臺灣高雄地方法院民事判決
112年度訴字第1404號
梁桂銘 （即梁清雄之承受訴訟人)
上二人共同
王振宇律師
被 告 林小惠
吳崧豪
兼 上二人
上列
當事人間請求確認
抵押權不存在等事件，本院於民國114年10月2日
言詞辯論終結，判決如下：
確認
被告就原告梁桂銘
所有如附表一所示不動產，於民國九十六年七月二日登記（收件字號：抵登字第○一○四八○號），擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權，及其所擔保之債權不存在。被告應將第一項所示抵押權辦理
繼承登記，並
予以塗銷。
事實及理由
一、
本件訴訟進行中，原告即被繼承人梁清雄於民國113年3月14日，由其繼承人即原告梁黃淑鈴、梁桂銘聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。原告主張所繼承如附表一所示不動產（下稱系爭不動產），於96年7月2日登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，惟為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔保債權是否存在即陷於不明確，且致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得藉由確認判決加以排除，是原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。三、原告主張：被繼承人梁清雄於95至96年間陸續向訴外人吳昇峰借款共計200萬元（詳細借款時間、金額如附表二所示，下稱系爭借款），梁清雄並於96年7月2日
以其名下系爭不動產為吳昇峰設定系爭抵押權後，陸續已將系爭借款清償完畢，然吳昇峰遲未配合辦理塗銷系爭抵押權即於109年6月17日死亡，由被告繼承系爭抵押權，但尚未辦理繼承登記，嗣梁清雄於113年3月14日死亡，由梁桂銘繼承分割取得系爭不動產所有權。是系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權因具從屬性而失其附麗，亦不復存在，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。並聲明：
㈠確認原告梁桂銘所有系爭不動產於96年7月2日設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告應就系爭不動產所設定之系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。四、被告則均以：系爭
抵押權設定之擔保債權金額為300萬元，吳昇峰除系爭借款外，應尚另借款100萬元予梁清雄，
迄未受償等語，資為
抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
㈠梁清雄於96年7月2日以其名下系爭不動產設定系爭抵押權予吳昇峰。嗣吳昇峰於109年6月17日死亡，由被告繼承取得系爭抵押權，迄今尚未辦理繼承登記，復梁清雄於113年3月14日死亡，由梁黃淑鈴、梁桂銘繼承，並由梁桂銘分割取得系爭不動產所有權。
㈡吳昇峰與梁清雄間有系爭借款，並經梁清雄及原告清償完畢。
㈠
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按當事人主張有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所登記之擔保金額雖為300萬元，然實際兩造間僅有系爭借款，惟為被告所否認，並辯稱吳昇峰除系爭借款外，應尚另借款100萬元予梁清雄，迄未受償等語，依前開說明，被告即應就梁清雄與吳昇峰間尚有另外100萬元借款合意及交付乙節，負舉證責任。 ㈡查被告未能具體說明吳昇峰於何時、何地與梁清雄交付另外100萬元，並達成借款合意，亦未舉證以實其說。又系爭抵押權擔保債權總金額雖登記為300萬元，然觀諸系爭抵押權設定契約書欄位(6)擔保權利金額，係特別記載「共同擔保最高限額新臺幣參佰萬元正」（見審訴卷第75頁），可見吳昇峰與梁清雄於設定系爭抵押權時，有於300萬元範圍內擔保兩人間所發生之債權之意思，僅因在欄位（15）逕記載擔保權利總金額為300萬元，始設定為普通抵押權，是無法依上開擔保權利總金額之登記，逕認吳昇峰共借款300萬元予梁清雄。此外，被告
無法提出其他證據證明吳昇峰與梁清雄間，除系爭借款外尚有100萬元借款債權存在，依前揭說明，被告應負擔舉證上之不利益，堪認系爭抵押權僅擔保系爭借款債權。又兩造既不爭執系爭借款業經清償完畢，則原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，應屬有據。 ㈢
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生或已消滅，抵押權即
失所附麗，
縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）
。查系爭抵押權所擔保之債權已不存在，依前開說明，系爭抵押權因具從屬性，即因此失其附麗，亦不復存在，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭不動產上，自係對梁桂銘之所有權造成妨害，故梁桂銘本於所有權排除侵害之作用，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。惟依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，被告為吳昇峰之繼承人，因繼承而成為系爭抵押權人，應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（最高法院87台上2667號判決同旨），是梁桂銘請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，應予准許。七、
綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，
請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，暨被告就系爭抵押權應辦理登記後予以塗銷，均為有理由，應予准許
八、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊、
防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民事第二庭 法 官 邱逸先
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
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| | 設定權利範圍（原為梁清雄之 應有部分，嗣梁清雄於113年3月14日死亡，由梁黃淑鈴、梁桂銘繼承，並由梁桂銘分割取得土地應有部分） | | | | | | | |
| | | | | | | | 梁清雄（嗣梁清雄於113年3月14日死亡，即由梁黃淑鈴、梁桂銘繼承，並由梁桂銘分割取得土地應有部分） | 吳昇峰（嗣吳昇峰於109年6月17日死亡，即由林小惠、吳晨瑜、吳崧豪繼承此抵押權） |
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