產代辦費用2萬6,623元等情，為兩造所不爭執，業如前述，且經本院向昱證地政士事務所詢問系爭房地代辦費及規費共計2萬6623元付款義務人及付款情形，經該事務所函覆略以：本件是被告黃俊嘉來本所委託辦理，付款義務人為被告黃俊嘉，代辦費用及規費等，被告黃俊嘉是向本所表示其已指示被告蘇煥景從借款金額中支付全額費用等語，有該事務所說明書在卷可佐（見本院卷第345頁），顯見被告蘇煥景有交付被告黃俊嘉47萬2,635元、4萬5,566元，被告間亦約定代辦費用及規費由被告黃俊嘉支付，被告蘇煥景並由借貸金額中直接支付代辦費用及規費，是以，被告蘇煥景稱系爭抵押權所擔保之債權，於此54萬4,824元部分，應係存在。

　 ⑶又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；又債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。而清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同；民法第203條、第206條、第323條分別定有明文。且自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（參見最高法院110年度台上字第2210號、109年度台上字第2785號、108年度台上字第2738號判決意旨）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。兩造均不爭執若被告間有借貸，被告蘇煥景有預扣利息5萬5,176元等情，業如前述，則就該5萬5,176元被告蘇煥景並未交付予被告黃俊嘉，則揆諸前揭法規及實務見解，該5萬5,176元部分，不能認為係貸與本金額之一部。則被告蘇煥景實際貸予被告黃俊嘉之本金為54萬4,824元，堪以認定。 

  ㈡備位聲明

　　按就相互排斥不能併存預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴全部無理由，始得就備位之訴為審判（最高法院111年度台上字第705號、110年度台上字第3184號判決意旨參照）。本件原告先位之訴部分有理由，則其備位依民法第244條第1項、第4項規定所提之訴，本院毋庸裁判，附此敘明。　　

七、綜上所述，被告間之信託行為既有害於原告債權，原告依信託法第6條第1項規定請求被告將信託行為撤銷，及類推適用民法第244條第4項規定，請求被告蘇煥景塗銷系爭房地以系爭信託為原因所為之所有權移轉登記；暨確認系爭抵押權保之債權於超過本金54萬4,824元部分不存在，及請求被告蘇煥景將系爭抵押權登記超過本金54萬4,824元部分予以塗銷等節，為有理由應予准許外，其餘之請求均為無理由，應予駁回。又原告就先位聲明已為部分勝訴判決，就其備位聲明部分，即無庸再予審究，併此指明。又原告並未為假執行之聲請，則被告聲明表示願供擔保請求免為假執行，即無庸審

八、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援引之證據，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　13　　日

                  民事第一庭  法　  官　韓靜宜

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日

                              書 記 官  陳冠廷